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篇(1)

關鍵詞：刑事法律關系 范疇 特征

刑事法律關系無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家，都未能得到與其它部門法律關系相當?shù)膽械闹匾?。前蘇聯(lián)刑法學界亦是將刑事法律關系視作刑事責任的本質予以探討，即“通過刑事法律關系的棱鏡，清楚地顯示出一種探討刑事責任的意向”1，“追究刑事責任是刑事法律關系的基本內容?！?我國刑法學界對刑事法律關系的專題研究也遠落后于法學界對民事法律關系、行政法律關系、經(jīng)濟法律關系等部門法律關系的研究，尚未形成系統(tǒng)、嚴密的理論框架。

一、前蘇聯(lián)刑法學界對刑事法律關系之界定

刑法學界學者們對于什么是刑事法律關系意見不一。在前蘇聯(lián)，關于刑事法律關系（前蘇聯(lián)學者多稱之為刑法關系）的概念，主要存在以下幾種代表性觀點：

1.Н·А·別利亞耶夫、М·И·科瓦廖夫認為“現(xiàn)行的刑事立法在規(guī)定禁止實施危害社會行為的同時，還對人的行為進行調節(jié)。如果法律的要求遭到破壞，就會產(chǎn)生犯罪人和國家之間在適用被破壞的刑事法律規(guī)范法定刑方面的特殊關系。這種關系叫做刑事法律關系?！?他們指出，在刑事法律關系的主體中，一方是國家，另一方是實施了犯罪的人，決定和產(chǎn)生刑事法律關系的法律事實是實施犯罪，也就是實施了刑法所規(guī)定的危害社會的行為。持類似觀點的前蘇聯(lián)學者還有А·А·波翁特科夫斯基、М·С·斯特羅戈維奇、?！ぇ场ゑR尼科夫斯基等。А·А·波翁特科夫斯基贊成刑法關系是在國家和犯罪分子之間形成的，把刑法關系看作是“個人與國家之間的一種特殊關系；它是犯罪人和國家之間因犯罪行為而產(chǎn)生的、受刑罰規(guī)范調整的關系，而犯罪行為則是產(chǎn)生法律關系的法律事實”4；?！ぇ场ゑR尼科夫斯基把刑法關系看作是“受社會主義刑法規(guī)范調整的特殊的社會關系。這種關系是在蘇維埃國家和犯罪人之間產(chǎn)生的，根據(jù)法律對刑法關系參加者規(guī)定的權利和義務，對犯罪人追究刑事責任和適用刑罰，以維護蘇維埃制度和社會主義法律秩序?！?

2.А·Л·里夫林認為刑法關系是國家機關和罪犯、被告人之間因犯罪行為而產(chǎn)生的、受刑罰規(guī)范調整的關系。他強調刑事法律關系的一方不是國家，而是并且只能是國家機關；刑事法律關系的另一方不僅包括罪犯，還有可能被法院宣判無罪的被告人和受審人。持類似觀點的前蘇聯(lián)學者還有я·М·布拉伊寧、Н·Н·波良斯基等。я·М·布拉伊寧認為刑法關系是與犯罪作斗爭的國家機關和犯罪人之間在刑法基礎上建立起來的關系。Н·Н·波良斯基認為“國家和罪犯之間不存在法律關系”6，刑事法律關系的主體之一是蘇維埃懲罰機關。

3.?！ぇ础に姑谞栔Z夫認為刑法關系是指在法院對其作出并且發(fā)生法律效力的有罪判決的人或者具有前科的人與法院，或者領導前蘇聯(lián)經(jīng)濟、文化和教育的國家機關，或者負有勞動改造、勞動改造檢查等職責的專門機關，或者社會團體和職工集體之間因法院發(fā)生法律效力的有效判決而產(chǎn)生的法律關系，在該情況下法院責成它們負責對被判刑人進行改造教育。

