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篇(1)

據(jù)上考察，新《刑事訴訟法》實施以來，在J區(qū)和P市公安機(jī)關(guān)，到案措施的適用狀況未如立法預(yù)期:一方面，傳喚、拘傳的適用不但未能有所增加，甚至有所下降;另一方面，口頭傳喚的適用并未明顯減少，在部分偵查部門甚至有所上升，同時，作為行政強(qiáng)制措施的留置(繼續(xù)盤問)仍有較大的適用空間。其中，最突出的是口頭傳喚普遍適用問題，而按照法律規(guī)定，口頭傳喚適用的范圍相當(dāng)有限。何以出現(xiàn)這一有悖立法預(yù)期的現(xiàn)象?初步分析發(fā)現(xiàn)，首先是因為口頭傳喚有傳喚、拘傳所不具備的方便性、靈活性。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十七條規(guī)定，對于現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，只要出示工作證件，即可采取口頭傳喚。這就比傳喚、拘傳方便了許多，因為它無需經(jīng)過事先審批，可以根據(jù)現(xiàn)場情況靈活使用。一定程度上，立法的確認(rèn)鼓勵了警察使用的積極性。出于對口頭傳喚方便性的普遍認(rèn)可，實踐中逐漸衍生出“優(yōu)先適用”的行動原則。

二、口頭傳喚適用的擴(kuò)張性與強(qiáng)制性

作為新法規(guī)定的到案措施，口頭傳喚的適用呈現(xiàn)兩種趨向:一是適用對象的擴(kuò)張，在非現(xiàn)行案件偵查中對傳喚、拘傳的對象加以適用，二是執(zhí)行中較多采用強(qiáng)制手段，強(qiáng)制性程度與拘傳無異。由于上述兩種趨向，并且口頭傳喚的法定期限與傳喚、拘傳一致，故其足以替代傳喚、拘傳的功能。加之口頭傳喚無需審批，適用時更加方便，偵查人員舍傳喚、拘傳而選擇口頭傳喚也就順理成章。

(一)擴(kuò)張性適用

按照立法規(guī)定，口頭傳喚應(yīng)針對“現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人”，此類犯罪嫌疑人實指《刑事訴訟法》第八十條規(guī)定之“現(xiàn)行犯”。按照偵查學(xué)理論，刑事偵查中的“現(xiàn)場”一般被理解為實施犯罪的現(xiàn)場(作案現(xiàn)場)和逃離犯罪現(xiàn)場的路線(逃跑現(xiàn)場)。在作案現(xiàn)場和逃離現(xiàn)場過程中被發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，理論上被稱為“現(xiàn)行犯”或“準(zhǔn)現(xiàn)行犯”，〔6〕按照《刑事訴訟法》規(guī)定可對其適用口頭傳喚。在此范圍外，對已立案偵查的犯罪嫌疑人采用口頭傳喚就有擴(kuò)張性適用之嫌。在J區(qū)公安分局和P市公安局，口頭傳喚都存在擴(kuò)張性適用的現(xiàn)象，但程度不一。在專門偵查部門一級，以受案最多的刑警大隊為例，2013年J區(qū)公安局刑警大隊到案嫌疑人總數(shù)41人，適用口頭傳喚9人，適用率為22%;而在P市公安局刑警大隊，到案總數(shù)也是41人，但全是口頭傳喚到案，適用率達(dá)100%。由于刑偵辦案采用“由案到人”模式，除了極個別現(xiàn)行抓獲的故意殺人、故意傷害犯罪嫌疑人外，絕大部分犯罪嫌疑人為非現(xiàn)行犯。因此，上述比例大致可以反映兩個地區(qū)刑偵部門擴(kuò)張性適用的狀況。在派出所一級，J區(qū)公安局口頭傳喚的擴(kuò)張性適用情況并不明顯，而P市眾多農(nóng)村派出所十分突出。J區(qū)位于C市中心城區(qū)，各派出所地處鬧市繁華地帶，刑事案件基本以現(xiàn)行案件為主。例如在我們調(diào)研的Y派出所、H派出所，案件來源基本是便衣隊捕現(xiàn)、群眾扭送和民警巡邏擋獲三種情形，對通過這些渠道發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，大部分適用口頭傳喚，其余采用留置。在P市公安局，除了兩個城區(qū)派出所，其他均為農(nóng)村(鎮(zhèn))派出所，犯罪多發(fā)生在遠(yuǎn)離派出所的鄉(xiāng)村和山林地帶，現(xiàn)行案件極少。立案之后，一旦明確了犯罪嫌疑人，偵查人員基本都使用口頭傳喚方式。如B派出所2013年立案偵查的犯罪嫌疑人有14人，均使用口頭傳喚到案。該所所長稱，“我們所離市區(qū)有40多公里，傳喚、拘傳辦手續(xù)麻煩，我們就用口頭傳喚。如2013年發(fā)生的兩起盜竊林木案件，我們先立案，這幾名嫌疑人身份明確，家住山上、交通不便，我們乘車、翻山要花兩、三個小時才到嫌疑人家人。有的嫌疑人沒在家，有的在，一發(fā)現(xiàn)抓起就走，用的就是口頭傳喚。”按照法理，口頭傳喚的擴(kuò)張性適用不具有合法性。但在調(diào)研中，不少受訪的偵查人員，甚至個別法制部門審核官員并不完全認(rèn)同這種觀點。至少，在他們看來，口頭傳喚的普遍適用具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實合理性。這或許正是口頭傳喚超范圍使用的認(rèn)識基礎(chǔ)。如P市公安局一名派出所所長在訪談中反問我們:“現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人是否還可以理解為抓獲現(xiàn)場?”這里隱含的觀點是，如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在緝捕過程被發(fā)現(xiàn)行蹤，也可以理解為“現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)”。這種觀點還得到該局多名法制科審核官員的支持，其中一名警察甚至認(rèn)為，“口頭傳喚實際上只能適用于非現(xiàn)行的案件中突然發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的場合。在現(xiàn)行案件中，完全可以現(xiàn)場盤問，回到局里繼續(xù)盤問(留置)?！边@種理解并非沒有依據(jù)?！?〕按照《人民警察法》與《刑事訴訟法》，對“現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人”，既可以適用治安性質(zhì)的繼續(xù)盤問(留置)，又可以適用刑事性質(zhì)的口頭傳喚。如此，在法理上本無法徹底劃清這兩類措施的適用界限，偵查人員完全可以根據(jù)偵查需要來對它們加以選擇適用。

(二)強(qiáng)制性適用

口頭傳喚在性質(zhì)上屬于任意偵查措施，類似日本法中的“任意同行”?！?〕它能夠替代傳喚，甚至拘傳的適用，很大程度上還因為它在實踐中被發(fā)展為一種強(qiáng)制性到案措施。實踐中，口頭傳喚的強(qiáng)制性手段包括使用械具、約束帶、強(qiáng)制力等方式約束犯罪嫌疑人人身，將其強(qiáng)行帶至公安機(jī)關(guān)。J區(qū)H派出所的所長及其他四名偵查人員估計，采用了強(qiáng)制性手段的至少占口頭傳喚人數(shù)的80%以上。P市公安局刑警大隊長承認(rèn)，在所有口頭傳喚的案件中，警察都會攜帶手銬、約束帶等工具，有時候不用，但大部分時候會用上。P市B派出所長更是稱，口頭傳喚的案子，“一般是抓起就走。”而在P市T派出所，所長和教導(dǎo)員估計，在他們所在的派出所，大約有一半的案件在口頭傳喚時會使用約束帶，但很少使用手銬，還有相當(dāng)一部分由警察拉住嫌疑人的手帶到派出所，但又不是很用力的情形。在較為精細(xì)的日本法判例中，這種行為仍被認(rèn)為具有實質(zhì)性的強(qiáng)制力?！?〕現(xiàn)行案件口頭傳喚中，根據(jù)具體情況采取強(qiáng)制性手段的必要性得到所有受訪警察的認(rèn)可。大體上，可以將其必要性歸納為三種情形:一是阻止逃跑。P市公安局刑警大隊長稱，在口頭傳喚中是否使用手銬、約束帶是根據(jù)實際需要。對于何為“實際需要”，該隊長與T派出所長解釋為犯罪嫌疑人是否配合，如嫌疑人態(tài)度不好、不愿接受口頭傳喚或有逃跑可能，即有采取強(qiáng)制手段之需要。二是保障公共安全，即保護(hù)周圍群眾、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。J區(qū)H派出所長稱，“如果歹徒身上有刀，可能自殘自傷，也可能傷害群眾、傷害受害人、傷及警察。如果傷到警察了，就算警察自己倒霉，但是如果傷到群眾了，群眾就有話說了，他們會問，你們知道他有武器還為啥不采取手段呢?”如何判斷有保障公共安全的需要，S派出所長提出，應(yīng)根據(jù)案件種類和犯罪嫌疑人特點加以判斷，如搶奪、扒竊、故意傷害等案，犯罪嫌疑人通常隨身攜帶兇器，就很有必要采取強(qiáng)制手段。而P市T派出所教導(dǎo)員則根據(jù)案情是否重大加以判斷，如遇暴力犯罪等重大惡性案件，口頭傳喚時一定要用強(qiáng)制手段。三是防止證據(jù)滅失。對此，J區(qū)H派出所長解釋，在扒竊、搶奪案中現(xiàn)場抓獲犯罪嫌疑人時，其身上很可能還藏有偷、搶來的財物，以及作案工具，如未立即使用手銬、約束帶等控制其人身，嫌疑人就有機(jī)會將這些物品拋棄或轉(zhuǎn)移?？陬^傳喚中適用強(qiáng)制性手段的正當(dāng)性與合理性甚至得到最高偵查機(jī)關(guān)的認(rèn)可與鼓勵。公安部2012年7月制定的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定(修訂稿)》第一百九十五條第三、四款規(guī)定:“對在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚。……對無正當(dāng)理由不接受傳喚的犯罪嫌疑人，經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以當(dāng)場拘傳。犯罪嫌疑人帶至公安機(jī)關(guān)后，應(yīng)當(dāng)及時補(bǔ)辦拘傳手續(xù)。”此處將“當(dāng)場拘傳”作為口頭傳喚不能時的補(bǔ)救性手段，其實質(zhì)就是認(rèn)可在口頭傳喚適用時，可根據(jù)犯罪嫌疑人的態(tài)度決定是否適用強(qiáng)制手段。由于該規(guī)定與《刑事訴訟法》發(fā)生矛盾，〔10〕故在定稿中被刪除。但顯而易見，在口頭傳喚的強(qiáng)制性適用方面，最高偵查機(jī)關(guān)與J區(qū)、P市公安偵查人員群體有著高度一致的理念與態(tài)度，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的實用主義傾向。由于我國公安機(jī)關(guān)采取高度一體化的指揮管理體制，基層偵查實踐中之所以能夠長期、公開、普遍地采取強(qiáng)制性口頭傳喚而未被禁止，在相當(dāng)程度上應(yīng)與這種主流的官方態(tài)度有關(guān)。

