序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇刑事司法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

社會輿論的主體也就是公眾，他們獨立的自我意識是可操控的也就是說是可以被影響的，而這種影響因素除了包含公眾自身因素以外還有許多域外因素，其中重要的一種域外因素就是報道。報道的載體隨著社會的不斷變遷和發(fā)展，已經(jīng)從傳統(tǒng)媒體(報紙、雜志等)單一發(fā)展的紙媒時代突圍到了新興媒體(網(wǎng)絡(luò)等)快速發(fā)展的微時代。在當(dāng)今的微時代，壟斷性報道來源的打破使得報道的出處無處不在，作為普通公民的我們都很有可能一不小心成為報道的者。與此同時，微時代信息交流的暢通性更加增大了社會輿論產(chǎn)生的群眾基礎(chǔ)和擴散渠道。社會輿論的可導(dǎo)性，決定了社會輿論是可以被某種有組織的、有策劃的報道所影響的。根據(jù)諾埃勒．諾依曼的“沉默的螺旋理論”:“人們在表達(dá)自己想法和觀點的時候，如果看到自己贊同的觀點且受到廣泛歡迎，就會積極參與進來，這類觀點越發(fā)大膽地發(fā)表和擴散;而發(fā)覺某一觀點無人或很少有人理會(有時會有群起而攻之的遭遇)，即使自己贊同它，也會保持沉默。意見一方的沉默造成另一方意見的增勢，如此循環(huán)往復(fù)，便形成一方的聲音越來越強大，另一方越來越沉默下去的螺旋發(fā)展過程。”這一原理的恰當(dāng)運用就形成了當(dāng)今新聞傳播學(xué)中報道的議程設(shè)置，借以實現(xiàn)影響社會、影響公眾輿論的效果。由此，報道是社會輿論產(chǎn)生或者發(fā)展的“幕后推手”。在刑事司法實踐當(dāng)中，刑事司法報道也就成了社會輿論的“幕后推手”。在不斷彰顯新聞自由和不斷追求司法獨立與公正的社會主義法治新時代下，刑事司法報道具有它應(yīng)有的正當(dāng)性與必要性。刑事司法報道所涉及的司法過程所審理或處理的事實、司法機構(gòu)及其成員的職務(wù)行為以及司法的總體形態(tài)這三個方面的報道是社會、媒體對刑事司法進行監(jiān)督的有力的重要途徑。刑事司法報道的行為授意來源于我國憲法規(guī)定的言論自由，《中華人民共和國憲法》第35條規(guī)定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！毙淌滤痉▓蟮赖膫鞑r值在于讓社會公眾知悉并了解案件事實和司法現(xiàn)狀，同時增進并提升公眾的法律知識和素養(yǎng)。刑事司法報道的司法價值在于加強公眾對司法的監(jiān)督作用，讓司法在陽光的監(jiān)督下有效的運行。但是刑事司法報道權(quán)力濫觴的結(jié)果就是可能導(dǎo)致社會輿論監(jiān)督的矯枉過正，出現(xiàn)社會輿論對刑事司法進行干預(yù)以及對司法公信力產(chǎn)生破壞的現(xiàn)象。

二、刑事司法報道的規(guī)制———把刑事司法報道關(guān)進法治的“籠子”

借用黨的十八屆三中全會的一句話，就是“把權(quán)力關(guān)進法治的籠子里”。同樣，對于刑事司法報道的濫觴，我們要把“刑事司法報道關(guān)進法治的籠子里”。實現(xiàn)司法在社會監(jiān)督的陽光下運行的同時，也讓刑事司法報道在法治的陽光下發(fā)揮它的正能量。由此，刑事司法報道的規(guī)制是刑事訴訟領(lǐng)域的重要組成部分，旨在實現(xiàn)公正審判和言論自由在刑事訴訟領(lǐng)域當(dāng)中的沖突。英美法系的典型代表性國家———英、美兩國對刑事司法報道的規(guī)制主要體現(xiàn)在立法規(guī)制、司法規(guī)制以及媒體自律等方面。在立法規(guī)制上，藐視法庭罪是英、美兩國規(guī)制刑事司法報道的相同策略，而英國則是世界上對藐視法庭罪規(guī)定得最為嚴(yán)格的國家。1981年《藐視法庭法》將藐視法庭罪的歸責(zé)原則限定為嚴(yán)格責(zé)任原則，構(gòu)成此罪并不要求出版者必須具有主觀上有干擾司法的故意。1981年《藐視法庭法》還對“正在進行的訴訟程序”進行了界定，但是這種界定將媒體在訴訟程序啟動之前(警察逮捕之前的偵查期間)或上訴程序啟動之前所作的報道和評論排除在嚴(yán)格責(zé)任的藐視法庭罪之外。而普通法上的藐視法庭罪則對嚴(yán)格責(zé)任的藐視法庭罪的不足進行了彌補，即便相關(guān)刑事訴訟尚未啟動，只要相關(guān)公開行為基于故意而給公平審判帶來具有現(xiàn)實可能性的損害風(fēng)險，即構(gòu)成藐視法庭的刑事犯罪。從司法角度的規(guī)制上，英、美兩國是從法院對媒體獲取未決信息的能力進行限制的，包括嚴(yán)格控制下的封閉法庭措施和嚴(yán)格管制下的媒體禁口令。由于嚴(yán)格控制下的封閉法庭措施有妨害司法公開之嫌，只有在司法要求進行秘密聽審的特殊情況下才能進行，因此對其的采納只有在符合苛刻條件的情況下才能夠予以準(zhǔn)許。媒體的禁口令則是針對相關(guān)媒體禁止其其合法取得但可能會對被追訴人造成不利影響的某種信息，是防止傾向性報道產(chǎn)生的重要方式。

英美兩國的媒體禁口令都不涉及對此信息的絕對禁止，只是要求推遲信息的發(fā)表時間。英國1918年《藐視法庭法》第4節(jié)第2款規(guī)定“在正在進行的或任何其他未決或迫近的訴訟程序中，當(dāng)似乎有必要采取措施以避免對司法管理造成偏見的實質(zhì)性危險時，法院可以命令，將對整個訴訟程序或某一部分所作的報道推遲至其認(rèn)為必要的一段時間之后再予公開?！薄睹暌暦ㄍシā返?1節(jié)規(guī)定:“法院進行訴訟期間，在法院要求對相關(guān)人員的姓名或其他事項予以保密的任何場合下，只要法院認(rèn)為它這樣做是必要的，就可以發(fā)出指令，要求禁止對與相關(guān)訴訟有關(guān)的姓名或事項予以公開?！痹诿绹?，針對媒體的禁口令被稱為鉗口令，禁口令的適用需要滿足三個條件:首先，必須存在有關(guān)案情的強烈、煽動性的公開報道;其次，禁口令將會有效并真實地使陪審員避免接觸有偏見的信息;最后，沒有其他替代性辦法能夠消除審前報道的影響。據(jù)統(tǒng)計，自內(nèi)布拉斯加新聞協(xié)會案以后，對媒體施加禁口令的刑事案件非常罕見，到現(xiàn)在為止，針對媒體禁口令且被聯(lián)邦最高法院支持的案例只有一例。在對刑事司法報道進行立法和司法管制的同時，英、美兩國都建立了限制刑事司法報道的媒體職業(yè)倫理規(guī)范。要求媒體在接受來自他律的同時，也引入自律機制規(guī)范自身的行為，在進行刑事司法報道時必須尊重被追訴人的隱私權(quán)并堅持無罪推定的原則。在英國，對媒體的自律主要由《英國新聞工作者行為準(zhǔn)則》和《英國新聞工作者業(yè)務(wù)準(zhǔn)則》兩部道德規(guī)范規(guī)定。1994年新聞工作者的《行為準(zhǔn)則》也要求，新聞工作者應(yīng)尊重人們的隱私;應(yīng)力求公正、準(zhǔn)確地傳播信息，不得歪曲事實，出現(xiàn)報道失實情況時，應(yīng)迅速糾正，在顯著的位置刊載相應(yīng)的更正與道歉。美國廣播電視新聞主任協(xié)會2000年通過的《道德和職業(yè)行為準(zhǔn)則》規(guī)定:尊重報道對象，莊嚴(yán)地對待他們，給罪行受害者或悲劇受害者以特殊的同情;在報道涉及兒童的情況下特別審慎并給予兒童以(比給予成年人的)更大程度的隱私權(quán)保護;(在進行犯罪報道時)尊重公平審判的權(quán)利。在傾向性報道產(chǎn)生后，英、美兩國都比較重視在刑事司法程序上采用了延期審理、警告陪審團、陪審團甄選、重新審判、撤銷有罪判決等措施避免社會輿論對司法進行的干擾。延期審理又稱中止審理，是在媒體報道嚴(yán)重干擾司法管理和被追訴人人權(quán)時法院所采用的將案件推遲至該傾向性報道的影響己經(jīng)消減的特定日期進行審理的措施。在備受公眾關(guān)注的重大案件中，當(dāng)審前傾向性報無所不在時，通過預(yù)先甄選程序識別出受過報道影響的預(yù)備陪審員，并通過回避程序免除由于審前報道而真正產(chǎn)生偏見的人，以克服傾向性報道不利影響。