4.Н·И·扎戈羅德尼科夫認為刑法關系是指存在于實施了犯罪的自然人與代表國家直接參與刑法關系的主管機關之間的法律關系。持類似觀點的前蘇聯(lián)學者還有Н·А·斯特魯奇科夫、?！ぇ鞝柫即牡?。Н·А·斯特魯奇科夫認為“刑法關系是以司法機關（調查、偵查、監(jiān)察及法院等機關）為代表的國家和實施了危害社會行為的罪犯分子之間的關系。”7?！ぇ鞝柫即恼J為刑法關系的主體之一是國家，但是國家是通過自己的機構間接參加刑法關系的，而不是直接介入刑法關系中。

二、我國刑法學界對刑事法律關系之界定

在我國刑法學界，關于刑事法律關系的概念，主要存在以下幾種代表性觀點：

1.刑事法律關系是指刑事法律所調整的國家與公民（包括某些特定法人）之間的一種社會關系。在刑事法律關系中，權利與義務的主體一方是以公安機關、檢察機關、法院為代表的國家，另一方是觸犯了刑事法律或者為刑事侵害行為所侵害或者依法參與刑事訴訟活動的公民。刑事法律關系由刑事法律關系的主體、內容、客體三部分組成，可以其性質可以分為刑事實體法律關系、刑事程序法律關系和罪犯改造法律關系。8

2.刑事法律關系是指在犯罪人與國家司法機關之間因為犯罪事實而產(chǎn)生的、由刑事法律規(guī)范所調整的一種特殊的社會關系，即法律上的權利義務關系。9

3.刑事法律關系是指由于犯罪而產(chǎn)生的、存在于國家與犯罪人之間的特殊權利義務關系。它屬于部門法律關系，受制于、淵源于憲法法律關系。10

4.刑事法律關系是指由國家刑事法律規(guī)定加以調整的因為違法犯罪行為而引起的具體控罪主體和具體犯罪主體之間為解決犯罪構成和刑事責任而形成的一種社會關系。11

5.刑事法律關系是指因以犯罪為核心的法定事實為依據(jù)而產(chǎn)生、變更、消滅，由刑事法律規(guī)范加以調整的國家與犯罪人之間的受制約的刑罰權與有限度的刑事責任的關系。12

三、刑事法律關系范疇之厘清

綜觀上述學者對刑事法律關系的定義，他們的共同認識有以下幾點：第一，刑事法律關系以現(xiàn)實的刑事法律規(guī)范為前提，并由其確認和調整；第二，刑事法律關系產(chǎn)生的根據(jù)是犯罪人所實施的符合刑事法律所規(guī)定的犯罪構成的行為；第三，刑事法律關系是一種權利義務關系，并由國家強制力予以保障。上述學者對刑事法律關系的概念的論爭集中在以下幾點：第一，刑事法律關系的主體范圍；第二，刑事法律關系的客體范圍；第三，刑事法律關系的內容；第四刑事法律關系產(chǎn)生和消滅的時間點。

筆者認為，刑事法律關系作為一種客觀存在，是以社會關系為原型的法律關系在刑法領域的折射。法律關系是指法律所確認和調整的社會生活關系或者法律關系主體之間基于一定的法律事實而形成的法律上的權利和義務關系。法律規(guī)范是法律關系產(chǎn)生的前提，沒有法律規(guī)范的確認和調整，社會關系就不可能上升為法律關系，因而法律關系是社會內容和法的形式的統(tǒng)一。法律規(guī)范將社會關系類型化為抽象法律關系（規(guī)范意義的法律關系）的同時，通過法律事實直接支配具體法律關系（事實意義的法律關系）。刑事法律關系是由刑法規(guī)范調整的一種特殊法律關系，雖然它與其它部門法律關系不盡相同，但是它在其本身的存在、性質、內容、產(chǎn)生、變更、消滅都取決于相對應的部門法律規(guī)范和特定時空的社會物質生活條件等方面與其它部門法律關系是相通的。刑事法律關系是行為人實施符合刑事法律所規(guī)定的犯罪構成的行為后，存在于該犯罪人與國家之間，由刑事法律規(guī)范加以確認和調整，以刑事實體法律關系為內容，以實現(xiàn)刑事責任為首要目標的法律關系。在刑事法律關系中，國家即擁有懲罰罪犯的權利也承擔進行刑事責任追究的義務；犯罪人既要承擔因犯罪而受懲罰的義務也是某些權力的主體。需要指出的是，雖然國家由于其自身特點的限制并不直接參與這種意義上的刑事法律關系，而是由具體的公檢法機關代表其間接介入該法律關系之中，但不能因此以這些具體國家機關來取代國家在該法律關系中的主體地位。

參考文獻：

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[10]劉生榮. 論刑事法律關系[J]. 中外法學，1993年第2期.