三、羈留期間的任意性

根據(jù)立法規(guī)定，留置的最長期限為48小時，傳喚(包括口頭傳喚)、拘傳最長期限為24小時。但這并不意味著每一起案件中警察都需要耗盡上述期限。期間的利用，應(yīng)根據(jù)必要性原則加以決定，如短時間內(nèi)能夠查明案情即無必要長時間限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法進(jìn)一步規(guī)定了到案期限分段制度。留置期限分為三段，分別為12小時、24小時和48小時;傳喚、拘傳期限分為兩段，即12小時和24小時。同時，還規(guī)定了期限延長的具體條件和適用程序。其中，留置期限延長至24小時和48小時的條件分別為“12小時以內(nèi)確實難以證實或排除其違法犯罪嫌疑的”和“不講真實姓名、住址、身份，且在24小時以內(nèi)仍不能證實或者排除其違法犯罪嫌疑的”，最初12小時的留置由派出所負(fù)責(zé)人審批決定，而延長至24小時和48小時分別由縣級公安局值班負(fù)責(zé)人和主管負(fù)責(zé)人審批。〔11〕傳喚、拘傳期限延長至24小時的條件是“案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的”，〔12〕而審批權(quán)在辦案部門負(fù)責(zé)人一級。〔13〕由于留置期限的相關(guān)規(guī)定在新《刑事訴訟法》實施后未有任何變化，故本文規(guī)范分析重點是傳喚、拘傳的期限，同時也是口頭傳喚期限。根據(jù)立法，這三類到案措施期限的延長應(yīng)同時滿足兩個條件:一是案情特別重大、復(fù)雜，二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查證壓力較大，后一情形則需要進(jìn)行拘留、逮捕審批，兩種情形都要耗費較多時間，故延長期限不無道理。據(jù)此規(guī)定，如果案情并非重大、復(fù)雜，或者不需要采取拘留、逮捕，即不能延長傳喚、拘傳期限。實踐的情形如何?如上文所述，由于調(diào)研地區(qū)很少采用傳喚、拘傳，而留置期間變化不大，〔14〕下文考察、分析的重點將置于口頭傳喚。在調(diào)研地區(qū)，偵查人員口頭傳喚犯罪嫌疑人到案后，并不會立即展開訊問，而是首先將嫌疑帶至辦案區(qū)內(nèi)的信息采集室進(jìn)行安全檢查、拍照、測量身高、提取指紋、NDA樣本，然后再帶至訊問室進(jìn)行訊問。在訊問開始時，偵查人員會在筆錄中注明采取了口頭傳喚，以及口頭傳喚到案的時間與結(jié)束的時間。如樣本1所示，犯罪嫌疑人田X因吸毒被口頭傳喚到案后，偵查人員即在第一份訊問筆錄中填寫了口頭傳喚犯罪嫌疑人到案的時間、離開公安機(jī)關(guān)的時間。上述流程在J區(qū)公安分局和P市公安局完全一致，原因是兩地公安機(jī)關(guān)都采用了公安部制作的、全國統(tǒng)一的訊問筆錄格式，而這一格式要求源于相關(guān)規(guī)定?！?5〕各派出所之間，口頭傳喚適用期間的差異較大。總體上，地處都會中心區(qū)域的J區(qū)公安局，傳喚期間較短，而地處三圈層(相對不發(fā)達(dá)地區(qū))的P市公安局，情況剛好相反。如表1所示，J區(qū)兩個派出所(Y派出所和H派出所)的口頭傳喚期間基本控制在12小時內(nèi)，延長至12小時的情形很少。對此，這兩個派出所的受訪警察強(qiáng)調(diào)兩個影響因素。一個因素是相關(guān)案件種類容易查證。相關(guān)案件類型主要是兩搶(搶劫、搶奪)、兩盜(扒竊、盜竊)和案件，對此，H所分管刑偵的一名副所長陳述，“這些案子我們都做熟練了，不需要花太多時間。一個值班組值班，中午、下午人到他手里，第二天一早在交班之前一般都能夠把人送到看守所羈押?！绷硪粋€因素是口頭傳喚延期的決定權(quán)實際在值班局領(lǐng)導(dǎo)一級。12小時不夠用時，偵查人員需要通過所領(lǐng)導(dǎo)向值班局領(lǐng)導(dǎo)電話請示。雖然通常都能得到批準(zhǔn)，但畢竟不夠方便。在這種情形下，他們寧愿用留置替代，后者最長可達(dá)48小時。在P市，兩個派出所的偵查人員都反映，絕大多案件都會延長至24小時，而不考慮案情是否重大。對此，受訪人員的解釋是12小時的時限不能滿足刑拘審批的需要。T派出所的兩名所領(lǐng)導(dǎo)指出，新《刑事訴訟法》實施后，法制部門在審核刑拘時掌握的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)比以前更高，涉及犯罪過程的事實、情節(jié)都需要證據(jù)證明。如該所所長稱:“我們現(xiàn)在報刑拘不再像以往，有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了，還需要其他的旁證、現(xiàn)場的指認(rèn)。”該所教導(dǎo)員補(bǔ)充:“現(xiàn)場指認(rèn)起碼需要花費幾個小時。另外，還有贓物銷贓的渠道也需要查明?！边@對口頭傳喚期間帶來兩方面影響:一方面，由于需要調(diào)查的證據(jù)數(shù)量增加，傳喚期間查證壓力加大，取證時間延長;另一方面，法制部門審批刑拘時也會耗費更多時間，因為需要審查的證據(jù)數(shù)量較多。與J區(qū)公安局不同，P市公安局偵查人員需要延長口頭傳喚期間時，向部門負(fù)責(zé)人(如派出所所長)口頭報告即可，無須向局領(lǐng)導(dǎo)提出申請，這也使傳喚期間的利用更加方便。將實踐情況與立法規(guī)定比較，可以發(fā)現(xiàn)，實踐中口頭傳喚是否延長并不真正取決于是否具備“案特別重大、復(fù)雜”這一法定條件，而主要取決于由刑拘證明標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的查證壓力:查證壓力較小的，口頭傳喚期間一般可控制在12小時之內(nèi);查證壓力較大的，多延長至24小時。