一旦審判開始，媒體仍然能會報道與被告有關(guān)的那些最初或事先存在的信息，仍然會報道可能給正式陪審員造成偏見的信息，于是警告陪審團已有必要，法律告誡其不得受外界信息的干擾，而應(yīng)根據(jù)法庭上的證據(jù)和事實作出裁斷。如果圍繞案件的輿論過于強烈，已經(jīng)給被告人造成了不公正的審判，那么重新審理又是英、美兩國避免司法受輿論干擾采取的又一共同舉措。以德國、法國以及日本為代表的大陸法系國家在對刑事司法報道規(guī)制發(fā)面采取的手段主要涵蓋立法規(guī)制和新聞自律兩個方面，究其緣由是因為大陸法系的法官既沒有他們的英美法系法官那么高的素質(zhì)，也沒有其英美法系法官那么高的尊敬和威望，他們的素質(zhì)不足以擔(dān)當(dāng)起規(guī)制刑事司法報道的重任。由此，大陸法系無一例外都將規(guī)制刑事司法報道的重任交由立法機關(guān)，立法規(guī)制就成為比英美法系更為重要的規(guī)制方法。無論是大陸法系國家還是英美法系國家，均在本國的法律體系中建立了完善的刑事司法報道規(guī)制機制，而我國至今沒有一套科學(xué)合理的刑事司法報道的規(guī)制體系。參考外國的刑事司法報道規(guī)制體制，結(jié)合我國刑事司法運行實踐，筆者針對我國的刑事司法報道規(guī)制制度提出以下幾點構(gòu)建設(shè)想。

第一，健全司法新聞發(fā)言人制度，規(guī)范訴訟各階段的信息。信息交流的不對稱是輿論誤解或者歪曲事實的重要原因之一，尤其是在對專業(yè)技能要求比較高的司法領(lǐng)域。新聞報道的司法偏頗，就很有可能會造成公民對刑事司法正義的彎曲理解，危害司法公信力。同時，司法信息交流的不暢通，嚴(yán)重影響了公眾的知情權(quán)和社會輿論的合法監(jiān)督權(quán)。為此，我們首先應(yīng)健全司法新聞發(fā)言人制度，規(guī)范審前和審判階段的信息工作，保障媒體接近和采訪報道刑事司法的權(quán)利，給媒體從官方獲知刑事司法信息保留一個制度化的入口，讓信息的交流在法治框架下運行。第二，確立保守職務(wù)秘密制度，規(guī)范司法人員的程序外言論。在我國，司法人員保守職務(wù)秘密雖然己經(jīng)作為司法人員的紀(jì)律要求而已成為司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守的職業(yè)道德，如2001年《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第42條、2009年《中華人民共和國檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則(試行)》第10條的相關(guān)規(guī)定。但對司法人員泄露職務(wù)秘密應(yīng)當(dāng)如何懲戒，法律都沒有做出明文規(guī)定，僅以道德準(zhǔn)則加以約束。僅僅依靠道德準(zhǔn)則對司法人員的程序外言論進行限制是不夠的，而應(yīng)當(dāng)建立職務(wù)秘密保密制度，并規(guī)定違反保守職務(wù)秘密應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，從行為方式和行為后果上對司法人員的程序外言論進行限制。第三，建立庭審直播的法律制度，規(guī)范媒體庭審采訪活動。庭審直播是貫徹公開審判原則最有效的形式。庭審直播可以增進公眾對司法系統(tǒng)的理解和尊重;可以對普遍缺乏法律知識的公眾進行最直觀、生動、形象的普法宣傳教育，培養(yǎng)公民的法治觀念;可以最大限度地監(jiān)督和約束司法，防范司法腐敗和專橫，增進公眾對司法的信心等等，應(yīng)當(dāng)允許。從國外來看，絕大多數(shù)國家己經(jīng)允許廣播電視、網(wǎng)絡(luò)對庭審進行直播。而我國也應(yīng)當(dāng)建立符合我國國情的庭審直播，從庭審直播的案件適用、當(dāng)事人意見、適用條件等進行規(guī)制。第四，建立報道推遲制度，防范傾向性報道影響司法活動。對于盡管是媒體合法獲得且法律也不禁止其，但根據(jù)案件具體情況一旦公布就會給刑事司法管理或被追訴人人權(quán)造成嚴(yán)重危險的信息，很多國家都或通過立法或通過司法判例建立了媒體報道的推遲制度———針對媒體的司法限制言論令或曰禁口令。我國也有必要在刑事訴訟法中建立報道推遲制度，對備受關(guān)注的大案要案，如果預(yù)期媒體的報道很可能給后續(xù)的公正審判造成無法挽回的損害，可以允許法官向媒體推遲報道的命令。報道推遲制度主要從推遲報道命令的權(quán)力主體、適用條件、適用對象及違反后果等方面進行規(guī)定。第五，完善傾向性報道補救與責(zé)任追究機制，消除傾向性報道不良影響。我們應(yīng)當(dāng)在法律上規(guī)定補救措施以減輕或消除傾向性報道的不良影響，并追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。確立媒體侵權(quán)責(zé)任追究機制，對不實或者違反相關(guān)法律規(guī)定的報道開啟民事或者刑事的訴訟追究機制。同時，確立媒體報道救濟機制，為媒體質(zhì)疑法庭的報道限制命令而提供救濟手段，媒體可以提出撤銷法令的聽證請求或者像上一級法院提訟，以尋求司法救濟。

三、總結(jié)

篇(2)

關(guān)鍵詞：監(jiān)獄制度；戒備監(jiān)獄；恢復(fù)性司法；開放式處遇；行刑社會化

前言：“恢復(fù)性司法”是當(dāng)前法學(xué)界和司法界一個熱點問題，它以其全新的理念和良好的實驗效果引起人們的興趣。自從上世紀(jì)70年代末從加拿大的安大略省開始，恢復(fù)性司法的浪潮幾乎席卷了整個世界?！八鼪_破了傳統(tǒng)的司法理念，并以其顯著的成效性引起了各國司法界的極大興趣。然而，這樣一個與傳統(tǒng)相悖的理念能否適應(yīng)中國的司法環(huán)境，這還是一個需要我們在興奮的同時應(yīng)該冷靜思考的問題?！北疚姆治龌謴?fù)性司法在中國司法實踐中的適用范圍和程度之后，主要立足于中國監(jiān)獄制度，以恢復(fù)性司法視角對監(jiān)獄制度的改革進行初步的探索。

一、恢復(fù)性司法的概念，內(nèi)容，特征及其理念基礎(chǔ)

“恢復(fù)性司法被視為刑事司法的一個替代模式。它被認(rèn)為是對犯罪作出的一種獨特反映，有別于改造性的和報復(fù)性的反應(yīng)。它所使用的辦法是在一項具體犯罪中有利害關(guān)系的各方聚在一起，共同決定如何消除這項犯罪的后果及其對未來的影響。”隨著恢復(fù)性司法在世界各國的不斷推廣，其定義也因各國的情況不同多種多樣，但是其主要的理念和內(nèi)容基本一致。恢復(fù)性司法是“以假設(shè)犯罪者承認(rèn)了犯罪為前提的”?；謴?fù)性司法不關(guān)心事實的確認(rèn)，而只是對已承認(rèn)的犯罪作出適當(dāng)?shù)姆磻?yīng)，從而在量刑與行刑過程中進行探索。

恢復(fù)性司法具體內(nèi)容包括：“1，見面：為有意愿的被害人、犯罪人和社區(qū)成員創(chuàng)造見面的機會：討論犯罪及其所造成的后果；2，賠償：待犯罪人采取步驟修復(fù)所造成的損害；3，重新整合：尋求使被害人與犯罪人重新整合為完整的社會成員；4，任務(wù)：為特定犯罪的各方當(dāng)事人提供確定的機會參與犯罪問題的解決方案?！逼渲饕ㄟ^吸納所有的利害關(guān)系人參與其中，確認(rèn)并采取措施彌補違法犯罪行為帶來的損害。從而，使犯罪關(guān)系各方進行充分的交流，促使犯罪人能重新歸附社會，受害人能夠得到應(yīng)有的補償。使得被犯罪行為所破壞的社會關(guān)系，盡可能的恢復(fù)到以前的狀態(tài)。

“恢復(fù)性司法”有兩個最基本的特征——“參與性”和“恢復(fù)性”?！盎謴?fù)”是恢復(fù)性司法概念的核心?；謴?fù)性主要包括犯罪人的恢復(fù)以及被害人的恢復(fù)，比如，要恢復(fù)被害人的身心健康和財產(chǎn)權(quán)利。要恢復(fù)犯罪人的合法的生活狀態(tài)以及與社會的和諧關(guān)系?！彼^的“參與性”，就是在處理犯罪案件的過程中，主體將不再僅僅局限為以國家為代表的司法機關(guān)和犯罪人，而是把其他與犯罪有關(guān)的人加入到處理犯罪案件的過程中，從而使得整個處理的案件的過程納入到社會的環(huán)境之中進行處理。動員各方面的力量參與到犯罪的定罪和量刑、執(zhí)行和賠償，以及矯正和重歸社會的努力中來。除了這兩項，還包括程序的非正式性，措施的多樣性，處理過程的和諧，行刑的人性化等等。

關(guān)于恢復(fù)性司法的特征，1997年美國東門諾大學(xué)的塞爾(HowardZehr)和密歇根大學(xué)的米克(HarryMika)進一步詳細(xì)論述了恢復(fù)性司法的基本理念，他們的論述如下：“1、犯罪基本上是對他人和人際關(guān)系的侵害2、犯罪行為引起了義務(wù)和責(zé)任3、恢復(fù)性司法尋求調(diào)停和糾正錯誤”。基于對犯罪本質(zhì)認(rèn)識的深化，“公訴為主”或“公訴壟斷”的犯罪追訴模式，被近現(xiàn)代法治國家所認(rèn)可?！氨桓嫒酥行恼摗背蔀榻F(xiàn)代刑事訴訟的核心理念，刑法與刑事訴訟法中諸多原則的確立，無不圍繞被告人的權(quán)利保護這一話題展開。在這種國家與犯罪人的二元訴訟模式中，作為犯罪的一方當(dāng)事人――被害人卻被完全忽視。同時社會的力量也無法在處理犯罪這一問題上直接顯現(xiàn)。作為國家與社會對犯罪的反應(yīng)態(tài)度，不應(yīng)僅僅停留在報應(yīng)的理念之上，應(yīng)更多地致力于：減輕犯罪各方的損害，預(yù)防社會，從而形成和諧的局面，達(dá)到抑制犯罪總量的目的。“恢復(fù)性司法的目標(biāo)，是要通過被害人、犯罪人與社區(qū)成員之間的交流與對話，使社區(qū)人際關(guān)系升華到一種更和諧、人與人之間的紐帶更牢固的境界?！?/p>