篇(2)

1、在行政執(zhí)法向刑事司法轉換時，適用刑事法律，這種適用在實踐中毫無爭議，因為這本就屬于刑事法律規(guī)制的范疇，因此可予以直接適用。

2、當行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)在概念上重合時，如《刑法》第二百六十四條與《治安管理處罰法》第四十九條都有關于盜竊的規(guī)定，《刑法》中規(guī)定的盜竊是指盜竊公私財物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊，而《治安管理處罰法》中也指出了盜竊這一行為，此時概念重合，因此在行政執(zhí)法中可以參照適用刑法的相關概念。

以上兩種對于刑事法律的適用情形是行政執(zhí)法實踐中已經(jīng)存在的做法，并無不妥，應繼續(xù)沿用。

3、當行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，這種情形由于行為人為實質犯罪，可以適用刑事法律。

4、當行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)所規(guī)定的客觀行為相同只是程度不同時，可以適用刑事法律，如《治安管理處罰法》第四十六條：“強買強賣商品，強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”與《刑法》第二百二十六條：“以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，客觀行為基本相同，只是程度不同，可以適用刑事法律。因為此時相關行為因其性質的嚴重性而由一般違法行為上升到犯罪行為的高度，如此就由行政處罰領域轉入刑事制裁的規(guī)制，應受刑事法律的制約。

對于行政執(zhí)法中適用刑事法律的范圍及其根據(jù)，上述研究已有了較為詳細的論述，但是，在實踐中應如何適用，是適用法規(guī)還是適用原則理論，仍然存在疑惑，這些疑惑不解開，只能讓該理論成為水中月鏡中花，無法應用到實處，本文將以該問題為核心進行論述。

一、現(xiàn)已存在的在行政執(zhí)法中適用刑事法律的方式

根據(jù)上文的論述我們可知，當前我國在行政執(zhí)法中只在兩種情形下適用刑事法律，因此，現(xiàn)已存在的使用方式也僅針對這兩種情形。對于這兩種情形，實踐中通常采用的是直接適用的方式，即直接在相關的行政公文上引用相關條款或解釋相關概念。顯然這種直接適用的方式簡潔而又有效，既符合法律規(guī)定又能補充行政法規(guī)的不足，可繼續(xù)沿用。當然，實踐中目前的做法還有繼續(xù)完善改進的空間，如可以將所適用的概念的相關理論也加以直接適用，尤其是那些在刑事司法中早已熟知的關于此概念的理論，把行政領域與刑事領域的相關重合概念加以整合規(guī)制，在理論予以統(tǒng)一完善，從而為行政執(zhí)法領域相對模糊空白的概念理論提供指引，這樣還能夠進一步完善行政法的不足，為行政執(zhí)法掃清障礙。

二、其他兩種情形在適用上的困難

上文提及，除了實踐中已有的兩種可以適用刑事法律的情形外，尚有兩種情況可以適用，但是這兩種情形在適用上仍存在困難，主要表現(xiàn)在兩個方面。

第一，目前的存在的適用方式只有單一的直接適用方式，但此方式不能完全適用于這兩種情形。對于第三種情形，即當行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，雖然行為人在刑法理論上屬于實質的犯罪，只是因年齡的限制對其免于刑事處罰，不被追究刑事責任，那么有理由認為可以轉而適用行政領域的相關規(guī)定對其予以行政處罰，這樣才會體現(xiàn)該種行為的社會危害性，維護正當有序的社會秩序。但是由于行政法律法規(guī)的不完善乃至缺失，在處罰適用法律時無法完全體現(xiàn)出行為人行為的危害性，而且此時行政執(zhí)法機關顯然無法直接援引刑法的規(guī)定進行處罰，這便使行政執(zhí)法人員陷入了應該適用但無法適用的境地，導致了對相應危害行為的縱容，也無法體現(xiàn)法律對個人權利的保護。對于第四種情形，即當行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)所規(guī)定的客觀行為相同只是程度不同時，雖然對于相同的概念可以直接適用，但本可以適用的相關解釋、理論及其刑事原理、政策都無法直接適用，如《治安管理處罰法》與《刑法》都對故意傷害行為進行了規(guī)定，對于傷害的概念顯然可以直接適用。但是刑法理論中關于故意的相關理論、在正當防衛(wèi)下造成的傷害、在緊急避險下造成的傷害等情況在行政法中并無明確說明，致使在實踐中行政執(zhí)法無法直接援引刑法的規(guī)定及相關理論的界定，造成違法行為處罰的缺失。