四、基于實踐的理論思考

本文通過對兩個地區(qū)的考察發(fā)現(xiàn)，新《刑事訴訟法》實施以來，口頭傳喚得到更加普遍的運用，這與其被擴(kuò)張性適用和強(qiáng)制性適用直接相關(guān)，而到案后的羈留期間被偵查機(jī)關(guān)加以任意控制，雖能滿足偵查需要，卻極易侵犯犯罪嫌疑人人身自由。無論口頭傳喚的擴(kuò)張性適用、強(qiáng)制性適用，還是羈留期限的任意性控制，都存在程序違法或不當(dāng)問題。進(jìn)一步分析，則可追溯偵查到案立法的若干缺陷，下文試從理論角度作一評價。新《刑事訴訟法》實施后，傳喚、拘傳的適用不增反減，與口頭傳喚的適用形成鮮明對比。這首先可歸因于口頭傳喚合法化，以及它自身具有的方便性和靈活性。但如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定，口頭傳喚的適用率不至于達(dá)到如此普遍的程度，因為在立法上，它被限定為任意性到案措施，且適用對象僅為現(xiàn)行犯。在兩個地區(qū)的實證調(diào)查顯示，口頭傳喚之所以從立法上的“特殊性”措施發(fā)展為實踐中的“常規(guī)性”措施，根本上，還是因為它突破了法律規(guī)定的界限，被偵查人員加以擴(kuò)張性適用與強(qiáng)制性適用。通過這種方式，它廣泛地適用于偵查人員首次面對犯罪嫌疑人時各種復(fù)雜、多變的情形，確保偵查人員有效地控制犯罪嫌疑人的人身，直至其順利到達(dá)公安機(jī)關(guān)。如何合理地評價這一問題?從嚴(yán)格的規(guī)則主義出發(fā)，口頭傳喚的擴(kuò)張性適用與強(qiáng)制性適用于法無據(jù)，偵查機(jī)關(guān)本應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)范警察的行為，對違法適用到案措施的行為進(jìn)行行政管控和紀(jì)律處分;檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過行使偵查監(jiān)督職能，對此行為加以糾正;審判機(jī)關(guān)應(yīng)認(rèn)定附屬于這種行為的臨時性羈押具有非法拘禁性質(zhì)，在此期間進(jìn)行的審訊具有一定強(qiáng)迫性，程度嚴(yán)重的，可以認(rèn)定屬于“刑訊逼供等非法方法”的范圍，排除由此獲得的口供。但是，這種主張過于理想化，沒有正視現(xiàn)行立法的內(nèi)在缺陷。2012年修改《刑事訴訟法》時，立法機(jī)關(guān)雖然承認(rèn)舊法規(guī)定的偵查到案措施體系無法應(yīng)對現(xiàn)行犯到案之需，由此增加了口頭傳喚的規(guī)定，但并沒有充分考慮到偵查實踐的復(fù)雜性，仍堅持以傳喚、拘傳等令狀措施為主體的偵查到案措施體系，很難有效地滿足偵查實踐的需要。具體而言，問題之一是，非現(xiàn)行案件偵查中時常出現(xiàn)緊急情況，有證到案措施難以適用。在“由案到人”的偵查中，經(jīng)過排查確定犯罪嫌疑人身份時，如果發(fā)現(xiàn)嫌疑人有逃跑或毀滅、轉(zhuǎn)移證據(jù)的跡象，需要立即采取到案措施，但如果按部步就地履行審批程序，獲得令狀之后再行傳喚或拘傳，采取行動的時機(jī)或已喪失。另一問題是口頭傳喚時，當(dāng)出現(xiàn)嫌疑人拒不配合、可能身藏兇器、毀滅、轉(zhuǎn)移證據(jù)等情形，如不立即采取強(qiáng)制性手段，很可能無法使犯罪嫌疑人順利歸案。上述兩方面的問題在偵查中極易出現(xiàn)，唯有無證到案才能滿足偵查需要，立法機(jī)關(guān)卻未予考慮。這意味著，口頭傳喚必然被偵查人員“變通適用”。從法理上分析，僅就到案措施的決定而言，采用令狀程序還是口頭程序于人權(quán)保障價值較小，而對偵查目的實現(xiàn)之意義甚大。具體來說，到案措施的適用包括兩個前后相繼的階段:一是到案環(huán)節(jié)，即偵查人員通過一定手段將犯罪嫌疑人帶至偵查機(jī)關(guān);二是臨時性羈留環(huán)節(jié)，偵查人員將犯罪嫌疑人控制在辦案場所，在一定時間內(nèi)限制其人身自由，在此期間進(jìn)行訊問和調(diào)查。比較而言，到案措施的運用能夠確保針對犯罪嫌疑人的事實調(diào)查(訊問、辨認(rèn)、人身搜查等)和人身保全(拘留、逮捕)能夠順利進(jìn)行，對偵查的進(jìn)程和結(jié)果影響極其重大，而這一環(huán)節(jié)持續(xù)時間短暫，通常不足一小時，即使采取強(qiáng)制性手段，對犯罪嫌疑人人身利益的影響程度也較小。真正需要嚴(yán)格控制的是臨時性羈留環(huán)節(jié)，在此期間，犯罪嫌疑人被剝奪人身自由短則數(shù)小時，長則十幾個小時，最長可達(dá)四十八小時(留置)，對其生活、工作或?qū)W習(xí)影響重大。故按偵查比例原則考量，對強(qiáng)制性或任意性到案手段的適用，應(yīng)賦予偵查人員較大的自由裁量，而在嫌疑人到案后，應(yīng)強(qiáng)化對臨時性羈留及其期間的審查與控制。從比較法角度，主要法治國家的立法基本符合這一法理。一方面，無證到案措施，特別是強(qiáng)制性的無證逮捕是到案措施體系中的主要種類。例如，在英國和美國，到案措施有傳票傳喚(任意到案措施)和逮捕(強(qiáng)制到案措施)兩種類型，而逮捕又分有證逮捕和無證逮捕。根據(jù)立法規(guī)定，無證逮捕適用的情形極其寬泛，以致于在實踐中成為常規(guī)的到案手段。在英國，按照1984年《警察與刑事證據(jù)法》的授權(quán)，如果犯罪嫌疑人涉及的是可捕罪，警察可以實施無證逮捕(第二十四條)，即使此時通過傳票進(jìn)行訴訟也是可行的?！?7〕對于一般的非可捕罪，只要警察有合理懷疑犯罪嫌疑人已經(jīng)或正在實施犯罪，且拒絕身份調(diào)查或為公共安全之目的，即可實施無證逮捕(第二十五條)。一項研究顯示，20世紀(jì)80年代末，英國采用傳票傳喚的案件只占案件總量的2%，其他均是無證逮捕?！?8〕在美國，法定的到案措施只有逮捕。在公共場所，警察對任何犯罪嫌疑人均可實施無證逮捕，只有住宅逮捕才需要事先獲得逮捕令?！?9〕又如在法國，無論是在現(xiàn)行案件還是非現(xiàn)行案件中，司法警察官都可以“召見”有可能對犯罪事實提供情況的任何人，并且聽取他們的陳述，其中包括參與了犯罪的人(《刑事訴訟法》第六十二條、七十八條);如果認(rèn)為有必要，還可以將其拘留24小時(《刑事訴訟法》第六十三條第一款、七十八條)。

篇(2)

[論文關(guān)鍵詞]《刑事訴訟法》；刑事附帶民事；賠償范圍

新《刑事訴訟法》及最高人民法院的《刑事訴訟法》司法解釋均于2013年1月1日起實施，這表明著我國刑事審判制度的一大改革，在嚴(yán)懲犯罪的同時，也充分保障了人權(quán)；其中對證據(jù)的認(rèn)定及非法證據(jù)的排除等均做出了明確規(guī)定。但是，在某些程序的修訂中仍有不明確之處，如刑事附帶民訴訟中人身損害賠償范圍是否支持死亡賠償金、傷殘補(bǔ)助金等。

一、新《刑事訴訟法》附帶民事訴訟賠償范圍增加了財物毀損賠償請求范圍

舊《刑事訴訟法》第77條：“被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟中有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟”。

舊《刑事訴訟法》司法解釋第84條：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人（公民、法人和其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人，有權(quán)提起附帶民事訴訟。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并記錄在案。“

由此可見，當(dāng)時的條款對刑事附帶民事訴訟的請求只限于由于被告人的犯罪行為造成被害人人身受損時的物質(zhì)損失，才有權(quán)提起刑事附帶民事賠償。而其他因被告人的犯罪行為遭受財物毀損的均不能提起刑事附帶民事賠償請求，如，尋釁滋事罪中造成財產(chǎn)損失的等。

新《刑事訴訟法》的司法解釋在138條：“被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或喪失行為能力的，其法定人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟”。

這說明刑事附帶民事訴訟中不僅僅限于人身受到傷害時的民事賠償，只要是因犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失均可提起民事賠償。但被告人非法占有、處置受害人財產(chǎn)的，不應(yīng)提起刑事附帶民賠償，可以采取追繳和退賠方式予以解決并將被告人的退賠及辦案機(jī)關(guān)的追繳情況，作為量刑時的參考情節(jié)。這樣就加大了犯罪懲罰力度，同時，更加保護(hù)了受害人的人身和財產(chǎn)權(quán)利。從而使得受害人不但在人身遭受損害時可以提起刑事附帶民賠償訴訟請求，而且在刑事犯罪中因財物被毀損時仍可提起刑事附帶民事訴訟請求。只要不涉及《刑事訴訟法》解釋第139條之規(guī)定的情形，均可提起刑事附帶民事訴訟請求；使得刑事附帶民賠償訴訟請求范圍更加寬泛。

三、刑事附帶民事訴訟賠償中人身損害賠償?shù)姆秶枰右悦鞔_和細(xì)化

舊《刑事訴訟法》解釋第100條：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定?！?/p>

新《刑事訴訟法》解釋中將此條款予以刪除，那就意味著在審理刑事附帶民事案件時可以不完全按照民法通則、民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行。在民事案件中侵權(quán)賠償主張中包括物質(zhì)損失和精神損失兩部分，但修訂后的新《刑事訴訟法》已明確了精神損失不屬于刑事附帶民事訴訟中的賠償范圍，不但在刑事案件中不可以提起精神損失賠償，因刑事案件單獨提起民事訴訟要求精神損失賠償?shù)?，人民法院不予受理。對此不再產(chǎn)生爭議了，因為有司法解釋予以明確。但就因犯罪造成受害人殘疾的或者死亡的是否賠償殘疾金或死亡賠償金的存在較大爭議。

新《刑事訴訟法》司法解釋第155條：“對附帶民事訴訟作出判決，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪行為造成的物質(zhì)損失，結(jié)合案件具體情況，確定被告人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。犯罪行為造成被害人人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、護(hù)理費、交通費等為治療和康復(fù)支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費等費用?！?/p>

據(jù)此規(guī)定，一種意見認(rèn)為只要法律沒有明確規(guī)定的就不支持；從2013年1月1日起在刑事附帶民事訴訟中要求賠償死亡賠償金、殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費的訴訟請求因沒有法律依據(jù)將不會得到法院的支持。同時還認(rèn)為不支持死亡賠償金及殘疾金，可避免犯罪人已被執(zhí)行死刑，繼承人沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行，造成巨額賠償款得不到執(zhí)行的法律白條的尷尬情形。

另一種意見認(rèn)為新法解釋的第155條規(guī)定不明確，我國的漢字文化博大精深，字意深刻，第155條中涉及造成殘疾或死亡的表述有“還應(yīng)當(dāng)”賠償殘疾生活輔助具費“等”費用，其中“還”和“等”字是帶有兜底性的表述，因此，該解釋第155條是具備兜底性的條款，是支持殘疾金、死亡金的。

筆者傾向于第二種意見，理由是就解釋的第155條共分4款含義，其中第2、3款含義分別是對故意犯罪和過失通肇事罪的規(guī)定。特別是第3款對過失通肇事犯罪的解釋，是可以支持殘基金和死亡賠償金并可以從交強(qiáng)險中得到賠付。那么不由得使人感覺到同樣是犯罪，故意犯罪致人殘疾或死亡的，不賠償殘疾金和死亡金，過失犯罪致人殘疾或死亡的的卻要賠償殘疾金或死亡金的。二者明顯是故意犯罪主觀惡性深卻不賠償殘疾金或死亡金，過失性犯罪的無主觀惡性的，卻要賠償殘疾金或死亡金（如果交通肇事罪的被告人未依法繳納交強(qiáng)險費用的，其個人還應(yīng)承擔(dān)交強(qiáng)險范圍應(yīng)支付的數(shù)額，此有最高人民法院的相關(guān)會議紀(jì)要規(guī)定）。從立法上造成同樣是犯罪的被告人在適用民事賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不一致的情況。

篇(3)

論文關(guān)鍵詞 審理羈押期限 審理期限 界定

刑事訴訟審判實務(wù)中對被告人久押不決的情況屢見不鮮，已成為持續(xù)積淀且尚未有明顯改善態(tài)勢的頑疾。這種狀況與社會主義法治現(xiàn)代化大趨勢逆向而行，在違背尊重與保障人權(quán)司法理念的同時，還極大損害了司法公信力。由于我國刑事訴訟法律規(guī)范缺乏對審理羈押期限的明確界定，致使其缺乏合理規(guī)制，給審理機(jī)關(guān)留下了不當(dāng)利己解釋空間。2012年立法機(jī)關(guān)對刑事訴訟法做出重大修改，雖然相關(guān)規(guī)定有所調(diào)整與補(bǔ)充，但仍不足以改變審理羈押期限制度缺失的尷尬局面。結(jié)合實踐恰當(dāng)解讀條文之外的立法原意，具有重要現(xiàn)實意義。