二、恢復(fù)性司法對我國刑事司法實踐的現(xiàn)實意義

（一）恢復(fù)性司法引入的必要性

首先，我國的司法體制中早已存在法院調(diào)解和人民調(diào)解制度，但是現(xiàn)存的調(diào)解制度的目的無非是大事化小，小事化了，以當(dāng)事雙方?jīng)]有對薄公堂為其目標(biāo)。對于當(dāng)事人雙方權(quán)益的保護缺少必要的關(guān)注。并且很多基層的人民調(diào)解制度的不到落實，沒有充分的制度和物質(zhì)保障。

其次，恢復(fù)性司法著重對“犯罪人侵害的社會關(guān)系的修復(fù)，對犯罪人，被害人復(fù)歸社會的信心的恢復(fù)，這些理念的缺位是我們現(xiàn)在的司法模式出現(xiàn)諸多問題的基本原因，也是我們的司法模式缺少人文主義關(guān)懷的根本原因。”自改革開放以來，我國法制化建設(shè)日趨成熟，各種司法制度日趨完善，對于犯罪人得人權(quán)保護給予了一定的重視，但是還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。對于犯罪人我們所給予得僅僅是程序方面的統(tǒng)一的“關(guān)切”，而針對犯罪人各自特點的具體關(guān)注幾乎沒有，這種“大一統(tǒng)”的權(quán)利保障形式似乎很難達(dá)到犯罪人真正回復(fù)社會。與此同時，更令人遺憾的是，刑事案件得另一方當(dāng)事人-被害人-的權(quán)益受到忽視。因此我們有必要引入此司法模式，以期改變我國當(dāng)前司法實踐中出現(xiàn)的問題。

再次，“恢復(fù)性司法注重道德和法律的結(jié)合，但道德的功能不是作為判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)，而是充分發(fā)揮主體的道德責(zé)任感，來更好、更徹底地解決刑事沖突。”恢復(fù)性司法并不是超越法律的界限，無所顧忌的進行調(diào)解與和解，其最終的歸宿還是要在現(xiàn)有的法制框架內(nèi)進行。因此，在法制背景的保障下，以情感人，以理服人，使得被害人與罪犯之間和睦關(guān)系的恢復(fù)，要求以實現(xiàn)正義為目的，實現(xiàn)對于被害人的賠償和治療以及使罪犯改過自新和復(fù)歸社會。

(二)恢復(fù)性司法引入的可行性

首先，我國的文化傳統(tǒng)基礎(chǔ)?；謴?fù)性司法的基本理念與我國的傳統(tǒng)文化道德有不謀而合之處。中國文化中所提倡的仁愛思想，以禮為核心的等級制度都是這種理念的體現(xiàn)?！墩撜Z·顏淵》上說“聽訟，吾猶人也。必也使無訴乎！”。“中國傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟和家國一體的的社會結(jié)構(gòu)，使得“和合，無訟”的觀念深入人心，人際關(guān)系的和諧成為人們乃至整個社會追求的崇高目標(biāo)，而這恰恰與恢復(fù)性司法之關(guān)系恢復(fù)理念相契合。

其次，經(jīng)濟基礎(chǔ)。我國的市場經(jīng)濟體制已經(jīng)處于穩(wěn)步發(fā)展階段，經(jīng)濟基礎(chǔ)日趨穩(wěn)固，個人在經(jīng)濟交往中發(fā)揮著越來越重大的作用。社會物質(zhì)基礎(chǔ)大大加強，馬克思哲學(xué)告訴我們，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，我們的各種司法制度也在悄悄的發(fā)生著轉(zhuǎn)變。人們對犯罪人的認(rèn)識也從以往的“深惡痛絕”轉(zhuǎn)變到“恨其罪，愛其人”觀念上來。

再次，政治基礎(chǔ)。自改革開放以來，我國的刑事訴訟模式始終以二元的結(jié)構(gòu)模式出現(xiàn)。國家和犯罪人之間是追訴與被訴的關(guān)系。作為當(dāng)時一方的被害人始終被排除在追訴的程序之外。近年來，和諧社會地提出為恢復(fù)性司法的引入鋪平了理念和政策上的道路。和諧社會的和諧正是基于公平正義，誠信友愛，安定有序，人與人，人與自然的和諧相處之上的?；謴?fù)性司法的理念再一次與中國現(xiàn)階段的形勢政策不謀而合！

三、監(jiān)獄在我國恢復(fù)性司法實踐中的地位分析

從以上分析可知，我國引入恢復(fù)性司法的模式及理念不僅可行而且必要。但是，我們不禁要問，在現(xiàn)有的司法體制框架下，我們能夠在多大程度上借鑒？如何借鑒？

（一）恢復(fù)性司法與我國刑事司法制度的沖突表現(xiàn)

1實體法律的沖突：“罪刑相適應(yīng)”和“罪刑法定”的原則是我國刑法最重要的基本觀念，是我國一切刑事法律制度的基石。由于恢復(fù)性司法單純強調(diào)非正式、個人化的處遇方式，易造成自由裁量權(quán)的濫用，而產(chǎn)生不符合公平正義的處遇結(jié)果。在恢復(fù)性司法中，犯罪人對被害人的賠償方式主要是金錢賠償，還包括向被害人提供個人勞務(wù)，向社區(qū)提供社區(qū)服務(wù)，在有些案件中，賠償、個人服務(wù)和社區(qū)服務(wù)可以合并。對于那些經(jīng)濟狀況不佳，無力賠償?shù)姆缸锶?，等待他們的只能是被剝奪自由或者其他懲罰措施，從而造成同罪不同罰的結(jié)果?；謴?fù)司法性雖然追求的一種“具體的正義”，然而也將正義推向了一種很不確定的狀態(tài)?！爱?dāng)法律不斷受到反復(fù)無常，不受限制的非制度性調(diào)整時，就談不上什么服從法律，談不上什么合法性，也談不上什么法律之內(nèi)的正義了。”

2程序上的沖突。首先，“恢復(fù)性司法混淆了刑事訴訟與民事訴訟的區(qū)別?；謴?fù)性司法主張犯罪侵害的是個人利益，而非國家和社會公共利益，對犯罪的處理應(yīng)該由被害人和犯罪人協(xié)商解決，這等于混淆了民事侵權(quán)行為與犯罪的本質(zhì)區(qū)別。用解決民事糾紛的方式來處理刑事案件，是不恰當(dāng)?shù)摹！逼浯?，恢?fù)性司法程序中根本沒有證明的概念，其處理案件的模式就是不對案件事實就行確認(rèn)，而是直接對犯罪人就行量刑討論，根本不存在證明的問題。這無疑是對無罪推定原則的公然違背，在被告人缺乏經(jīng)驗而社區(qū)力量又相當(dāng)強大時，極有可能導(dǎo)致被告人因恐懼而被迫承認(rèn)自己是犯罪人。再次，恢復(fù)性司法的模式眾多，程序也很混亂，人們的注意力已經(jīng)轉(zhuǎn)移到“能否去達(dá)成一個雙方都接受的協(xié)議”、“能否恢復(fù)犯罪的損害結(jié)果”上了。至于程序則完全被這種功利的目的所掩蓋。然而，程序正義是法所固有的檢驗司法活動公正與否的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）恢復(fù)性司法在我國司法實踐中的作用范圍

綜上所述，恢復(fù)性司法在我國現(xiàn)有的司法框架內(nèi)可能進入主流的司法審判實踐的范圍。其所內(nèi)購時間的領(lǐng)域范圍必然要受到很多的限制。具體的限制主要有以下幾點。

1、適用階段的限制。我國的司法實踐大體分為，制刑，求刑，量刑，行刑四個階段。在我國現(xiàn)有的制度下，受到罪刑法定，罪行相適應(yīng)，無罪推定等刑事法律原則的制約，恢復(fù)性司法只能在行刑階段適用。

2、適用范圍的限制。（1）應(yīng)受治安管理處罰條例處罰，或應(yīng)被勞動教養(yǎng)的違法行為人;(2)被害人為自然人的輕微刑事案件，或者自訴案件。（3）青少年犯罪案件。

（三）恢復(fù)性司法下的監(jiān)獄作用分析

從以上分析可知，在當(dāng)前情況下，恢復(fù)性司法無論在案件的范圍上還是在案件處理的階段上都受到嚴(yán)格的限制。從而大大束縛了其所能夠影響的范圍。首先，在我國早已出現(xiàn)的輕微刑事案件的和解制度以及人民調(diào)解制度；在刑事自訴案件中，人民法院可以在查明事實，分清是非的基礎(chǔ)上進行調(diào)解的制度，以及對于普通的鄰里糾紛，尚未構(gòu)成刑事責(zé)任的打架斗毆可以由村委會或者居民委員會就行人民調(diào)解制度，都在某一程度上起到了恢復(fù)性司法所要達(dá)到的理念效果。其次，我國刑法獨特的非犯罪化處理方式，決定了我們在現(xiàn)行的體制下只能在民事和治安領(lǐng)域貫徹修復(fù)性司法的精神，基于我國當(dāng)前的現(xiàn)實國情，不可能也不應(yīng)當(dāng)拋棄現(xiàn)行的刑事或行政司法體系，而全面引入恢復(fù)性司法的程序。由此可見，如果拋開行刑階段不談，當(dāng)前情況下恢復(fù)性司法的作為是極其渺小的，甚至只是一個思想上的觀念。基于此，作為行刑場所的監(jiān)獄，在我國當(dāng)前的司法體制下，毋庸置疑將是恢復(fù)性司法實踐最為廣闊的舞臺！