第二，行政執(zhí)法人員適用法律的思路過于單一、機械。受職業(yè)限制及專業(yè)素養(yǎng)的缺乏等主客觀原因影響，提及法律適用，行政執(zhí)法人員通常想到的只有直接適用這一種方式，如若不能在公文中援引該規(guī)定或理論，執(zhí)法人員通常不會想到觸類旁通，對其他相關法律進行查閱比較，尋找合適的法律予以適用。這便造成了在實踐中，行政執(zhí)法人員只懂自己常用或者說“可以用”的有限幾種法律，而對周邊法律不聞不問、束之高閣。而現(xiàn)實中各法律之間的交融是法律發(fā)展的趨勢之一，越來越多的案件需要用到各類部門法律，因此，對于一名行政執(zhí)法人員來說，不斷學習法學理論知識，關注實際的立法動態(tài)與最新修改情況，了解并且分析各個法律文件、各類法律部門在適用位階、適用順序上的關系，尤其掌握行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)的具體適用問題是極其重要和必要的，在適用法律上轉變思路也勢在必行。

三、在行政執(zhí)法中適用刑事法律的具體方式

在上文中我們已經(jīng)介紹了實踐中最常用的直接適用，除了該種方式以外，本文認為尚有兩種方式在實踐中可以采用，分別是參考適用和理論化適用。

1、參考適用

所謂參考適用正如其字面意思一樣，指并不直接援引，而是在辦案中參考相關規(guī)定和理論，將所參考的規(guī)定和理論作為自由裁量的根據(jù)，達到做出更為準確判斷的目的。筆者認為，這里所參考的規(guī)定的效力應該相當于最高人民法院提出的參考案例的效力。參考適用的優(yōu)點在于避免了公文中的不可操作性，同時彌補了行政法律法規(guī)對于相關問題規(guī)定的不足。能夠采用參考適用這一方式的刑事法律的范圍包括：行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處 罰只接受行政處罰這一情形以及欠缺違法性認識和期待可能性等“出罪”理論。對于刑事責任年齡這一情形，主要參考行為人所實施的實質犯罪的惡性程度，行政執(zhí)法人員可以通過明確該行為在客觀上的惡性程度，結合相關行政法律法規(guī)更加準確的對行為人進行處罰。對于“出罪”理論，目前我國在行政執(zhí)法實踐中并不考慮違法性認識和期待可能性等問題，雖然有學者提出過行政執(zhí)法中應當借鑒相關理論，但行政法中的期待可能性和欠缺違法性認識理論并不成熟。因此，為了彌補這種不足，可以考慮參考適用刑法的相關“出罪”理論，在處罰上酌情減輕①。