一、審理羈押期限的界定難點

（一）審理羈押期限立法存在缺陷

無論是1997年刑事訴訟法還是新刑事訴訟法，均未直接提及審理羈押期限的概念，亦未對審理羈押期限疇域內(nèi)的相關(guān)內(nèi)容做出直接規(guī)定。相關(guān)具有司法解釋性質(zhì)的規(guī)定含糊不清，達(dá)不到解釋效果。如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2000年聯(lián)合的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法，切實糾正超期羈押的通知》規(guī)定，“對已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其在法定羈押期限已滿時必須立即釋放，如偵查、起訴、審理活動尚未完成，需要繼續(xù)查證、審理的，要依法變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住，充分發(fā)揮取保候?qū)?、監(jiān)視居住這兩項強(qiáng)制措施的作用，做到追究犯罪與保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的統(tǒng)一?！睂τ趯徖黼A段，此處所謂“法定羈押期限”應(yīng)當(dāng)作何理解，該規(guī)定并未做出進(jìn)一步說明，從刑事訴訟法和相關(guān)立法解釋、司法解釋中也無跡可查。

此外，在未對審理羈押期限做直接界定的同時，各種具有司法解釋性質(zhì)的規(guī)定之間還存在明顯沖突。譬如最高人民檢察院、最高人民法院、公安部于1998年聯(lián)合的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法關(guān)于對犯罪嫌疑人、被告人羈押期限的規(guī)定堅決糾正超期羈押問題的通知》規(guī)定，“辦理被告人在押的案件，需要向上級機(jī)關(guān)請示的，請示、答復(fù)時間應(yīng)當(dāng)計入辦案期限”，由于該《通知》專門針對規(guī)范羈押期限，該規(guī)定等同于間接認(rèn)定了羈押期限同步于辦案期限，并且認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將請示、答復(fù)時間計入辦案期限（羈押期限）。但是在該“通知”出臺后，各地人民法院卻又出臺了一些與之截然相反的規(guī)定，如江蘇省高級人民法院于2004年出臺了《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行刑事案件審理期限制度的規(guī)定》，其明確規(guī)定“案件報最高人民法院請示的期間”不計入審理期限，等同于規(guī)定向最高人民法院請示期間不計入羈押期限。雖然兩院一部“通知”的效力應(yīng)高于高級人民法院“規(guī)定”，但這種忽視上位規(guī)定的不當(dāng)解釋，恰恰突出反映了審理羈押期限領(lǐng)域的制度混亂。

（二）對審理羈押期限的不同界定根源于站位差異

審理羈押期限的界定直接涉及被告人重大人身權(quán)利與刑事訴訟的順利進(jìn)行，由于利益導(dǎo)向、職能定位的差異，在立法欠缺的狀況下，各方從各自的角度對其進(jìn)行理解，導(dǎo)致分歧重大。

由于司法資源有限等原因，法院往往不能在基礎(chǔ)審理期限內(nèi)審理完畢，采取各種方式實際延長審理期限，是刑事審理實踐中的常態(tài)。而由于司法理念及內(nèi)部考核導(dǎo)向等原因，法院傾向于拒絕在審理過程中對被告人變更羈押強(qiáng)制措施。因此各級法院通常認(rèn)為審理羈押期限應(yīng)無條件地與審理期限同步。檢察機(jī)關(guān)的職能包括對羈押期限的法律監(jiān)督，若按照法院對審理羈押期限的理解，檢察機(jī)關(guān)便會喪失對審理羈押期限的監(jiān)督空間，其監(jiān)督權(quán)能將形同虛設(shè)，因此其在實踐中往往與法院意見相左。被告人作為直接利害關(guān)系人，對久押不決持絕對反對態(tài)度，對以延長審理期限、延期審理、重新計算審理期限、中止審理等事由實際延長羈押期限極度排斥，在實踐中因此提出申訴的情況層出不窮。

但是由于在審理階段法院居于優(yōu)勢地位，起主導(dǎo)作用，法院對審理羈押期限的理解能夠最終體現(xiàn)于審理實踐之中，因此無論是非，其觀點呈現(xiàn)出一種“理所當(dāng)然”的態(tài)勢。

二、審理階段羈押期限與審理期限的辯證關(guān)系

（一）羈押期限與審理期限之間存在密切聯(lián)系

除維護(hù)社會安全外，羈押的主要意義在于保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，而審理階段作為刑事訴訟的一個構(gòu)成環(huán)節(jié)，在其間羈押即是保障審理順利進(jìn)行的輔助措施。從這一點足以判斷羈押期限與審理期限之間必然存在一定的邏輯銜接。

新《刑事訴訟法》第九十六條規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在本法規(guī)定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內(nèi)辦結(jié)的，對犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)予以釋放；需要繼續(xù)查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。”從字面意義理解，第九十六條規(guī)定了三個不同疇域的內(nèi)容，即分別規(guī)定了偵查羈押期限、審查起訴期限、審理期限到期后的處置方式，但由于第九十六條位于第一編的“強(qiáng)制措施”一章中，其內(nèi)容屬于強(qiáng)制措施范疇，結(jié)合前后條文，第九十六條所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)是刑事訴訟各環(huán)節(jié)的羈押期限問題。在此語境中，與偵查羈押期限并列的應(yīng)當(dāng)是審查起訴羈押期限、審理羈押期限，但是新刑事訴訟法全文僅提及了偵查羈押期限，未作涉及審查起訴羈押期限、審理羈押期限的表述，更談不上對審查起訴羈押期限、審理羈押期限進(jìn)行直接界定。因此上述條文以審查起訴期限、審理期限替代審查起訴羈押期限、審理羈押期限與偵查羈押期限并列，除了規(guī)定了刑事訴訟各環(huán)節(jié)羈押期限到期后的處置方式外，還隱含著對審查起訴羈押期限、審理階段羈押期限的間接、初步界定，即審理期限是判斷審理羈押期限的參照系，審理羈押期限與審理期限的截止日期相同。

在刑事訴訟中，公訴案件審理階段的羈押期限應(yīng)當(dāng)自換押之日或法院所作羈押決定執(zhí)行之日起算，自訴案件的羈押期限應(yīng)當(dāng)自案件受理后執(zhí)行羈押決定之日起算，而審理羈押期限與審理期限的截止日期相同，因此審理羈押期限可以短于或等于審理期限，但不會長于審理期限。

值得重點關(guān)注的是，在對審理羈押期限進(jìn)行界定的語境中，作為參照系的“審理期限”應(yīng)當(dāng)被作限制性解讀，下文將對此做出具體論述。

（二）審理羈押期限具有區(qū)別于審理期限的獨立性

審理羈押期限與審理期限分屬不同疇域，其價值屬性也存在顯著差異。審理羈押期限是羈押期限的種概念，其價值在于通過對限制人身自由的司法行為的規(guī)制，來達(dá)到保障刑事訴訟順利進(jìn)行、維護(hù)社會安全與保障基本人權(quán)之間的合理平衡。審理期限是指完成審理程序的期限，是對完成刑事審理過程的時間要求，追求在合理期限內(nèi)確定刑事實體權(quán)利義務(wù)，實現(xiàn)訴訟的效率性。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2003年聯(lián)合的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法，切實糾防超期羈押的通知》規(guī)定，“對已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其在法定羈押期限已滿時必須立即釋放，如偵查、起訴、審理活動尚未完成，需要繼續(xù)查證、審理的，要依法變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住，充分發(fā)揮取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住這兩項強(qiáng)制措施的作用，做到追究犯罪與保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的統(tǒng)一”，充分表明審理羈押期限與審理期限并非同一個法律概念，在應(yīng)用中也應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分。

三、審理羈押期限的應(yīng)然界定原則

筆者認(rèn)為，對羈押期限的界定，應(yīng)當(dāng)基于對立法原意的考量，從達(dá)成懲罰犯罪與尊重和保障被告人人權(quán)的合理平衡出發(fā)，實現(xiàn)實體正義與程序正義的有機(jī)統(tǒng)一。

（一）羈押期限的界定應(yīng)達(dá)成懲罰犯罪與維護(hù)被告人人權(quán)的合理平衡

未經(jīng)法院判決不能認(rèn)定被告人有罪原則早已深入人心，但是在一些不正常訴訟現(xiàn)象的背后，往往隱含著有罪推定的邏輯，久押不決即是其中的典型。久押不決使得刑事強(qiáng)制措施蛻變?yōu)樾塘P的“預(yù)執(zhí)行”，可謂“不決而決”，只有將被告人視為“準(zhǔn)罪犯”或者“類罪犯”，才能為久押不決提供邏輯支持。這種隱含的有罪推定，包裹在“懲罰犯罪”的裝甲之下，頻頻出現(xiàn)于刑事訴訟活動之中。

審理期限因各種主客觀因素需要實際延長的，將被羈押的被告人先行釋放，客觀上存在被告人逃逸、干擾證供、毀滅證據(jù)等妨礙懲罰犯罪的風(fēng)險。要避免這種風(fēng)險，最根本的途徑自然是繼續(xù)羈押被告人。如此而言，無論羈押時長，在審理階段始終維持被告人的羈押狀態(tài)都具有合理性。問題在于，這種風(fēng)險是否必須避免？要討論一項行為是否必須，就要充分考量其價值層次與定位，并與需要付出的代價進(jìn)行比較。新刑事訴訟法第二條規(guī)定，“中華人民共和國刑事訴訟法的任務(wù)，是保證準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子……，尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利……”，可見懲罰犯罪和尊重與保障人權(quán)均屬于刑事訴訟法的任務(wù)。尊重與保障人權(quán)的完整內(nèi)涵既包括尊重與保障被害人個體及人民群眾總體的人權(quán)，也包括尊重犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的人權(quán)。因此，懲罰犯罪相較于尊重和保障被告人人權(quán)，并不具備優(yōu)先性，不存在為絕對保障前者而必須犧牲后者的必要性。懲罰犯罪與維護(hù)被告人人權(quán)，必須從追求刑事訴訟法律效果、社會效果和政治效果的最大化出發(fā)，達(dá)成合理平衡。