四、我國監(jiān)獄制度的改革方向分析

自從有犯罪以來，刑罰便是懲罰犯罪理所當(dāng)然的手段和方法。刑罰通過對犯罪人的人身的傷害，自由的限制，生命的剝奪達(dá)到其懲罰的目的。隨著人類文明的進步，隨著身體刑的廢除，生命型的限制。刑罰逐漸變得人道和科學(xué)，而對自由的限制仍然是其最主要也是最有效的方法。“監(jiān)獄作為執(zhí)行現(xiàn)代自由刑的場所，不僅在于將刑事判決付諸實施，而且在于通過矯正，補償，和解等刑罰執(zhí)行措施，使刑事訴訟解決犯罪這種社會沖突的功能的一彰顯，以實現(xiàn)恢復(fù)性司法所要達(dá)到的復(fù)合正義”恢復(fù)性司法的基本理念即“恢復(fù)”性與參與性，要求在監(jiān)獄行刑的過程中以解決沖突為目標(biāo)致力于恢復(fù)或修補被犯罪破壞了的社會關(guān)系。讓被害人和社會積極參與到犯罪人的改造中來，以實現(xiàn)犯罪人，被害人以及社會的三方交流，從而恢復(fù)到犯罪以前的狀態(tài)，甚至比犯罪前更加和諧的程度。監(jiān)獄法第三條規(guī)定，“監(jiān)獄對罪犯實行懲罰和改造相結(jié)合，教育和改造相結(jié)合的原則，將罪犯改造為守法公民”，也蘊含了此中真意。

監(jiān)獄改革在恢復(fù)性司法的價值標(biāo)準(zhǔn)要求下，其最終的歸宿應(yīng)該是“了解被害人的物質(zhì)和精神所受到的傷害，彌補他們的損失，恢復(fù)尊嚴(yán)和自信；要求和鼓勵犯罪人積極會悔過，真誠道歉主動承擔(dān)責(zé)任并做出賠償已獲得寬恕與自尊，幫助其提高能力已重新融入社區(qū)，回歸社會；吸納其他利害關(guān)系人的參與，增強他們對犯罪的警覺，對社區(qū)的怎任心，恢復(fù)他們的安全感?！币虼?，在這種目標(biāo)的指引下，筆者認(rèn)為，根據(jù)我國目前的監(jiān)獄現(xiàn)狀，應(yīng)具體的在以下幾個方面有所改變。

（一）建立被害人——犯罪人——社區(qū)會面交流制度

當(dāng)前的監(jiān)獄制度中，有家屬與犯罪人的會面制度。但是對于犯罪人-與被害人的會面制度到目前為止還沒有出現(xiàn)。所以在案件處理過程中讓犯罪人與被害人面對面接觸，通過犯罪人的道歉、賠償、社會服務(wù)等，使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)精神損失得到補償，使被害人因犯罪影響的生活勁足大可能的及時恢復(fù)常態(tài)，同時也使犯罪人通過積極負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人和社會的諒解。在這一過程中被害人、犯罪人和他們的家人與支持者以及刑事司法人員都可以參與。犯罪人可以通過以下幾種方法彌補他的過錯：首先是賠禮道歉，由犯罪人為自己的行為而向被害人表示真摯、誠心誠意的懺悔。然后雙方可以達(dá)成一定的補償協(xié)定。社區(qū)可以在這個過程中起到中間人的角色進行引導(dǎo)。并且可以憑借自己的公共的職能對犯罪人和被害人一定的協(xié)助，以使雙方能夠重新恢復(fù)社會面對未來的生活。監(jiān)獄方面可以根據(jù)會面所達(dá)到的效果，以及犯罪人對于被害人的補償程度以及悔過程度，作為為其減刑或者假釋以及處遇方式的依據(jù)。

這種會面，一則可以使被害人得到適當(dāng)?shù)难a償，了解犯罪人的個人情況從而最大限度的緩解被害人被犯罪人的仇視與報復(fù)心理，避免新的犯罪的發(fā)生。另一方面給犯罪人鼓勵，使其在監(jiān)獄中安心改造，打掉后顧之憂認(rèn)真積極悔過，以期早日回歸社會。對于社區(qū)來說，還能夠起到法制宣傳，一般預(yù)防的效果，促使人們對于本社區(qū)的責(zé)任感的建立。

當(dāng)然，這種會面要受到一定條件的限制。比如，會面的前提要建立在雙方自愿的基礎(chǔ)之上；雙方的協(xié)議的決定也要在自愿的情況下完成。制定必要的會面程序等。

（二）監(jiān)獄設(shè)置體系改革

我國的監(jiān)獄設(shè)置經(jīng)歷了半個多世紀(jì)的建設(shè)和發(fā)展，形成了一定的規(guī)模和體系。不可否認(rèn)現(xiàn)行的監(jiān)獄設(shè)置體系有其賴以生成并延續(xù)至今的社會背景和監(jiān)獄工作條件，實踐中有其存在的適應(yīng)性和合理性。然而，伴隨著行刑理念和監(jiān)獄工作的進步和發(fā)展，現(xiàn)行監(jiān)獄設(shè)置體系所固有的問題也漸趨突顯，它呼喚著一場深刻的變革?，F(xiàn)行監(jiān)獄設(shè)置體系的基本結(jié)構(gòu)按照押犯性別分為男犯監(jiān)獄和女犯監(jiān)獄按照押犯勞動生產(chǎn)的主要方式分為工業(yè)型監(jiān)獄和農(nóng)業(yè)型監(jiān)獄。按照押犯原判刑罰的輕重分為重刑犯監(jiān)獄和輕刑犯監(jiān)獄。監(jiān)獄醫(yī)院主要接收患有傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病又不能保外就醫(yī)的罪犯，對其實施人道主義的、專門的隔離治療看護及特殊的管理和矯正方案。由于現(xiàn)行監(jiān)獄體系的設(shè)置，突顯出不少問題。比如，沒有明確的警戒程度分類；犯人“從一而終”，監(jiān)獄的安全警戒處于“該嚴(yán)時不嚴(yán)，該寬時不寬”的狀態(tài)；不能為犯人提供調(diào)轉(zhuǎn)服刑場所實現(xiàn)差別處遇的機會。

監(jiān)獄設(shè)置體系改革將有助于監(jiān)獄職能的高效運作，人盡其才，物盡其用，從而提高監(jiān)獄工作的效率，促進矯正罪犯的質(zhì)量。"監(jiān)獄戒備等級的劃分不僅將促進執(zhí)行過程中的“罰當(dāng)其惡”，也將有助于避免“刑罰過?！保ㄐ塘P的加重效果），體現(xiàn)刑罰執(zhí)行的公平原則。監(jiān)獄設(shè)置體系改革將改善犯人的服刑環(huán)境，包括戒備、管理、生活秩序和教育矯正等綜合環(huán)境因素，進而有助于激發(fā)犯人的自覺意識，促進其自尊心和自信心的恢復(fù)，從而調(diào)動其改造的積極性。

鑒于其他國家對于監(jiān)獄設(shè)置體系的基本經(jīng)驗，對于我監(jiān)獄設(shè)置體系可以進行分類設(shè)置。第一，設(shè)置不同戒備級別的監(jiān)獄，分別為高，中，低戒備級別監(jiān)獄。高度戒備監(jiān)獄，是嚴(yán)密防范并控制罪犯脫逃以及獄內(nèi)暴力事件的最高警戒級別的一類監(jiān)獄。高度戒備監(jiān)獄收押有嚴(yán)重人身危險傾向的罪犯。中度戒備監(jiān)獄，這一類監(jiān)獄應(yīng)該是監(jiān)獄中的主體部分，監(jiān)獄數(shù)量及收押犯人總數(shù)都相對較多其安全警戒程度介于高度戒備監(jiān)獄和低度戒備監(jiān)獄之間收押那些雖沒有突出的人身危險傾向，卻也不能在安全和自我約束方面給予足夠信任的犯人。低度戒備監(jiān)獄，顧名思義是最低安全警戒程度的監(jiān)獄設(shè)施這類監(jiān)獄應(yīng)設(shè)置在離大中城市較近的地區(qū)，以便于促進犯人與社會聯(lián)系，包括學(xué)習(xí)、勞動等多種機會，也便于監(jiān)獄借助社會公共資源指導(dǎo)、訓(xùn)練犯人適應(yīng)社會生活。主要包括過失犯、中止犯，短刑犯等。高度和中度監(jiān)獄的犯人根據(jù)其自身改造情況可以在其人身危險性降低的情況下，轉(zhuǎn)到中度和高度監(jiān)獄，以鼓勵和有利于犯人的改造。第二，還可以設(shè)置一些E7特殊類型監(jiān)獄，如未成年人監(jiān)獄，特殊醫(yī)療監(jiān)獄，專門技能培訓(xùn)監(jiān)獄等。

監(jiān)獄設(shè)置體系改革將有助于擴大監(jiān)獄與社會的聯(lián)絡(luò)，實現(xiàn)更具有社會意義、更體現(xiàn)人文關(guān)懷的監(jiān)獄行刑。監(jiān)獄設(shè)置體系改革也將實現(xiàn)行刑資源的合理配置，有效地節(jié)約行刑成本。根據(jù)犯罪人的不同情形，進行不同的教育改造方式，從而使各類犯人都能夠重新回歸社會，達(dá)到“恢復(fù)性”的目的。