2、理論化適用

理論化適用是針對一些在刑法上早已共知甚至已經(jīng)成為刑法原理，在行政法中尚未存在的規(guī)定所設計的適用方式，主要是指當行政執(zhí)法中由于缺乏相關規(guī)定而無法直接采用時，放棄直接適用而將其變?yōu)橐环N理論，在公文中言明“根據(jù)……理論”，同時結合相關的具體行政法律法規(guī)進行處理。能夠進行理論化適用的刑事法律法規(guī)主要指正當防衛(wèi)和緊急避險的規(guī)定。正當防衛(wèi)理論在刑事理論中有著悠久的歷史，已為刑法理論和實踐采用，但在行政法律中卻沒有相關規(guī)定，使得公安行政執(zhí)法人員對于行為人明明符合正當防衛(wèi)情形的行為，卻只能做出斗毆或故意傷害的處理，間接造成了普通公民對于程度較小的侵害無法“防衛(wèi)”。根據(jù)法律的相關規(guī)定手、足骨骨折，面部表淺擦傷面積在2cm2以上、劃傷長度在4cm以上，燙傷達真皮層等都屬于輕微傷的范圍，而輕微傷不屬于故意傷害罪的立案范圍，也就是說不接受刑事法律管理，因此根據(jù)以前通常的做法，甲毆打乙并將其手部打成骨折，乙一旦為阻止甲的毆打而將其打傷，不但不屬于正當防衛(wèi)而且可能會受到行政處罰，如此處理顯然難以讓人接受。因此將正當防衛(wèi)納入行政法中是很有必要的，在該理論未成為規(guī)定之前，根據(jù)現(xiàn)實需求，將其理論化適用可以緩解這一不足所帶來的壓力。

四、原因及對策

1、需要完善行政與刑事法律

對于上文所出現(xiàn)的現(xiàn)狀，主要原因在于公安行政與刑事法律規(guī)范存在一定的沖突和矛盾，對于同一法律概念的界定不統(tǒng)一、不明確。公安行政法律規(guī)范有關追究刑事責任的規(guī)定缺乏可操作性，沒有相應的應用細則，也給廣大公安民警的辦案帶來一定的困難。另外，對于案件的追訴、量刑標準也存在矛盾的情況，導致大量的案件回流，加上公安民警過大的自由裁量權，被害人的權利無處救濟，相應的也會加大警民之間的矛盾，造成公安民警在處理案件的窘迫情景。

立法者應當制定統(tǒng)一的案件處理標準，解決行政、司法工作人員對同樣案件的處理標準不一致的問題，保障案件處理工作的順利開展。另外要制定相應的工作細則，增強規(guī)定的可操作性。要明確行政執(zhí)法部門的案件處理規(guī)定，明確違法行為達到何種程度需要承擔刑事責任，否則將處于何種處罰。對行政、刑事法律規(guī)范中統(tǒng)一法律概念的范圍，相互沖突或矛盾的條款，通過法律修正案予以修改，保證行政、刑事法律法規(guī)的銜接應用②。

在行政執(zhí)法中適用刑事法律，可以說是對固有理論和理念的創(chuàng)新，它既能適應行政執(zhí)法的需要，彌補行政法律的不足，又能開闊行政執(zhí)法人員的思路和視野，加強對于相關法律的學習和理解，更好的完成執(zhí)法工作。在我國當前的法律背景下，行政執(zhí)法中適用刑事法律，不僅可以直接適用，還可以進行參考適用和將規(guī)定理論化適用，真正實現(xiàn)對于刑事法律的適用。

2.應當加強公安行政執(zhí)法人員的法律意識

公安機關行政執(zhí)法民警群眾經(jīng)驗豐富，但是法律意識不強，對于法律的專業(yè)知識儲備不足，造成案件的識別、判斷能力較弱。實踐中大量存在民刑界定不明的案件，對于這些案件的處理不僅僅需要法律的完善，更需要公安干警嚴謹?shù)淖R別判斷。杜絕憑經(jīng)驗辦案，憑習慣辦事，導致適用法律法規(guī)不當，侵犯公民的權利。我國法治發(fā)展過程中，有罪推定的觀念根深蒂固，片面強調打擊處理，對于公民尤其是違法、犯罪嫌疑人正當權利的保護不夠重視。

另外，在行政執(zhí)法過程中，證據(jù)的收集是行政案件轉入刑事訴訟的關鍵。由于公安派出所等部門從事行政執(zhí)法的民警關于治安案件的處理，對于證據(jù)搜集的重視程度不高，導致證據(jù)的毀損、滅失，即使轉入刑事訴訟程序，也難以解決。