（二）應(yīng)當(dāng)對作為參照系的“審理期限”作限制性界定

刑事審理本身對被告人的直接影響極為有限，延長實際審理期限并不會導(dǎo)致訴訟權(quán)利義務(wù)配置的重大變化。但是刑事審理過程中附隨的羈押措施，直接構(gòu)成對被告人人身自由這一基本人權(quán)的實質(zhì)性限制，對審理羈押期限予以嚴(yán)格限制，是保障被告人人權(quán)的基本要求。

新舊刑事訴訟法均規(guī)定了延長審理期限、重新計算審理期限、不計入審限、延期審理等制度，其實質(zhì)都是對審理期限的延長。即使忽略上述規(guī)定中的漏洞，在將上述規(guī)定最大化運用的極端情形下，實際審理期限仍將無法計算。而在司法實踐中，雖然不可能出現(xiàn)極端情形，但如前文所述，法院采取各種方式實際延長審理期限，是刑事審理實踐中的常態(tài)，并且由于諸多法律漏洞，法院對審理期限的實際延長在相當(dāng)程度上同樣處于不可預(yù)測狀態(tài)。

在對審理羈押期限進(jìn)行界定的語境中，如果將作為參照系的“審理期限”解釋為包括延長審理期限、重新計算審理期限、不計入審理期限、延期審理等情形，羈押期限制度就會喪失其限制不當(dāng)長期羈押、維護(hù)基本人權(quán)的存在意義。實踐中，法院正是以刑事訴訟法律規(guī)范未對審理羈押期限做出明確規(guī)定，即是默認(rèn)審理羈押期限應(yīng)當(dāng)隨審理期限同步變動為由，在延長實際審理期限的同時繼續(xù)羈押被告人。因此，對作為界定羈押期限參照系的“審理期限”做出限制性界定，是達(dá)成懲罰犯罪和維護(hù)被告人人權(quán)合理平衡的必需。

（三）作為參照系的“審理期限”宜限于排除任何實際延長的基礎(chǔ)期限

新《刑事訴訟法》第九十六條規(guī)定，“……被告人被羈押的案件，不能在本法規(guī)定的……一審、二審期限內(nèi)辦結(jié)的，對……被告人應(yīng)當(dāng)予以釋放；需要繼續(xù)查證、審理的，對……被告人可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。”該條文中的“一審、二審期限”究竟應(yīng)當(dāng)如何界定？筆者認(rèn)為，將其界定為排除任何實際延長的基礎(chǔ)期限（根據(jù)新刑事訴訟法分別為三個月與二個月），能夠契合于立法本意，并符合審理羈押期限制度的邏輯自洽要求。

正如上文所述，若作為界定審理羈押期限參照系的“一審、二審期限”包含延長審限、重新計算審理期限、不計入審理期限、延期審理等所有實際延長審理期限的情形，審理羈押期限制度便會喪失主要意義。那么如果將“一審、二審期限”界定為包括實際延長審理期限的部分情形而非所有情形，譬如僅包含延期審理的情形，是否可行？對此筆者同樣持否定態(tài)度。

篇(4)

初查制度，是檢察機(jī)關(guān)制定的在自行偵查案件的立案前都必需進(jìn)行初查，確認(rèn)有犯罪事實后再立案的一種辦案制度。初查，過去也稱預(yù)查，是近十幾年檢察立案的必經(jīng)程序。這里需要說明的是，司法實踐中，為了確定管轄分工或舉報材料的某些內(nèi)容(如案發(fā)單位和嫌疑人是否存在等)，需要到有關(guān)單位了解情況。但這類活動的目的不是為了確認(rèn)犯罪嫌疑人是否實施了犯罪，因而本文所討論的初查制度問題無關(guān)。

一、初查制度的提出和形成

檢察機(jī)關(guān)是于80年代中期開始進(jìn)行自偵案件的初查活動的。產(chǎn)生這一活動背景，主要是基于對刑事立案的誤解和對客觀環(huán)境變化的不適應(yīng)。

首先，檢察機(jī)關(guān)開始進(jìn)行自偵案件的客觀條件導(dǎo)致了檢察機(jī)關(guān)對立案標(biāo)準(zhǔn)的誤解。

70年代末，我國頒布的刑事訴訟法，要求對控告、舉報和自首材料進(jìn)行審查后，認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的應(yīng)當(dāng)立案。法律規(guī)定的立案標(biāo)準(zhǔn)是主觀標(biāo)準(zhǔn)立案時檢察機(jī)關(guān)通過對立案材料的審查，主觀上認(rèn)為有犯罪事實存在即應(yīng)當(dāng)立案。至于客觀上是否發(fā)生了犯罪，是誰犯罪，應(yīng)當(dāng)通過偵查解決[注1]。我國檢察機(jī)關(guān)在80年代初開始直接受理偵查經(jīng)濟(jì)罪案時，立案材料通常是由發(fā)案單位通過調(diào)查取得并提供的，且已能證明有犯罪事實存在，需要追究刑事責(zé)任。檢察機(jī)關(guān)通過審查材料即行立案并直接進(jìn)入預(yù)審。接受舉報時已具備相當(dāng)?shù)姆缸镒C據(jù)，是這一時期經(jīng)濟(jì)罪案立案工作的一個突出特點。由于立案前已有足夠的證據(jù)證明有犯罪事實存在，逐漸使檢察機(jī)關(guān)對立法原義產(chǎn)生了誤解認(rèn)為只有客觀上實際存在犯罪事實才能立案。但是，80年代中期以后，檢察機(jī)關(guān)受理經(jīng)濟(jì)罪案的線索來源發(fā)生了重大變化：一是，在辦案中發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案線索來源的首位，由于在辦案中即可查明線索，確認(rèn)犯罪，更加強(qiáng)化的對立案必需客觀存在犯罪事實的觀念;二是，線索不清的舉報、匿名舉報也開始增多，根據(jù)這類線索進(jìn)行立案，顯然是缺少了以往發(fā)案單位在移交線索前的查證過程。檢察機(jī)關(guān)為了解決立案后? 摹俺釩浮蔽侍?，提畴h恕疤岣吡鋼柿?，把好立案关′^目諍?，覛gㄒ啡嫌蟹缸鍤率蕩嬖誆拍芰浮6躍儔?、紵和自首的材晾w從車奈侍飩辛蓋暗牡韃槌醪椋槊饔蟹缸鍤率島蟛拍苧芯苛浮?BR 其次，檢察機(jī)關(guān)管轄的自偵案件的特點導(dǎo)致了檢察機(jī)關(guān)對刑事立案對象的誤解。

刑事立案，是指將犯罪或者可能為犯罪的事件列為刑事訴訟內(nèi)容的訴訟活動。立案的對象應(yīng)當(dāng)是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。檢察機(jī)關(guān)管轄的自偵案件通常為職務(wù)犯罪或與職務(wù)有關(guān)的犯罪。犯罪與其犯罪主體履行職務(wù)有關(guān)，是檢察機(jī)關(guān)管轄的自偵案件一大特點。這一特點導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)對刑事立案對象的的誤解，即認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)立案的對象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在檢察機(jī)關(guān)的《立案決定書》及有關(guān)偵查材料中常見的對進(jìn)行立案偵查，便是這一誤解的體現(xiàn)。因存在這一誤解，往往即使舉報材料已證實客觀上發(fā)生了犯罪事實[注2]，也不能通過立案偵破案件，卻仍需要通過案前調(diào)查，確認(rèn)犯罪嫌疑人后才能立案。這是初查活動產(chǎn)生的另一個原因。

初查制度的提出，最早見于1986年最高人民檢察院《人民檢察院直接受理偵查的刑事案件辦案程序(試行)》。該文件第六條三項規(guī)定經(jīng)審查認(rèn)為控告、檢舉的犯罪事實不清，需要補(bǔ)充材料才能確定立案或不立案的，可以通知控告、檢舉單位補(bǔ)充材料，人民檢察院也可以派人直接調(diào)查，或者配合有關(guān)部門聯(lián)合調(diào)查。這是檢察機(jī)關(guān)首次對有關(guān)初查問題作出規(guī)定，也是近十幾年來對自偵案件進(jìn)行初查的制度依據(jù)。但從這一規(guī)定的內(nèi)容不難看出，傳統(tǒng)的辦案模式及立案觀念對立案制度的影響。

1996年刑事訴訟法修改后，高檢院起草了《人民檢察院實施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規(guī)則(試行)》。該規(guī)則前幾稿中尚規(guī)定在必要的時候可以進(jìn)行初查，但最后定稿時即明確將初查規(guī)定為立案的一個環(huán)節(jié)，且具體規(guī)定了初查的程序。這標(biāo)志的初查制度的正式確立。

初查制度被正式確立，還有一個重要的背景是：由于各種原因，檢察機(jī)關(guān)在80年代中后期展開了立案競賽。這一競賽所產(chǎn)生的一個明顯惡果是導(dǎo)致了自偵案件偵查工作質(zhì)量的下降，如：不應(yīng)當(dāng)立案的立了案;本可以偵破的案件偵破不了;本可以辦出大案的僅夠立案標(biāo)準(zhǔn)即結(jié)案。這些問題出現(xiàn)表現(xiàn)在辦案結(jié)果上就是立案數(shù)與起訴數(shù)之間具有較大的差額。這一現(xiàn)象在90年代逐漸引起了全國人民代表的注意，進(jìn)而產(chǎn)生了強(qiáng)烈反映。檢察機(jī)關(guān)的一些同志將人民代表的這些反映歸結(jié)為立案質(zhì)量不高所至，因而反復(fù)強(qiáng)調(diào)立案前要搞好初查，并最終將初查規(guī)定為立案制度之一。