（三）監(jiān)獄工作人員分類化配置

“監(jiān)獄工作人員的結(jié)構(gòu)是否合理，配置是否科學(xué)，直接決定了監(jiān)獄工作人員隊伍的素質(zhì)建設(shè)和整體職能的履行，進而將影響監(jiān)獄改造功能的實現(xiàn)?！蹦壳拔覈O(jiān)獄工作人員主要包括獄警和不屬于警察編制的其他人員，大致可分為以下幾類：監(jiān)獄長，大隊長、中隊長，管教人員，文化教員和職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)人員，心理學(xué)工作者和精神病學(xué)工作者。除此以外，我國監(jiān)獄工作人員的組成中還有少數(shù)醫(yī)務(wù)人員、生產(chǎn)管理人員等。一，是存在管理體制上的誤區(qū)。目前，我國監(jiān)獄對工作人員普遍采取的是類似公務(wù)員的管理體制。但是這種做法忽視了監(jiān)獄中存在的專業(yè)技術(shù)機構(gòu)、崗位及相應(yīng)專業(yè)人員的配備和管理；二，是監(jiān)獄干警身兼二職的現(xiàn)實造成兩種職能都被打折。兩種職能對干警的素質(zhì)要求是不同的，而大一統(tǒng)的配置將導(dǎo)致無效或重復(fù)勞動。在現(xiàn)實中，我國各監(jiān)獄的第一線工作人員普遍集多種職責(zé)于一身。他們要管理罪犯，組織生產(chǎn)，還要傳授知識技能，進行思想教育、心理矯正工作等。三，真正在第一線管教罪犯的干警配備不足，素質(zhì)不高。在全國范圍內(nèi)，監(jiān)獄干警與在押犯的配置比例接近20%，而真正在第一線管教罪犯的僅占在押犯人數(shù)的10%以下，甚至僅占6%左右。四，是專業(yè)人員的配備不足文化教員、職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)人員、心理學(xué)專家、精神病學(xué)專家、醫(yī)學(xué)工作者等均配備不夠。

根據(jù)世界其他發(fā)達(dá)國家監(jiān)獄管理的經(jīng)驗及結(jié)合我國的實際情況。我建議我國應(yīng)堅持“因事設(shè)職”的原則，并實行職位分類與專業(yè)分類的雙重管理。根據(jù)監(jiān)獄機關(guān)機構(gòu)設(shè)置、干警編制、職責(zé)范圍和工作任務(wù)來配置干警，明確各級各類干警的職務(wù)崗位與專業(yè)崗位，對不同職位與專業(yè)的干警，確定相應(yīng)的責(zé)任、權(quán)力和利益。這樣有利于防止機構(gòu)膨脹，人浮于事和;有利于崗位責(zé)任制與職務(wù)工資制的實現(xiàn);有利于調(diào)動各級干警的積極性和監(jiān)獄警察組織人事管理的科學(xué)化。

依筆者之見，根據(jù)世界各國的先進做法，我國監(jiān)獄在傳統(tǒng)的各種職能部門的情況下，還應(yīng)增加出獄后犯人的工作部門，從各方面給與出獄后的犯罪人以幫助。并進行跟蹤調(diào)查工作，進行累犯登記制度，幫助犯罪人回歸社會并進行不間斷教育。

(四)設(shè)立完善開放式處遇制度

所謂開放式處遇制度是指，在不影響刑罰執(zhí)行的情況下，通過取消建于圍墻‘鐵柵欄’手銬等形式，減少對罪犯自由的限制，增加對犯罪人的信任，以盡可能縮短在押犯同正常社會生活的距離。開放式處遇制度的價值在于第一，有利于犯罪人的再社會化，傳統(tǒng)機構(gòu)封閉式的行刑的主要弊端就在于監(jiān)獄與社會的隔離與犯罪人在社會化的矛盾。監(jiān)獄的開放是處遇制度可以有效克服“監(jiān)獄化”弊端，創(chuàng)造有利于受刑人回歸社會的監(jiān)獄環(huán)境。第二，有利于行刑處遇的人道化?，F(xiàn)代監(jiān)獄行刑已經(jīng)不再單單是對罪犯的監(jiān)禁與刑罰而更多的是追求報應(yīng)，矯正，威懾，剝奪，一體化的要求。行刑人道化也是法制社會保障人權(quán)的基本要求。第三，有利于節(jié)約國家行刑資源，將設(shè)施內(nèi)矯正改為設(shè)施內(nèi)矯正與社會內(nèi)矯正相結(jié)合，從而大大降低了國家行刑資源。

我國傳統(tǒng)的勞動教養(yǎng)制度和監(jiān)獄改造制度的實踐中已經(jīng)包括了大量的豐富的開放式處遇制度，如戶外作業(yè)制度，未成年犯回歸制度以及歸假制度。但是，沒能固定成為系統(tǒng)的制度，因此需要進一步完善。

1、實行監(jiān)獄布局調(diào)整，建國以來，出于強化監(jiān)管安全及安排監(jiān)獄生產(chǎn)等方面的考慮，我國許多監(jiān)獄被建在偏遠(yuǎn)的山區(qū)和農(nóng)村，有的甚至設(shè)在深山老林、荒灘戈壁之處。據(jù)統(tǒng)計，全國有60%的監(jiān)獄設(shè)置在交通欠發(fā)達(dá)、環(huán)境和氣候較惡劣的偏遠(yuǎn)地區(qū)。這樣遠(yuǎn)離城市和交通干線的布局，使行刑成本偏高，服刑人員親屬探規(guī)、社會力量幫教極為不便，直接影響到行刑社會化原則的貫徹落實。因此，“我國監(jiān)獄布局的調(diào)整，可以通過撤銷、合并、搬遷、改擴建等手段，把邊遠(yuǎn)偏僻的監(jiān)獄逐步向交通發(fā)達(dá)、經(jīng)濟條件相對較好的城市近鄰地區(qū)轉(zhuǎn)移?！笔沟帽O(jiān)獄能夠利用各種社會資源，吸收高素質(zhì)工作人員，便利解決監(jiān)獄工作人員的學(xué)習(xí)生活各種問題，還可以為服刑人員提供更多的教育、培訓(xùn)和就業(yè)的機會。盡量方便服刑人員“走出去”，和社會力量“走進來”，使得監(jiān)獄的開放性處遇內(nèi)夠真正的得以實現(xiàn)。同時設(shè)置戒備等級不同的監(jiān)獄，在偏遠(yuǎn)的地區(qū)設(shè)立高度戒備監(jiān)獄關(guān)押人身危險，罪行嚴(yán)重的罪犯。

2、完善分級處遇制度。針對不同的人身危險的犯罪人設(shè)立不同的處遇條件，施以不同的監(jiān)獄設(shè)施。比如可以設(shè)置罪犯出監(jiān)監(jiān)獄對即將出監(jiān)的犯人進行守法教育，前途教育，職業(yè)技能教育，就業(yè)指導(dǎo)培訓(xùn)等以解決目前出監(jiān)教育效果不佳的問題，并可鞏固鑒于改造成果，措施罪犯出獄后較好地的適應(yīng)社會。針對危險性較大的人則就進行嚴(yán)格管理，關(guān)押在戒備較嚴(yán)格的監(jiān)獄，施行開放性較少的處遇制度。同時還可以在監(jiān)獄內(nèi)實施累進處遇制度，對服刑人員進行考核并給與一定分?jǐn)?shù)，凡犯罪人表現(xiàn)良好即取得一定的分?jǐn)?shù)，達(dá)到一定的分?jǐn)?shù)時可進升一級并給予較好的處遇。

篇(3)

尊敬的西南政法大學(xué)的各位老師，很榮幸有這個機會接受各位老師的指導(dǎo)，首先我介紹一下本人這篇碩士學(xué)位論文的寫作背景。

一、我是一九九三年從華東政法學(xué)院本科畢業(yè)后一直從事法律實務(wù)工作，曾做過法官，現(xiàn)從事律師工作。在從事律師業(yè)務(wù)尤其是民事訴訟業(yè)務(wù)中，有一個很深切的感受，就是大量的民事糾紛，最終債權(quán)人能想到的最后救濟手段，就是追究債務(wù)人股東出資不實的法律責(zé)任，債權(quán)人如能證明債務(wù)股東確實應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，債權(quán)人原本無法實現(xiàn)的債權(quán)可能就會出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)機，本人于一九九九年就曾辦理過一起追究債務(wù)人股東出資不實案件，案件歷經(jīng)深圳中院一審、廣東高院二審，支持了原告方追究債務(wù)人股東承擔(dān)補充清償未出資額100萬美元的民事責(zé)任，后來我又辦理了多起類似案件，在辦案過程中，我發(fā)現(xiàn)關(guān)于這個領(lǐng)域的理論論述并不太多，實踐中各地法院做法也不一樣，最高人民法院《公司法》司法解釋討論稿中某些內(nèi)容又十分值得商榷，這一切促使我以這個為命題，撰寫這篇畢業(yè)論文。

二、從結(jié)構(gòu)來看，本篇論文就股東出資不實的民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任進行了分析，民事責(zé)任部分是重點。

（一）從股東出資不實民事責(zé)任來看，這一命題顯然是屬于公司法范疇，從立法領(lǐng)域來看，除了一九九四年施行的《公司法》外，（當(dāng)時寫論文時，《公司法》修改版尚未出臺），最高院并未出臺《公司法》司法解釋，僅是自1993年以來，分別以會議紀(jì)要、批復(fù)等形式對這一問題有過不系統(tǒng)的一些規(guī)定，而某些省高級人民法院比如廣東高院2003年出臺了《關(guān)于企業(yè)解散后的訴訟主體資格及其民事責(zé)任承擔(dān)問題的指導(dǎo)意見》，另外，陜西省高院也出臺過類似的規(guī)定，我在對上述法律規(guī)定進行研讀時，采取的是大膽懷疑、小心求證的態(tài)度，對最高院及廣東省高院一些法律規(guī)定的合法性及合理性提出了自己的觀點。本人這些觀點對錯暫且不論，但確屬本人獨立思維的產(chǎn)物。

（二）具體地看，民事責(zé)任部分，本人提出了以下幾個自己的觀點：

1．出資不實股東對公司應(yīng)承擔(dān)資本充實責(zé)任，《公司法》第28條規(guī)定存在三大缺漏。需要補充的是，今年10月27日修訂的《公司法》第28條對此進行了修改，明確了股東不如實繳納出資的，應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納。