思想是行動的先導。公安行政工作人員只有樹立正確的法律觀念，才能使官大公安民警樹立對法律的信仰，在案件的處理過程中嚴格按照法律的規(guī)定辦案，減少和杜絕違法處理案件的發(fā)生。鑒于部分公安民警對于法律專業(yè)知識的欠缺，應當在廣大民警中開展普法教育，系統(tǒng)學習法律的相關知識，并且積極關注法律相關司法解釋、法律修正案的出臺，即使更新固有知識。重點培訓行政案件與刑事案件的受理、立案、辦案知識，強化對于罪與非罪，強制措施、證據(jù)的收集等問題的解決，以此提高民警的執(zhí)法水平③。

3.要加大執(zhí)法監(jiān)督力度

對于公安民警的執(zhí)法監(jiān)督分為內部公安系統(tǒng)的監(jiān)督，外部檢察、黨政機關的監(jiān)督和民眾的監(jiān)督。公安內部公安系統(tǒng)的監(jiān)督機構人員少、任務重，對于公安民警存在執(zhí)法問題監(jiān)督力不足，而外部監(jiān)督主體不能實行統(tǒng)一的全面監(jiān)督。另外，公安機關的立案和辦理結果公安開程度遠遠不夠，也導致外部監(jiān)督旺旺表現(xiàn)為時候監(jiān)督。

解決公安行政執(zhí)法中的問題，首先要保證公安內部的監(jiān)督力起到作用。如公安機關法制部門的執(zhí)法檢查，督查機構的督查制度，行政監(jiān)察機構的行政檢查等。強化內部監(jiān)督主體的法律地位，切實解決內部監(jiān)督力不足的問題。在公安行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法的過程中，推廣網(wǎng)上辦案系統(tǒng)，將案件處理的各個環(huán)節(jié)進行網(wǎng)上考核，嚴格按照法律的規(guī)定審核，實現(xiàn)內部監(jiān)督范圍的最大化④。

外部監(jiān)督方面主要強化檢察機關為公安執(zhí)法的監(jiān)督，完善聯(lián)席會議，擴大溝通渠道，及時解決公安在辦案過程中的熱點、難點問題，及時糾正夠罪不移交，降格處理等公安執(zhí)法不規(guī)范的問題。逐步實現(xiàn)公安機關、監(jiān)察機關自愿共享，擴大外部監(jiān)督的力度和范圍。

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篇(3)

「關鍵詞刑事政策，學科定位，權力

對于刑事政策的研究現(xiàn)狀正如有的學者所講的：當前，在英美法系國家，犯罪學的研究正在侵入刑事政策學的研究領地；日本的刑事政策研究雖然數(shù)量上保持著優(yōu)勢，但其內容雜亂無章；在法國，由于無限制的擴大刑事政策學的范圍，刑事政策學正面臨喪失其本身特性而在無形中消解的危險；在我國，刑事政策注釋學的氣味較濃，理性思考和創(chuàng)新精神不足。[1]我認為導致出現(xiàn)這種狀況的主要原因就在于刑事政策的定義長期以來未能得到一個大體同一或占統(tǒng)治地位的共識?！翱梢赃@樣認為，至今幾乎所有關于刑事政策的著述，找不到兩個完全相同的刑事政策定義。”[2]從而導致其研究對象、范圍、作用機制都有很大不同。刑事政策研究的基礎性概念的不明確性正在導致刑事政策學的雜亂無序，嚴重的影響了刑事政策研究的發(fā)展。而要明確刑事政策的定義，必須從其作為一個獨立法學學科的定位及其本身的內在屬性出發(fā)來進行恰當?shù)慕缍ā?/p>

一、刑事政策定義的前提：刑事政策學的學科產(chǎn)生與定位

簡單的說刑事政策學就是以刑事政策為研究對象的理論體系。而刑事法學的三大支柱就在于刑法學、犯罪學和刑事政策學。如果能夠將刑事政策學的學科范圍及與其密切相關的刑事法學科作一科學的界定，就能很好的從學科研究對象的分工上劃清刑事政策與其他學科研究對象的界限，從而在刑事政策的外部界定出刑事政策的合理范圍，為刑事政策的定義打下良好的前提條件。