二、初查制度的違法性

只要查一下刑事訴訟法有關(guān)立案的規(guī)定就不難發(fā)現(xiàn)，初查是沒有法律依據(jù)的。

這里首先需要闡明的是，刑事訴訟法在立案規(guī)范中為何未規(guī)定初查制度。筆者認(rèn)為：

第一，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事訴訟法的任務(wù)有關(guān)。根據(jù)刑事訴訟法第二條規(guī)定，保證準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實，是該法的任務(wù)之一。而初查的任務(wù)則是確認(rèn)有無犯罪事實，即查明犯罪事實，這與刑事訴訟法規(guī)定的刑事偵查的任務(wù)是相同的。因此，如果刑事訴訟法規(guī)定了初查(且通過初查已可以查明犯罪事實)，整個刑事訴訟法中有關(guān)偵查的規(guī)定也就失去了必要。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，立案是進(jìn)行偵查的前提，只有立案以后，檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)才能實施依照法律進(jìn)行的進(jìn)行專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施[注4]。根據(jù)這一立法思想，刑事訴訟法不可能規(guī)定也不會允許在立案前進(jìn)行刑事訴訟活動初查。

第二，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事偵查的工作規(guī)律有關(guān)。刑事偵查的基本活動過程是：立案偵破預(yù)審偵查終結(jié)。實際工作中，除偵查機(jī)關(guān)直接發(fā)現(xiàn)的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件(含作案人在發(fā)案前自首的)都需要經(jīng)過上述偵查過程。這里有一個如何認(rèn)識法律規(guī)定的事實(證據(jù))標(biāo)準(zhǔn)問題。我國刑事訴訟法對此作了科學(xué)的規(guī)定。①只要認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任[注5]，即應(yīng)當(dāng)立案偵破;②對經(jīng)過偵查，對有證據(jù)證明有犯罪事實的案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)審[注6];③偵查終結(jié)時應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿、充分[注7]。刑事訴訟法的上述規(guī)定概括起來就是，立案時，偵查機(jī)關(guān)對案件事實的確認(rèn)允許是主觀的，即實際是否發(fā)生了犯罪不影響立案與偵破，筆者稱其謂主觀標(biāo)準(zhǔn)預(yù)審時，必需要有證據(jù)證明有犯罪事實，此時也只是要求有一定的證據(jù)證明發(fā)生了犯罪，但還需要通過預(yù)審對收集、調(diào)取的證據(jù)材料予以核實[注8]，筆者稱其謂準(zhǔn)客觀標(biāo)準(zhǔn)偵查終結(jié)時，則必須做到犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿、充分，筆者稱其謂客觀標(biāo)準(zhǔn)。達(dá)到客觀標(biāo)準(zhǔn)是整個偵查活動的結(jié)果。但制定初查制度的目的，則是在立案時即達(dá)到客觀標(biāo)準(zhǔn)，這顯然是違反偵查工作規(guī)律的。因此，刑事訴訟法不可能規(guī)定初查制度。

從上述論述可以明確，從依法治國和科學(xué)訴訟的角度看，刑事訴訟法不能也不會制定初查制度。而高檢院制定的初查制度，其違法性就在于允許進(jìn)行訴前調(diào)查，即非法進(jìn)行偵查活動。

檢察機(jī)關(guān)的有些同志認(rèn)為，刑事訴訟法的立法者在制定立案法規(guī)時，未考慮到檢察機(jī)關(guān)自偵案件具有作案隱蔽性和舉報不確定性的特點。未規(guī)定初查制度是立法上的疏漏。這一認(rèn)識的偏差之處在于，持這一觀點的同志沒有實際研究一下刑事案件的偵查規(guī)律。事實上，從刑法規(guī)定的犯罪類型看，大部分刑事案件都會出現(xiàn)隱蔽作案和舉報不確定(甚至錯報)的情形。

也有的同志認(rèn)為，初查是有法律依據(jù)的。這些同志引用刑事訴訟法第86條對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，迅速進(jìn)行審查，認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)立案中的審查一詞作為初查的法律依據(jù)。強(qiáng)調(diào)漢語中的審查一詞包括調(diào)查的意思，進(jìn)而說明刑事訴訟法是允許進(jìn)行初查的。筆者認(rèn)為，這一解釋有些牽強(qiáng)附會。首先，從語法上講，86條規(guī)定的審查對象是材料，而不是事實和證據(jù)。其次，刑事訴訟法并未規(guī)定審查所可以采取的調(diào)查手段。

上述看法和觀念的存在，也是建立初查制度的一種理論依據(jù)。如果不加以糾正，即是高檢院將來取消了初查制度，也勢必會影響刑事訴訟法的貫徹執(zhí)行。

三、初查制度的危害性

無論是從法理還是從僅十幾年的訴訟實踐看，初查制度的實施對正確地實施刑事訴訟法已產(chǎn)生了實際的危害后果。

篇(5)

【摘要】法史學(xué)論文：檢察機(jī)關(guān)“初查制度”探究怎么寫呢，請看求學(xué)網(wǎng)小編為大家整理的范文。

初查制度，是檢察機(jī)關(guān)制定的在自行偵查案件的立案前都必需進(jìn)行初查，確認(rèn)有犯罪事實后再立案的一種辦案制度。初查，過去也稱預(yù)查，是近十幾年檢察立案的必經(jīng)程序。這里需要說明的是，司法實踐中，為了確定管轄分工或舉報材料的某些內(nèi)容(如案發(fā)單位和嫌疑人是否存在等)，需要到有關(guān)單位了解情況。但這類活動的目的不是為了確認(rèn)犯罪嫌疑人是否實施了犯罪，因而本文所討論的初查制度問題無關(guān)。

一、初查制度的提出和形成

檢察機(jī)關(guān)是于80年代中期開始進(jìn)行自偵案件的初查活動的。產(chǎn)生這一活動背景，主要是基于對刑事立案的誤解和對客觀環(huán)境變化的不適應(yīng)。

首先，檢察機(jī)關(guān)開始進(jìn)行自偵案件的客觀條件導(dǎo)致了檢察機(jī)關(guān)對立案標(biāo)準(zhǔn)的誤解。

70年代末，我國頒布的刑事訴訟法，要求對控告、舉報和自首材料進(jìn)行審查后，認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的應(yīng)當(dāng)立案。法律規(guī)定的立案標(biāo)準(zhǔn)是“主觀標(biāo)準(zhǔn)”立案時檢察機(jī)關(guān)通過對立案材料的審查，“主觀”上認(rèn)為有犯罪事實存在即應(yīng)當(dāng)立案。至于客觀上是否發(fā)生了犯罪，是誰犯罪，應(yīng)當(dāng)通過偵查解決[注1]。我國檢察機(jī)關(guān)在80年代初開始直接受理偵查經(jīng)濟(jì)罪案時，立案材料通常是由發(fā)案單位通過調(diào)查取得并提供的，且已能證明有犯罪事實存在，需要追究刑事責(zé)任。檢察機(jī)關(guān)通過審查材料即行立案并直接進(jìn)入預(yù)審。接受舉報時已具備相當(dāng)?shù)姆缸镒C據(jù)，是這一時期經(jīng)濟(jì)罪案立案工作的一個突出特點。由于立案前已有足夠的證據(jù)證明有犯罪事實存在，逐漸使檢察機(jī)關(guān)對立法原義產(chǎn)生了誤解認(rèn)為只有客觀上實際存在犯罪事實才能立案。但是，80年代中期以后，檢察機(jī)關(guān)受理經(jīng)濟(jì)罪案的線索來源發(fā)生了重大變化：一是，在辦案中發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案線索來源的首位，由于在辦案中即可查明線索，確認(rèn)犯罪，更加強(qiáng)化的對立案必需客觀存在犯罪事實的觀念;二是，線索不清的舉報、匿名舉報也開始增多，根據(jù)這類線索進(jìn)行立案，顯然是缺少了以往發(fā)案單位在移交線索前的查證過程。檢察機(jī)關(guān)為了解決立案后? 摹俺釩浮蔽侍?，提畴h恕疤岣吡鋼柿浚押昧腹亍鋇目諍牛歡ㄒ啡嫌蟹缸鍤率蕩嬖誆拍芰浮6躍儔ā⒓煬俸妥允椎牟牧纖從車奈侍飩辛蓋暗牡韃槌醪?，待查明有犯族毬蕧u蟛拍苧芯苛浮?BR> 其次，檢察機(jī)關(guān)管轄的自偵案件的特點導(dǎo)致了檢察機(jī)關(guān)對刑事立案對象的誤解。

刑事立案，是指將犯罪或者可能為犯罪的事件列為刑事訴訟內(nèi)容的訴訟活動。立案的對象應(yīng)當(dāng)是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。檢察機(jī)關(guān)管轄的自偵案件通常為職務(wù)犯罪或與職務(wù)有關(guān)的犯罪。犯罪與其犯罪主體履行職務(wù)有關(guān)，是檢察機(jī)關(guān)管轄的自偵案件一大特點。這一特點導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)對刑事立案對象的的誤解，即認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)立案的對象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在檢察機(jī)關(guān)的《立案決定書》及有關(guān)偵查材料中常見的“對×××進(jìn)行立案偵查”，便是這一誤解的體現(xiàn)。因存在這一誤解，往往即使舉報材料已證實客觀上發(fā)生了犯罪事實[注2]，也不能通過立案偵破案件，卻仍需要通過案前調(diào)查，確認(rèn)犯罪嫌疑人后才能立案。這是初查活動產(chǎn)生的另一個原因。

初查制度的提出，最早見于1986年最高人民檢察院《人民檢察院直接受理偵查的刑事案件辦案程序(試行)》。該文件第六條三項規(guī)定“經(jīng)審查認(rèn)為控告、檢舉的犯罪事實不清，需要補(bǔ)充材料才能確定立案或不立案的，可以通知控告、檢舉單位補(bǔ)充材料，人民檢察院也可以派人直接調(diào)查，或者配合有關(guān)部門聯(lián)合調(diào)查”。這是檢察機(jī)關(guān)首次對有關(guān)初查問題作出規(guī)定，也是近十幾年來對自偵案件進(jìn)行初查的制度依據(jù)。但從這一規(guī)定的內(nèi)容不難看出，傳統(tǒng)的辦案模式及立案觀念對立案制度的影響。

1996年刑事訴訟法修改后，高檢院起草了《人民檢察院實施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規(guī)則(試行)》。該規(guī)則前幾稿中尚規(guī)定在必要的時候可以進(jìn)行初查，但最后定稿時即明確將初查規(guī)定為立案的一個環(huán)節(jié)，且具體規(guī)定了初查的程序。這標(biāo)志的初查制度的正式確立。