2．出資不實股東對公司債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，最高院曾經(jīng)確定的根據(jù)出資是否達(dá)到《公司法》最低出資限額而承擔(dān)連帶或差額清償責(zé)任的觀點（二分法）存在偏差，應(yīng)統(tǒng)一適用補充賠償責(zé)任，即要求出資不足股東對公司債務(wù)在出資不足數(shù)額及利息內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

3．出資不實股東對債權(quán)人承擔(dān)的是一種侵權(quán)責(zé)任，是賠償責(zé)任而不是清償責(zé)任。

4．出資不實股東向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任時，不應(yīng)考量債務(wù)形成時間，最高人民法院2002年做出的《關(guān)于金融機構(gòu)為企業(yè)出具不實或虛假驗資報告資金證明如何承擔(dān)民事責(zé)任的通知》和2003年作出的《關(guān)于股東因公司設(shè)立后的增資瑕疵應(yīng)否對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的問題的復(fù)函》兩個文件中的觀點并不正確，債權(quán)人是應(yīng)以債務(wù)人應(yīng)還款時的公司工商登記文件來確定其償債能力，而不是以債務(wù)人債務(wù)形成之時確定其償債能力。

5．執(zhí)行階段不應(yīng)由法院直接變更或追加出資不實股東為被執(zhí)行人，最高院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第80條的規(guī)定，剝奪了出資不實股東承擔(dān)責(zé)任前應(yīng)進行開庭審理的權(quán)利，也剝奪了股東的上訴權(quán)，民事程序設(shè)計不合理。

三、本文在論述出資不實股東的行政和刑事責(zé)任時，提出了以下觀點：

1．刑法158條和159條，規(guī)定了虛報注冊資本罪和抽逃出資罪，而2001年最高人民檢察院和公安部制定的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》存在不合理之處，首先不應(yīng)以給公司、股東、債權(quán)人造成直接經(jīng)濟損失為標(biāo)準(zhǔn)，其次不應(yīng)以致使公司資不抵債或無法正常經(jīng)營為標(biāo)準(zhǔn)，第三不應(yīng)以利用虛假出資、抽逃出資所得從事違法行為為標(biāo)準(zhǔn)。

2．公司法不應(yīng)對虛報注冊資本和虛假出資行為進行區(qū)分，規(guī)定不同的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

篇(4)

1.風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判

2.刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通

3.也論刑法教義學(xué)的立場 與馮軍教授商榷

4.社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判

5.風(fēng)險社會與變動中的刑法理論

6.中國刑法理念的前沿審視

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察

8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達(dá)

9.刑法教義學(xué)研究的中國主體性

10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適

11.刑法的刑事政策化及其限度

12.當(dāng)代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學(xué)方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯

15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進路

16.罪刑法定與刑法機能之關(guān)系

17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解

18.刑法方法理論的若干基本問題

19.刑法教義學(xué)的立場和方法

20.論刑法的公眾認(rèn)同

21.刑法解釋限度論

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性

23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑

25.經(jīng)濟自由與刑法理性:經(jīng)濟刑法的范圍界定

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋

27.刑法解釋基本立場之檢視

28.刑法知識轉(zhuǎn)型與實質(zhì)刑法解釋的反形式主義

29.論我國刑法漏洞之填補

30.主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認(rèn)真對待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當(dāng)然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系

33.刑法解釋理念  張明楷

34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機制

35.形式理性還是實質(zhì)理性:刑法解釋論爭的一次深入研究

36.刑法的可能性:預(yù)測可能性

37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考

40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷

41.刑法解釋的應(yīng)有觀念

42.當(dāng)代中國刑法哲學(xué)研究述評

43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價

44.社會治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗與邏輯》

45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成

48.轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風(fēng)險社會之刑法應(yīng)對

52.風(fēng)險刑法的現(xiàn)實風(fēng)險與控制

53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角

54.刑法立法模式的刑事政策考察

55.刑法解釋論的主要爭點及其學(xué)術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

56.當(dāng)代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究

57.以法益保護為目的的刑法解釋論

58.共識刑法觀:刑法公眾認(rèn)同的基礎(chǔ)

59.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去

60.刑法目的論綱

61.公器乃當(dāng)公論,神器更當(dāng)持重——刑法修正方式的慎思與評價

62.風(fēng)險刑法理論的批判與反思

63.風(fēng)險刑法、敵人刑法與愛的刑法

64.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論

65.基于主體間性分析范式的刑法解釋

66.量刑公正與刑法目的解釋

67.“風(fēng)險刑法”與刑法風(fēng)險:雙重視角的考察

68.中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響

69.個人信息的刑法保護探析

70.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約

71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究

72.刑法因果關(guān)系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究

73.刑法解釋的公眾認(rèn)同

74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法

75.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象

76.積極刑法立法觀在中國的確立

77.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察

78.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進退

79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標(biāo)準(zhǔn)研究

80.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實體現(xiàn)與具體危害

81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區(qū)分為中心

82.刑法類型化思維的概念與邊界

83.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學(xué)視野下的刑法解釋應(yīng)用

84.論罪責(zé)刑關(guān)系作為刑法解釋對象

85.刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個學(xué)說史的考察

86.論刑法解釋的基本原則

87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新

88.經(jīng)濟自由與經(jīng)濟刑法正當(dāng)性的體系思考

89.刑法的目的與犯罪論的實質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制

90.對風(fēng)險刑法觀的反思

91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

92.實質(zhì)刑法的體系化思考

93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制

94.風(fēng)險規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風(fēng)險社會理論為基礎(chǔ)

95.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響

96.網(wǎng)絡(luò)時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心

97.刑法中的推定責(zé)任制度

98.刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義

篇(5)

論文摘要 被害人是犯罪行為直接侵犯的對象，侵財犯罪和其他類型犯罪一樣侵犯了他人合法權(quán)利，理應(yīng)受到同等保護，文章從當(dāng)前我國刑事司法對侵財類犯罪案件中被害人權(quán)利保護的不足之處出發(fā)，對被害人權(quán)利保護缺失的原因進行分析，進而提出解決對策，以期對侵財犯罪被害人權(quán)利得到保障有所裨益。

論文關(guān)鍵詞 侵財 被害人 保護

我國《刑事訴訟法》第99條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)提起附帶民事訴訟，對于單純侵財型犯罪（如盜竊罪、侵占罪等）而言，被害人無疑因為被告人的違法犯罪行為而受到物質(zhì)上的損失，理應(yīng)受到這一條款的保護，但在立法上和司法實踐中侵財型犯罪的被害人的權(quán)利卻得不到應(yīng)有的保障。

篇(6)

關(guān)鍵詞：未成年罪犯；考察；幫教

一、目前有關(guān)規(guī)定的不足之處

從總體而言，對未成年犯的考察、幫教是有法可依的，但確也存在不少問題，主要體現(xiàn)在：

（一）法律條文自身有矛盾

我國《刑法》第76條規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考察期限內(nèi)，由公安機關(guān)考察，所在單位或者基層組織予以配合?！边@里明確了公安機關(guān)是執(zhí)行對象的考察主體，而《刑事訴訟法》第217條則規(guī)定：“被判處徒刑緩刑的罪犯，由公安機關(guān)交所在單位或者基層組織予以考察。”按照這一表述，有關(guān)單位、基層組織才是考察的主體。這兩部法律系同一位價的法律，沒有高低之分，出現(xiàn)條文上的沖突，令人無法取舍，在實際操作中，究竟誰才是考察的主體成了一個問題。產(chǎn)生這一問題的原因是“兩法”的修訂未能協(xié)調(diào)一致，而是各自為政?！缎淌略V訟法》修訂在前。而當(dāng)時的“兩法”都規(guī)定“由公安機關(guān)交所在單位或者基層組織予以考察?！毙抻喌摹缎淌略V訟法》仍保留了這一規(guī)定，而沒有考慮到當(dāng)時也在修訂過程中的《刑法》的有關(guān)情況，而稍后修訂的《刑法》也沒有充分注意已經(jīng)修訂的《刑事訴訟法》的規(guī)定。盡管在實踐中，人們基本上是認(rèn)可《刑法》的規(guī)定，以公安機關(guān)為主體，這是符合立法本意的，但嚴(yán)格地說，這一法律自身的矛盾并末解決，有待將來對法律進行進一步修訂。

（二）將公安機關(guān)設(shè)定為考察、幫教的主體不盡合理

從刑事訴訟程序看，可分為偵查、、審判、執(zhí)行四個階段，公安機關(guān)的身份是偵查機關(guān)，它的任務(wù)是負(fù)責(zé)對刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審，而執(zhí)行則是另一個相對獨立的階段，執(zhí)行工作與公安機關(guān)的身份、職能并不相稱，而且由公安機關(guān)同時身兼?zhèn)刹闄C關(guān)和執(zhí)行機關(guān)的雙重身份，有悖我國《刑事訴訟法》規(guī)定的“分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約”的基本原則。