在近代資產(chǎn)階級革命以前，刑事法學甚至法學都是沒有其獨立的學科地位的。在這之前的法學家都首先是哲學家、政治學家、宗教學家，而所謂的刑法理論與思想只不過是這些先哲們的哲學、政治、宗教思想與理論的一部分?！霸谥惺兰o的歐洲，天主教是生活的中心。教會控制著教育和科學，而神學則位于眾門科學之首。所有知識都源出于基督教的信仰中，亦即羅馬教會所闡釋的那種信仰。”所以說，近代以前的刑事法學是附屬于其他社會科學的。近代社會的文藝復興運動、自然科學的快速發(fā)展、社會分工的加劇都導致哲學從宗教的桎梏中解放出來，科學與哲學的分界日趨明顯。在這樣的社會大背景下，刑事法律科學作為一個獨立的學科門類登上了歷史的舞臺。而科學是一種部分性的理論，它強調從整體中分離出一個個獨立的個體，來進行個別的研究。因為只有這樣才能對客體進行深入的研究。隨著人類知識的增加，對個體科學認識的深入，個體也就越來越只能認識科學理論中某一方面的問題。這樣，對科學理論的探討越來越專業(yè)，每個個體所能涉足的范圍也越來越小?？茖W學科的分類就越來越細，越分越多。

刑事法學是一種科學，是一種部分性理論。啟蒙時期的刑事法學不是一門獨立的法學學科，充其量只是法學的一個側面。啟蒙時期的學者如霍布斯、格勞秀斯、貝卡利亞、邊沁等人，雖然他們的理論思想對刑事法的發(fā)展做出了巨大貢獻，但他們有一個共同的特點是從整體法哲學的觀點，以抽象的思維方法來闡述刑法的一些思想，而不是以理論的、科學的、規(guī)范的方法來建構刑事法學的框架。而只有到了費爾巴哈之后，刑事法理論才逐步開始了規(guī)范的理論構建，沿著科學化的方向對刑事法理論進行改造，從而使刑事法學成為一門獨立的科學學科。

刑事法學是以犯罪為中心來構建的，在刑事法學獨立初期，人們的智識有限，不能認識導致犯罪行為的背后性因素；同時由于和宗教的決裂，人們對中世紀的宗教專權、濫施刑罰深惡痛絕，這樣就要求對犯罪的研究注重行為的外部表現(xiàn)，這使得這時的刑事法學就是以行為為中心的行為刑法學。行為刑法學的建立由于是以罪刑法定原則為其基礎的，這使得刑事法學只能說是刑事法教義學。刑事法學的任務或者說其研究對象就在于以刑事法律規(guī)范為基礎，對刑事法律規(guī)范的含義進行闡述，圍繞著刑事法律的規(guī)定來構建刑事法律理論，以期實現(xiàn)刑事法律規(guī)定與司法實踐的契合。而這一時期的刑事政策只能說是不具有獨立性的依附于刑事法教義學的刑罰政策。

到十九世紀后半期，隨著資本主義經(jīng)濟的高速發(fā)展，壟斷資本逐步形成，在向壟斷資本主義過渡的過程中，犯罪現(xiàn)象大量增加，累犯、少年犯、常習犯也呈激增趨勢。古典學派的單純的適用刑法與犯罪作斗爭的方法越來越受到質疑。人類自然科學與社會科學的進一步發(fā)展，人們對犯罪的認識進一步深化；人們認識到可以通過認識犯罪的人類的、社會的等方面的犯罪原因來從根本上遏制犯罪。由此，對犯罪的研究就出現(xiàn)了立足于行為人與目的刑的實證主義的刑事法研究。這樣，刑事法律科學中就出現(xiàn)了犯罪學這一新的刑事法學科。而刑事政策學作為獨立學科就是伴隨著犯罪學學科的獨立而同步產(chǎn)生的。從犯罪學的角度講，犯罪學有廣義和狹義之分。狹義犯罪學指作為事實學的犯罪現(xiàn)象論、犯罪原因論，不包括犯罪對策的內容，刑事政策學具有獨立的學科地位。廣義的犯罪學除了犯罪現(xiàn)象論、犯罪原因論外，還包括犯罪對策論，刑事政策不具有獨立的學科地位。而從犯罪現(xiàn)象、犯罪原因與犯罪對策的關系上來看，犯罪原因與犯罪對象構成了犯罪對策的基礎，犯罪現(xiàn)象、犯罪原因與犯罪對策有著相對分離的關系。故將刑事政策學與犯罪學相區(qū)別，將刑法學、犯罪學、刑事政策學均作為獨立的刑事法學之分支學科研究是較為可取的。