初查制度被正式確立，還有一個重要的背景是：由于各種原因，檢察機(jī)關(guān)在80年代中后期展開了立案競賽。這一競賽所產(chǎn)生的一個明顯惡果是導(dǎo)致了自偵案件偵查工作質(zhì)量的下降，如：不應(yīng)當(dāng)立案的立了案;本可以偵破的案件偵破不了;本可以辦出大案的僅夠立案標(biāo)準(zhǔn)即結(jié)案。這些問題出現(xiàn)表現(xiàn)在辦案結(jié)果上就是立案數(shù)與起訴數(shù)之間具有較大的差額。這一現(xiàn)象在90年代逐漸引起了全國人民代表的注意，進(jìn)而產(chǎn)生了強(qiáng)烈反映。檢察機(jī)關(guān)的一些同志將人民代表的這些反映歸結(jié)為立案質(zhì)量不高所至，因而反復(fù)強(qiáng)調(diào)立案前要搞好初查，并最終將初查規(guī)定為立案制度之一。

二、初查制度的違法性

只要查一下刑事訴訟法有關(guān)立案的規(guī)定就不難發(fā)現(xiàn)，初查是沒有法律依據(jù)的。

這里首先需要闡明的是，刑事訴訟法在立案規(guī)范中為何未規(guī)定初查制度。筆者認(rèn)為：

第一，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事訴訟法的任務(wù)有關(guān)。根據(jù)刑事訴訟法第二條規(guī)定，保證準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實，是該法的任務(wù)之一。而初查的任務(wù)則是確認(rèn)有無犯罪事實，即查明犯罪事實，這與刑事訴訟法規(guī)定的刑事偵查的任務(wù)是相同的。因此，如果刑事訴訟法規(guī)定了初查(且通過初查已可以查明犯罪事實)，整個刑事訴訟法中有關(guān)偵查的規(guī)定也就失去了必要。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，立案是進(jìn)行偵查的前提，只有立案以后，檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)才能實施“依照法律進(jìn)行的進(jìn)行“專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施”[注4]。根據(jù)這一立法思想，刑事訴訟法不可能規(guī)定也不會允許在立案前進(jìn)行刑事訴訟活動初查。

第二，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事偵查的工作規(guī)律有關(guān)。刑事偵查的基本活動過程是：立案→偵破→預(yù)審→偵查終結(jié)。實際工作中，除偵查機(jī)關(guān)直接發(fā)現(xiàn)的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件(含作案人在發(fā)案前自首的)都需要經(jīng)過上述偵查過程。這里有一個如何認(rèn)識法律規(guī)定的事實(證據(jù))標(biāo)準(zhǔn)問題。我國刑事訴訟法對此作了科學(xué)的規(guī)定。①只要“認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任”[注5]，即應(yīng)當(dāng)立案偵破;②對“經(jīng)過偵查，對有證據(jù)證明有犯罪事實的案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)審”[注6];③偵查終結(jié)時“應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿、充分”[注7]。刑事訴訟法的上述規(guī)定概括起來就是，立案時，偵查機(jī)關(guān)對案件事實的確認(rèn)允許是主觀的，即實際是否發(fā)生了犯罪不影響立案與偵破，筆者稱其謂“主觀標(biāo)準(zhǔn)”;預(yù)審時，必需要有證據(jù)證明有犯罪事實，此時也只是要求有一定的證據(jù)證明發(fā)生了犯罪，但還需要通過預(yù)審“對收集、調(diào)取的證據(jù)材料予以核實”[注8]，筆者稱其謂“準(zhǔn)客觀標(biāo)準(zhǔn)”;偵查終結(jié)時，則必須做到犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿、充分，筆者稱其謂“客觀標(biāo)準(zhǔn)”。達(dá)到“客觀標(biāo)準(zhǔn)”是整個偵查活動的結(jié)果。但制定初查制度的目的，則是在立案時即達(dá)到“客觀標(biāo)準(zhǔn)”，這顯然是違反偵查工作規(guī)律的。因此，刑事訴訟法不可能規(guī)定初查制度。

從上述論述可以明確，從依法治國和科學(xué)訴訟的角度看，刑事訴訟法不能也不會制定初查制度。而高檢院制定的初查制度，其違法性就在于允許進(jìn)行訴前調(diào)查，即非法進(jìn)行偵查活動。

檢察機(jī)關(guān)的有些同志認(rèn)為，刑事訴訟法的立法者在制定立案法規(guī)時，未考慮到檢察機(jī)關(guān)自偵案件具有作案隱蔽性和舉報不確定性的特點。未規(guī)定初查制度是立法上的疏漏。這一認(rèn)識的偏差之處在于，持這一觀點的同志沒有實際研究一下刑事案件的偵查規(guī)律。事實上，從刑法規(guī)定的犯罪類型看，大部分刑事案件都會出現(xiàn)隱蔽作案和舉報不確定(甚至錯報)的情形。

篇(6)

論文摘要：刑事證據(jù)規(guī)則單獨立法符合我國司法的現(xiàn)實情況。確立刑事證據(jù)規(guī)則應(yīng)注意與訴訟規(guī)則相互銜接，從而使證據(jù)立法有相應(yīng)的訴訟制度作保障。

1996年刑事訴訟法修改，未能進(jìn)一步健全我國的刑事證據(jù)制度。隨著司法制度改革的逐步深入，對我國刑事證據(jù)制度進(jìn)行系統(tǒng)、全面的調(diào)整和完善已是迫在眉捷。當(dāng)前，國內(nèi)專家學(xué)者在刑事證據(jù)立法模式問題上有兩種呼聲較強(qiáng)：其一，主張刑事證據(jù)規(guī)則單獨立法，以避免龐雜的證據(jù)法內(nèi)容使訴訟法失去體系的內(nèi)在平衡。并有利于保持現(xiàn)有訴訟法的相對穩(wěn)定性；其二，主張證據(jù)法與訴訟法協(xié)調(diào)，并注重二者均有程序性的特點，建議修改刑事訴訟法。筆者贊同制定刑事證據(jù)法典，一方面，此模式確能保持刑事訴訟法大體上的穩(wěn)定，更重要的是有利于構(gòu)建我國細(xì)密型的、現(xiàn)實可行的證據(jù)規(guī)則。當(dāng)前的刑事證據(jù)規(guī)則的確立、完善，應(yīng)當(dāng)針對我國司法實踐中存在的問題并尊重我國現(xiàn)實的社會條件。證據(jù)規(guī)則肯定會隨著實踐需要而有較大、較快的發(fā)展，單獨的證據(jù)立法可為證據(jù)規(guī)則的發(fā)展留下了靈活的空間。

然而，是否為保持現(xiàn)行刑事訴訟法的穩(wěn)定性，就僅在其現(xiàn)有的訴訟原則、制度基礎(chǔ)上制定證據(jù)規(guī)則呢?或者，是否只管制定刑事證據(jù)法典，而不顧其與訴訟法的協(xié)調(diào)呢?有的學(xué)者認(rèn)為如果確立某項證據(jù)規(guī)則需要修改刑事訴訟法的話，恐怕牽制太多，反而使證據(jù)規(guī)則難以確立。筆者認(rèn)為，即使采取刑事證據(jù)法典的立法模式，刑事證據(jù)規(guī)則的完善仍必然引起刑事訴訟有關(guān)條文的相應(yīng)修改。就證據(jù)法調(diào)整領(lǐng)域來看，是滲透于實體法、程序法調(diào)整領(lǐng)域之中的。由此，證據(jù)規(guī)則與程序規(guī)則重疊調(diào)整的那部分在法律規(guī)定上應(yīng)保持一致，法律制度上應(yīng)相互銜接。否則，只建立證據(jù)規(guī)則而未有相應(yīng)的訴訟規(guī)則或制度保障，會造成立法上“后法”與“前法”的矛盾，使公眾無所適從，從而最終使證據(jù)規(guī)則成為虛設(shè)，難以在司法實踐中貫徹落實。法律的修改引起的一時不穩(wěn)定，總比法律間相互矛盾、長期混亂要好。筆者以下僅就司法實踐中反映較為強(qiáng)烈的兩類證據(jù)適用問題，談一些有關(guān)證據(jù)規(guī)則與訴訟制度應(yīng)當(dāng)配套設(shè)置的淺見。

一、關(guān)于“刑迅逼供”的認(rèn)證問題

對于被告人、犯罪嫌疑人在起訴、審判階段翻供，聲稱偵查人員對其刑迅逼供的，因被告人、犯罪嫌疑人被限制人身自由，即使確有被刑訊的情況，往往無法取得或保留證據(jù)以待日后舉證，而又因為空口無憑，法庭對這一事實無從認(rèn)定。這不僅造成認(rèn)證難，也造成對被告人人權(quán)保護(hù)的不力。遏止刑迅逼供是一項系統(tǒng)工程，從刑事證據(jù)規(guī)則上，應(yīng)制定對非法取得的口供、言詞證據(jù)排除規(guī)則。目前，我國對是否賦予被告人“沉默權(quán)”問題爭議頗大。這便涉及到刑事訴訟法第九十三條規(guī)定的“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)如實回答”條款的存廢問題。鑒于目前我國偵查機(jī)關(guān)人力、物力還不十分強(qiáng)大的現(xiàn)狀，為有利于案件的偵破，獲得破案線索，不宜賦予被告人、犯罪嫌疑人沉默權(quán)。在此情況下，對口供、言詞證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)還不能以自愿性為標(biāo)準(zhǔn)，而只能以取得方式的合法性為標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟制度上，應(yīng)修訂、增加以下規(guī)定：

(一)借鑒德國刑事訴訟法典的做法，對我國刑事訴訟法第四十三條規(guī)定的“嚴(yán)禁刑迅逼供”進(jìn)一步具體規(guī)定為“嚴(yán)禁以虐待、疲勞、侵害身體等方式進(jìn)行刑迅逼供”，對非法取證的方式從立法上作出更加嚴(yán)格的防范。

(二)在第四十三條中增加一款規(guī)定：凡經(jīng)查證確實屬于采用刑迅逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。