（三）起協(xié)助作用的單位部分職責(zé)彈性太大，缺少強制性

起協(xié)助作用的單位和個人的職責(zé)大致可以分為兩個層面：一是應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，如規(guī)定學(xué)校在人民法院判決生效前不得隨意取消被采取強制措施的學(xué)生的學(xué)籍、父母及其他監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)保證子女受教育，等等，這是法律明確規(guī)定有關(guān)單位、個人必須履行的義務(wù)，否則就是違法；二是可以履行的職責(zé)。主要體現(xiàn)在人民法院的有關(guān)職責(zé)基本上都不是強制性的，而是“可以”如何如何。例如對服刑場所的少年犯的幫教、回訪，對被判處非監(jiān)禁刑的未成年人的考察、幫教等不少工作都僅僅是“可以”參與，而非“應(yīng)當(dāng)”參與.換言之，即使人民法院不做這些工作，也不算失職。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前形勢下，完全有必要以強制性的規(guī)定來明確各單位的職責(zé)，使之成為一個必須履行的義務(wù)，而不僅儀是兩可之間的附屬性工作?！额A(yù)防未成年人犯罪法》第3條明確規(guī)定：“預(yù)防未成年人犯罪，在各級人民政府組織領(lǐng)導(dǎo)下，實行綜合治理。政府有關(guān)部門、司法機關(guān)、人民團體、有關(guān)社會團體、學(xué)校、家庭、城市居民委員會、農(nóng)村村民委員會等各方面共同參與，各負(fù)其責(zé)，做好預(yù)防未成年人犯罪工作，為未成年人身心健康發(fā)展創(chuàng)造良好的社會環(huán)境。”在這一個綜合治理的系統(tǒng)工程中，必須給予有關(guān)單位均設(shè)定強制性的職責(zé)，而不僅僅是可做可不做的工作，以免綜合治理流于形式。而且目前狀況對予人民檢察院監(jiān)督職能的發(fā)揮也有不利之處，人民檢察院只能對公安機關(guān)的考察、幫教工作進行監(jiān)督而對人民法院的工作是否落實就難以監(jiān)督，因為本身法律規(guī)定就是兩可的，即使法院不做，也不是違法。

（四） 對于人民檢察院作出不決定的未成年人未明確考察、幫教措施

人民檢察院作出決定的這一人群應(yīng)當(dāng)如何進行幫教，在法律上找不到明確的依據(jù)，給考察、幫教工作的有序開展帶來了麻煩。目前本市檢察院的通行做法是：由檢察機關(guān)牽頭，成立考察、幫教小組，吸收民警、社區(qū)干部、教師等參加，對不對象進行一段時間的幫教，以鞏固不訴的效果，但這樣做畢竟缺少足夠的依據(jù)，有“名不正言不順”之嫌。由此引申出另一個問題：人民檢察院除了監(jiān)督職能之外，參與考察、幫教的職能缺少細(xì)化的法律依據(jù)。筆者認(rèn)為，綜合治理是一項系統(tǒng)工程，人民檢察院理應(yīng)參與對未成年人罪犯的考察、幫教，而不僅僅是對其它機關(guān)進行監(jiān)督落實。

（五）對有關(guān)行政主管部門的失職行為未作相應(yīng)的懲罰性規(guī)定

對于社會上有關(guān)單位、個人以及學(xué)校等，未盡到職責(zé)的，行政主管部門可以對其進行處罰，直至由司法機關(guān)追究其刑事責(zé)任。但如果有關(guān)行政主管部門該管而不管、或者沒有管好，應(yīng)當(dāng)如何追究其自身的責(zé)任呢？例如現(xiàn)實生活中普遍存在的網(wǎng)吧、游戲機房等營業(yè)性場所經(jīng)常違法接納未成年消費者，行政主管部門顯然是處置不力的，但他們卻沒有任何法律責(zé)任。

二、目前司法實踐中出現(xiàn)的不足之處

上文主要探討法律規(guī)定自身的缺陷，現(xiàn)在筆者想進一步探討的是：一些已經(jīng)很明晰的法律規(guī)定，在實踐中沒有得到很好的落實。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）公安機關(guān)的主導(dǎo)性作用難以充分發(fā)揮

盡管《刑法》將公安機關(guān)作為考察、幫教工作的主體，試圖扭轉(zhuǎn)以往“所在單位和基層組織考察”效果不佳的現(xiàn)象，但正如上文已述，將公安機關(guān)設(shè)定為考察主體是不妥的，因此從實際情況看，“緩刑犯的考察并未收到預(yù)期的效果，緩刑犯放任自流的現(xiàn)象并沒有得到根本扭轉(zhuǎn)”，存在以下不足：一是公安機關(guān)的考察工作缺乏具體的操作規(guī)則。在司法實踐中，考察沒有衡量標(biāo)準(zhǔn)，考察程序無章可循。二是公安機關(guān)在這方面力量配備有欠缺，基本沒有設(shè)置專職的考察人員。公安機關(guān)所承擔(dān)的任務(wù)繁重，警力不足，不能有效地實施考察，考察工作與公安機關(guān)的業(yè)務(wù)無實質(zhì)聯(lián)系。三是公安機關(guān)未能有效地組織各方面力量成立幫教小組。四是公安機關(guān)未能及時向有關(guān)單位或者基層組織了解情況?！肮矙C關(guān)對緩刑人員不管不問，造成不少地區(qū)出現(xiàn)緩刑人員放任自流的現(xiàn)象，這極不利于社會穩(wěn)定，也使緩刑的價值無從實現(xiàn)?！?/p>

（二）人民法院對緩刑犯的考察、幫教尚未落到實處

筆者認(rèn)為，人民法院的這一職能與其他職能有很大不同，盡管在條文設(shè)置上，均非強制性規(guī)定而屬于“可以”做也可以不做的范圍，但是對緩刑的考察、幫教與其它考察、幫教不同，緩刑考察結(jié)果的好壞，直接影響到原判刑罰是否有必要執(zhí)行這一重大法律后果，人民法院如果對緩刑考驗期間的罪犯沒有固定、深入的聯(lián)系、考察，又如何體現(xiàn)緩刑的價值、如何保證考驗期間的效果呢？本市法院遵循“指定管轄”的未成年人刑事案件審判模式，基層法院對于本區(qū)以外的未成年犯的考察、幫教也存在較大問題，幫教的職責(zé)不明，法院與本區(qū)以外的公安機關(guān)、基層組織如何銜接？關(guān)系尚未理順。

（三）人民檢察院對考察、幫教工作的監(jiān)督有待加強

人民檢察院難以及時掌握對監(jiān)外罪犯的考察情況，監(jiān)督途徑、手段比較單一。實踐中一般是向本人了解情況，向單位、社區(qū)了解情況、向公安機關(guān)了解情況。而向單位、社區(qū)、公安機關(guān)了解情況往往是一問三不知，向本人了解情況又難免失之片面。監(jiān)督的效果尚不理想。另外，人民檢察院對于實踐中出現(xiàn)的一些不利予未成年人改造的違法行為，沒有及時有效地進行監(jiān)督。例如有的學(xué)校在人民法院判決前就擅自開除涉嫌犯罪的學(xué)生，侵犯了未成年犯罪嫌疑人的受教育權(quán)，人民檢察院完全可以向教育主管部門發(fā)出《檢察建議書》，指出其違法性，使這種監(jiān)督行為帶有一定的強制性。但實踐中有的檢察院未充分注意此類情形，未予以指出，或者是與學(xué)校采取協(xié)商甚至請求的方式，幫助未成年人續(xù)學(xué)，這些不規(guī)范的做法都是不足取的。

三、針對現(xiàn)狀的一些對策

第一，對《刑訴法》涉及將公安機關(guān)作為執(zhí)行階段主體的條文作修訂。筆者傾向于將本文所涉及的執(zhí)行階段的考察、監(jiān)督、幫教的主體界定為司法行政部門（包括監(jiān)獄管理部門），具體執(zhí)行時，司法行政部門可以會同有關(guān)單位、基層組織、社區(qū)組織等共同開展工作。

第二，對人民法院、人民檢察院的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)做進一步的明確并強制化，真正起到參與幫教的作用。包括人民檢察院作出定罪不的對象也應(yīng)納入幫教體系，并明確規(guī)定人民檢察院應(yīng)當(dāng)參與幫教，這樣也有利于發(fā)揮人民檢察院在整個幫教體系中的作用。

第三，對有關(guān)行政主管部門的失職行為應(yīng)增設(shè)相應(yīng)的懲罰性規(guī)定，以明確其法律責(zé)任，促使其依法行政，積極參與預(yù)防未成年人違法犯罪的綜合治理工作。

基于目前的實踐，筆者主張人民檢察院應(yīng)當(dāng)積極做好以下工作：

一是與公安機關(guān)、法院、社區(qū)等建立信息平臺，及時溝通信息，同步監(jiān)督。二是加大對未成年罪犯的回訪力度，通過回訪，更好地對考察、監(jiān)督活動進行法律監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)執(zhí)行機關(guān)的問題。三是對于定罪不的對象，積極開展幫教工作。在目前無明文規(guī)定的情況下，檢察機關(guān)可以起牽頭作用，結(jié)合教師、社區(qū)干部等人力資源進行幫教。四是結(jié)合辦案，對實踐中出現(xiàn)的問題（尤其是行業(yè)問題）通過《檢察建議書》等形式進行監(jiān)督。例如對于學(xué)校隨意開除或變相開除罪錯未成年學(xué)生的，或者因?qū)W校和社會有關(guān)單位違反《未成年人保護法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》的有關(guān)規(guī)定以及行政執(zhí)法部門工作不力，從而誘發(fā)未成年人犯罪的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)發(fā)出《檢察建議書》敦促整改并加強跟蹤落實，并應(yīng)當(dāng)及時將有關(guān)情況通報當(dāng)?shù)攸h委、政府。

參考文獻(xiàn)：

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篇(7)

關(guān)鍵詞：先刑后民，刑事責(zé)任，民事責(zé)任，公權(quán)私權(quán)

 

一、先刑后民基本原理

先刑后民是指在同一案件中既涉及刑事責(zé)任又涉及到經(jīng)濟糾紛時，應(yīng)先解決刑事責(zé)任問題，待刑事責(zé)任問題確定和解決后，再解決該案涉及到的民事責(zé)任問題。先刑后民的理論依據(jù)是：犯罪侵犯的是國家利益、統(tǒng)治階級的利益，法律的首要功能在于維護國家公權(quán)力的正常運行，而民事訴訟的功能在于維護民事主體的私權(quán)益，優(yōu)先保護國家利益之后，再保護個體利益。以及，刑事訴訟中實行國家偵查，偵查人員有豐富的偵查經(jīng)驗和先進的偵查技術(shù)，可以搜集到涉及全案的相關(guān)證據(jù)，既可以作為處理刑事案件的依據(jù)，也可以作為處理民事案件的依據(jù)，免去了民事訴訟當(dāng)事人舉證的困難。

《刑事訴訟法》第78條規(guī)定：附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。

最高人民法院關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋第99條規(guī)定：對于被害人遭受的物質(zhì)損失或者被告人的賠償能力一時難以確定，以及附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理。

上述規(guī)定體現(xiàn)了先刑后民的原理。如果人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)存在犯罪嫌疑時，相關(guān)規(guī)定同樣要求先刑后民，先處理刑事案件，然后再處理經(jīng)濟糾紛。

1985年8月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》中指出，為了保證及時、合法、準(zhǔn)確地打擊這些犯罪活動，各級人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，如發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟犯罪，應(yīng)將經(jīng)濟犯罪的有關(guān)材料分別移送給有管轄權(quán)的公安機關(guān)或檢察機關(guān)偵查起訴，公安機關(guān)或檢察機關(guān)均應(yīng)及時予以受理。以及，1998年4月9日，最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（法釋[1998]7號）第12條也規(guī)定，人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)。

二、先刑后民規(guī)則的不足

先刑后民規(guī)則適用以來，在懲罰犯罪、保護公權(quán)力運行、維護統(tǒng)治階級利益方面發(fā)揮了積極的作用，但由于法律理論和司法實踐的差異性，先刑后民規(guī)則的適用在實踐中也暴露了一些問題。

第一，現(xiàn)行先刑后民規(guī)則的適用主要側(cè)重訴訟程序方面，忽視了實體責(zé)任方面的刑事民事先后問題。從現(xiàn)行有關(guān)先刑后民的相關(guān)規(guī)定來看，主要側(cè)重解決在訴訟程序進行中，刑事案件和民事案件哪個在先處理。但程序的設(shè)置和運行最終要解決刑事被告人的刑事責(zé)任和被害人的民事賠償問題，所以先刑后民規(guī)則的不僅應(yīng)立足于解決程序領(lǐng)域的刑民先后問題，也應(yīng)當(dāng)著眼于實體領(lǐng)域的刑民先后問題。。

第二，刑事訴訟過分延長的情況下，當(dāng)事人民事權(quán)利的救濟處于等待狀態(tài)，不利于民事權(quán)利的保護和實現(xiàn)。刑事訴訟法之所以規(guī)定為了防止刑事訴訟的過分遲延，可以先就刑事部分判決，然后再由同一審判組織繼續(xù)處理民事訴訟，是因為刑事訴訟貫徹訴訟及時原則，在英美法中將刑事訴訟稱為“外科醫(yī)師的手術(shù)”，案件的審理期限比較短，一般情況下為立案之后一個月宣判，至遲不超過一個半月。論文大全。實踐中因為種種原因，刑事訴訟一般都很難在一個半月宣判，如果中間有補充偵查或鑒定的，相應(yīng)期限并不計入審理期限，司法實踐中刑事訴訟的期限遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法律規(guī)定的期限。以死刑案件為例，死刑案件要經(jīng)過一審、二審、死刑復(fù)核，兩三年之內(nèi)一個死刑案件沒有最終結(jié)果是常見的。根據(jù)先刑后民的規(guī)則，被害人一方必須等到刑事部分完結(jié)之后才可以實現(xiàn)民事權(quán)益，被害人也處于漫長的訴訟等待過程中，即使被告人一方愿意賠償，也是先將賠償款交給法院，法院結(jié)案后將該賠償金支付給被害人一方，被害人權(quán)利保護因此受到了限制。英國有一句法諺語：遲來的正義是非正義。當(dāng)被害人權(quán)益因為刑事訴訟的進行而不能得到及時實現(xiàn)時，法律的正義也無從談起。

第三、實踐中存在濫用先刑后民規(guī)則的現(xiàn)象

在刑事訴訟和民事訴訟同時存在時，二者的功能是不同的。刑事訴訟的目的在于國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)，懲罰犯罪，民事訴訟的目的在于救濟被害人的民事權(quán)益。先刑后民的理論依據(jù)之一是國家利益高于私人利益，所以應(yīng)當(dāng)先刑后民，即使在一些私權(quán)制度發(fā)達(dá)的國家，也適用這一規(guī)則。但先刑后民規(guī)則有時候會被當(dāng)事人濫用，規(guī)避自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。筆者辦理某合同詐騙案件，某公司以開發(fā)樓盤為幌子，吸收了大量的個人資金，合同履行期到來時，既不能交付房產(chǎn)，也不能退還購房款。廣大購房者就將該公司起訴到法院，要求退還購房款并承擔(dān)違約責(zé)任。在民事訴訟過程中，公安經(jīng)偵部分接到舉報，按照合同詐騙罪立案，并對該公司法定代表人采取了強制措施。法院知曉公安立案的情況后，按照先刑后民的規(guī)定，中止案件的民事訴訟，等待刑事部分的處理。該法定代表人由于身體原因，申請取保候?qū)?，偵查機關(guān)批準(zhǔn)該申請，辦理了一年的取保候?qū)?，之后案件進入了漫長的偵查階段。到本文撰稿之時，刑事案件還未進入審判程序，廣大購房住戶只能無助地等待。本案屬于典型的先刑后民規(guī)則的濫用，該公司以刑事案件的存在為前提，暫時成功地規(guī)避了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

三、先刑后民規(guī)則的完善

針對先刑后民規(guī)則的不足之處，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下三方面完善。論文大全。

第一、應(yīng)當(dāng)完善先刑后民規(guī)則的內(nèi)涵和外延，先刑后民規(guī)則僅適用于訴訟程序方面，實體責(zé)任方面適用先民后刑。先刑后民規(guī)則在司法實踐中已經(jīng)適用已久，但主要側(cè)重程序的運行，即民事糾紛和經(jīng)濟犯罪交叉時，刑事案件審理在先，民事案件審理在后。筆者認(rèn)為，法律概念的確定應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)確而完整的，為防止對先刑后民規(guī)則的誤解，應(yīng)當(dāng)明確先刑后民的適用范圍僅限于程序領(lǐng)域。其一，良好程序的設(shè)置最終也是為了保障實體責(zé)任的準(zhǔn)確確定；其二，現(xiàn)行相關(guān)法律中已經(jīng)體現(xiàn)出實體上的先民后刑。如刑法第36條規(guī)定：承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任。公司法215條規(guī)定：公司違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金的，其財產(chǎn)不足以支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。2010年7月1日生效的侵權(quán)責(zé)任法第4條規(guī)定：因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人財產(chǎn)不足支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。理論界和立法層面需要做的是，將現(xiàn)行關(guān)于先刑后民的程序性規(guī)定和實體性規(guī)定進行有效的梳理，將先刑后民的概念予以明確和完善。

第二，為了民事權(quán)利的及時救濟，應(yīng)當(dāng)允許先刑后民規(guī)則的例外

由于刑事案件期限比較長，刑事案件的過分遲延有時候延誤了被告人民事權(quán)利的救濟，因此當(dāng)符合條件時應(yīng)當(dāng)允許先刑后民規(guī)則的例外。如民事訴訟部分并沒有太大爭議，當(dāng)事人愿意就民事部分先行解決時，法院可以靈活變通，先就民事部分處理，民事部分的處理結(jié)果作為對被告人定罪量刑的依據(jù)，部分法院也在進行相關(guān)的探索。筆者辦理某一交通肇事罪案件，當(dāng)被告人在羈押期間時，被害人向法院單獨提起民事賠償?shù)脑V訟，法院經(jīng)征求被告人意見，被告人愿意賠償，于是法院先就民事部分進行調(diào)解，并且達(dá)成調(diào)解意見，被害人一方先行支付了賠償款。刑事部分審理時，法院基于被告人積極支付賠償款的事實，對被告人從輕量刑，判處緩刑，案件圓滿處理。這種做法可以作為法院處理類似案件的參考和借鑒。

第三，應(yīng)當(dāng)有效防止先刑后民規(guī)則的濫用

在合同詐騙、集資詐騙等經(jīng)濟類案件中，究竟屬于刑事犯罪還是經(jīng)濟糾紛有時候很難界定，偵查機關(guān)謹(jǐn)慎起見，立案后對被告人一般先采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的強制措施。但被害人此時即使持有民事關(guān)系非常明確的證據(jù)也由于先刑后民規(guī)則的阻卻而不能進行民事訴訟。被告人一方也以先刑后民為由，主張中止民事訴訟，導(dǎo)致先刑后民規(guī)則被濫用，被害人民事權(quán)益無法得到及時救濟。為此，先刑后民規(guī)則的內(nèi)容之一應(yīng)當(dāng)是有效防止該規(guī)則被濫用，應(yīng)當(dāng)允許在一定條件下私權(quán)優(yōu)先。具體來講，如果相關(guān)證據(jù)缺失，案件事實不清，必須以刑事案件的偵查和處理作為民事訴訟的前提和基礎(chǔ)時，堅持先刑后民并無異議。如果民事法律關(guān)系事實清楚，當(dāng)事人也能夠提供證據(jù)證明自己的主張時，不乏先就民事部分進行處理，優(yōu)先保護當(dāng)事人的私權(quán)，再進行刑事訴訟的程序。

總之，在刑事附帶民事訴訟中，堅持國家公權(quán)力行使，追求刑罰權(quán)實現(xiàn)的過程中，不應(yīng)當(dāng)忽視當(dāng)事人民事權(quán)益的保護。應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確厘清先刑后民規(guī)則的內(nèi)涵和外延，明確先刑后民規(guī)則的適用范圍。論文大全。在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)著眼防止先刑后民規(guī)則的濫用，允許一定條件下先刑后民規(guī)則的例外，優(yōu)先保護被害人的民事權(quán)益。

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