(三)在刑事訴訟法“證據(jù)”一章中規(guī)定，司法人員非法取證，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的，視其情節(jié)嚴(yán)重程度，依法予以行政處分、追究民事責(zé)任或刑事責(zé)任。

(四)增加偵查人員出庭作證的制度。由偵查人員對其制作的訊問、詢問筆錄、勘驗筆錄等的制作情況作證，接受控、辯雙方就證據(jù)制作的有關(guān)問題所進(jìn)行的質(zhì)詢。

(五)應(yīng)明確賦予辯護(hù)律師及其他辯護(hù)人的會見權(quán)及與犯罪嫌疑人通信的權(quán)利。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，律師有權(quán)要求在場。非涉及國家秘密的案件，可以賦予律師對嫌疑人的秘密會見權(quán)(偵查人員派人監(jiān)視會見活動，應(yīng)在能看見但聽不見的地方)。因此，對刑事訴訟法第三十六條、九十六條應(yīng)作相應(yīng)修改。為防止辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人濫用權(quán)利，進(jìn)行干擾訴訟活動的行為，要嚴(yán)格制定懲治措施，敦促律師遵守職業(yè)道德。

(六)加強(qiáng)對監(jiān)所檢察監(jiān)督的力度?？稍谛淌略V訟法或人民檢察院訴訟規(guī)則中擬定：未經(jīng)審判的在押人員，有權(quán)通過監(jiān)所檢察室提出身體檢查的申請；人民檢察院對偵查機(jī)關(guān)提審嫌疑人的時限予以監(jiān)督；偵查人員提審后回押犯罪嫌疑人，監(jiān)所檢察人員應(yīng)在場參與辦理回押手續(xù)，并就被提審人身體狀況等情況進(jìn)行詢問。

二、關(guān)于“證人出庭作證難”的問題

篇(7)

【論文摘要】刑事再審程序作為特殊的救濟(jì)程序，它與普通的救濟(jì)程序相對，兩者的區(qū)別在于，前者以生效裁判為對象，而后者以未生效裁判為對象。目前我國刑事再審制度中存在一些局限性，充滿著各種錯綜復(fù)雜的矛盾:只要啟動再審程序，就會與既判力發(fā)生直接沖突，而如果再審的結(jié)果加重了原判刑罰，則又會與禁止雙重危險原則相沖突。這些客觀存在的矛盾都是無法回避的。既然刑事再審制度不可廢止，那我們就應(yīng)該直面這些矛盾，并對其做一番艱難的協(xié)調(diào)，以最大限度地實現(xiàn)各種利益的平衡。

1 刑事再審程序概述

我國刑事訴訟法中的“審判監(jiān)督程序”對刑事再審程序作了專門規(guī)定，再審程序也稱審判監(jiān)督程序，指人民法院、人民檢察院對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實或適用法律上確有錯誤，依法提出并進(jìn)行重新審理的程序。旨在糾正國家實施法律過程中的非正義和不合理現(xiàn)象，維護(hù)法院和審判制度在當(dāng)事人及社會公眾中的威信和尊嚴(yán)。我國對再審程序的理論研究比較薄弱，許多重大理論問題亟待澄清，加之現(xiàn)行刑事再審程序的設(shè)計缺陷較多，并帶有濃厚的職權(quán)主義色彩，與現(xiàn)代社會對法治國家的要求不符，甚至嚴(yán)重背離，需要從多方面對再審程序進(jìn)行改造。

2 刑事再審程序的制度弊端

2.1 法院依職權(quán)啟動再審

依據(jù)我國刑事訴訟法第205條規(guī)定，法院擁有對刑事再審程序毋庸置疑的啟動權(quán)，主要有三種情況:一是各級法院院長對于本院已發(fā)生法律效力的裁判，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，經(jīng)提交本院審判委員會討論決定，可以啟動再審程序;二是最高人民法院對于全國各級法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，可以提審，也可以指令下級法院再審;三是上級人民法院發(fā)現(xiàn)下級法院的生效裁判確有錯誤，可以直接提審或指令下級法院再審。可以說，法院有權(quán)主動發(fā)現(xiàn)生效裁判中的錯誤，并自行提起再審程序，是中國再審制度的最大特點。法院決定再審權(quán)的設(shè)置，顯然與司法應(yīng)當(dāng)中立以及司法應(yīng)當(dāng)被動的現(xiàn)代司法獨立理念大相違背。

2.2 再審管轄存在的結(jié)構(gòu)性缺陷

我國刑事訴訟法關(guān)于再審案件管轄的規(guī)定，既可以由原審法院管轄，即同級再審，也可以由原審法院的上一級法院管轄，即提級再審。從這一規(guī)定可以看出，其一，再審案件級別管轄不明。按照訴訟法規(guī)定，再審案件當(dāng)然包括申訴復(fù)查案件，不僅原審法院可以管轄受理，而且上級法院以及最高法院皆可管轄受理，這便使得同一生效裁判極有可能被多級人民法院同時復(fù)查甚至再審，這種現(xiàn)象司法實踐中屢見不鮮。其二，再審抗訴管轄不明。檢察院對同級法院生效裁判若要抗訴，必須通過其上一級檢察院提出。其三，再審案件立審界限難以界定。

2.3 檢察院抗訴權(quán)不受限制

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，對人民檢察院抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭重新審理?？梢?，對于檢察機(jī)關(guān)就某一生效裁判所提出的抗訴，人民法院必須予以接受，并就此啟動再審程序?！斑@顯然表明，檢察機(jī)關(guān)不同于一般意義上的再審申請者，而擁有與法院同樣的提起再審的權(quán)力”。正是由于我國法律賦予檢察機(jī)關(guān)在再審中的權(quán)力，使得其抗訴權(quán)膨脹，與事人的申訴權(quán)相比，沒有約束力，以致失衡。

2.4 再審時限及次數(shù)缺乏規(guī)范

我國刑事訴訟法、有關(guān)司法解釋和最高法院關(guān)于再審立案的若干意見規(guī)定:刑事案件的當(dāng)事人不服生效判決、規(guī)定的，得在刑罰執(zhí)行完畢后2年內(nèi)提出。但是，對法院決定再審權(quán)以及檢察院再審抗訴權(quán)的行使，是否要受2年發(fā)起時限的限制，或者是否受其他時間的限制，則未作明文規(guī)定。司法實踐中，法院決定再審以及檢察院抗訴再審皆不受發(fā)起時間的限制，至少不受2年發(fā)起時間的限制，顯然是法律規(guī)定不完善的表現(xiàn)。

3 對完善我國刑事再審程序的建議

3.1 關(guān)于再審程序提起主體的改革

第一，取消法院自行決定再審權(quán)

關(guān)于法院依職權(quán)發(fā)動再審，我個人是持否定態(tài)度的。因為法院主動啟動再審程序違背了控審分離和法院中立的原則。若將提起再審權(quán)賦予人民法院，就必然在再審程序中使人民法院一身具有控訴權(quán)和審判權(quán)兩種相沖突的訴訟職能，“形成了法院包攬訴訟，既分割了檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)，又取代了當(dāng)事人的再審申請權(quán)，造成自告自審的控審齊抓的錯位局面。”因此，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過立法加以規(guī)定，法院再審應(yīng)以檢察機(jī)關(guān)的抗訴和當(dāng)事人的再審申請為前提。上級法院的提審也應(yīng)明確規(guī)定是在有上述再審請求程序情況下的某些具體案件，如案情疑難、復(fù)雜、重大，絕不能是上級法院不經(jīng)請求程序直接到下級法院去提案再審。

第二，檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)之限定

首先，超過追訴時效的不得再進(jìn)行刑事追訴，自然也就不應(yīng)再抗訴;其次，發(fā)現(xiàn)新的事實和證據(jù)可以證明被告人有罪或罪重，不得提起抗訴。從人道主義和控制國家司法權(quán)濫用的角度講，不應(yīng)該對被告人進(jìn)行無窮盡的追訴和審判，以適當(dāng)保護(hù)被告人的權(quán)利;再次，關(guān)于抗訴的時間和次數(shù)，以被告人執(zhí)行刑罰完畢后兩年內(nèi)為限，且只允許抗訴一次，以平衡作為控辯雙方的檢察機(jī)關(guān)與原審被告人在申請再審方面所處的嚴(yán)重不平等的地位。同時，也可以防止當(dāng)事人在超過申訴期限后，向檢察院申訴以求提起抗訴，規(guī)避其自身失去申訴機(jī)會的漏洞。

第三，確立當(dāng)事人再審訴權(quán)

取消法院依職權(quán)啟動再審和嚴(yán)格限制檢察機(jī)關(guān)啟動再審的條件，所以啟動再審程序的“重任”就賦予了訴訟當(dāng)事人，也就是說，當(dāng)事人應(yīng)成為再審程序的最直接的啟動主體。只要當(dāng)事人依法提出再審的申請，對其申請的內(nèi)容審查也就成為應(yīng)由刑事訴訟法規(guī)定的嚴(yán)格訴訟活動，就自然而然進(jìn)入訴訟程序，受理或駁回都依法律規(guī)定的程序，不會無人問津束之高閣了，這才構(gòu)成對當(dāng)事人作為訴訟主體的完整權(quán)利保護(hù)。

3.2 再審案件的管轄規(guī)則

取消法院依職權(quán)啟動再審程序后，有權(quán)引發(fā)再審的主體只有兩類:一是當(dāng)事人依再審訴權(quán)可以啟動再審程序;二是檢察院依法定抗訴權(quán)啟動再審程序。應(yīng)明確規(guī)定再審案件的管轄權(quán)，還應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分申請再審與抗訴再審的不同管轄規(guī)則。

3.3 再審事由確立的原則

再審理由的確立，應(yīng)以關(guān)注被告人人權(quán)保障為基本出發(fā)點。對不利于被告人的再審，則從實體上必須予以嚴(yán)格規(guī)定，僅限于程序方面存在瑕疵。因此，要做到:第一，避免再審程序的隨意性。第二，平衡被告人與追訴人之間的力量。第三，合理懷疑有罪證據(jù)的真實性。

參考文獻(xiàn)

[1]沈德詠主編:《最新再審司法解釋適用與再審改革研究》，人民法院出版社，2003年版.