而對于刑法學、犯罪學、刑事政策學三門刑事法學科之間的關系，英國J.W.塞西爾·特納教授指出：犯罪學關心的是犯罪的原因。它由兩個部分組成，一是犯罪心理學，主要是從罪犯本人的精神與身體結構中尋找犯罪的原因。二是犯罪社會學，旨在探討作為犯罪原因之一的環(huán)境的影響。刑事政策學它研究可用以限制危害行為在社會中的數(shù)量的手段，主要研究可用以預防危害行為的恰當?shù)纳鐣M織措施；與以引起危害的人相適應的處理措施。在后一研究主題中主要包括哪些違法行為可以歸結為侵權行為，哪些行為必須用刑法所適用的特殊的制裁來處理，以及哪些制裁措施才是與每一具體案件相適應的制裁。由于刑事政策必須指明用以把危害行為歸為犯罪，使罪犯得以被發(fā)現(xiàn)與處理的原則，由此，刑法顯然為刑事政策的手段。

由此，從刑事政策作為獨立的刑事法學科的出現(xiàn)，及其作為一門獨立的學科與其產(chǎn)生密切相關學科的關系上，可以首先把刑事政策的學科定位為：刑事政策學是以犯罪學為基礎學科的犯罪對策學，而刑事政策學的研究成果又需要通過刑法學來予以實現(xiàn)。

二、刑事政策定義的內在屬性：刑事政策范圍的合理界定

如前所述，刑事政策學是犯罪對策學，那么刑事政策就應該是對付犯罪的政策。而所謂的政策是指“國家機關、政黨、及其他政治團體在特定時期為實現(xiàn)或服務于一定社會政治、經(jīng)濟、文化目標所采取的政治行為或規(guī)定的行為準則，它是一系列謀略、法令、措施、辦法、方法、條例的總稱?！眹鈱W者一般將政策制定分為官方與非官方兩大類，公共政策只能由官方來制定。在我國長期以來將政策等同于公共政策，并強調政策制定的官方性。一般認為，“官方的政策活動者是指政治體制內的、行使公共權力的政策過程的參與者，一般包括國家機構、執(zhí)政黨、政治家和官員?！?[8]正是立足于這樣一種觀點，從政策學的角度來講刑事政策只能是公共政策。同時，刑事領域是以犯罪為中心、充滿權力的領域。這樣，“社會政策要進入到刑事政策領域，則必須以權力為支持?！?[9]而以權力為支持的刑事政策則必須是國家制定的刑事政策。

但是，是否國家制定的所有同犯罪作斗爭的政策都是刑事政策？有學者從刑事政策的語言構成上分析認為，刑事政策中“政策”為中心詞，“刑事”為限定性修飾詞。從個別分析這兩個詞的含義入手，在權力分析方法和政策科學知識的支配下，得出刑事政策的定義為國家基于預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實現(xiàn)正義的目標而制定、實施的準則、政策、方針、計劃以及具體措施的總稱。

這一定義把國家同犯罪作斗爭的所有政策都認為是刑事政策是值得商榷的。其不合理之處在于過分重視了刑事政策的公共政策性，而相應的忽視了其刑事性。從刑事政策的自身屬性上來講，刑事政策學是刑事法學和公共政策學的交叉。那么，就可以從刑事法學與公共政策學兩個視角來對刑事政策進行考量，即作為刑事法學的刑事政策與作為公共政策學的刑事政策。

從刑事法的視角研究刑事政策，就要從刑事法的一般概念、原理出發(fā)去研究哪些公共政策可以成為在刑事法上對付犯罪的戰(zhàn)略、策略、方針，即刑事法中的公共政策。同理，從公共政策的視角研究刑事政策就要從公共政策的一般概念、原理出發(fā)，研究那些預防犯罪、控制犯罪的方式、手段可以成為實現(xiàn)公共政策的一部分，即公共政策中的犯罪對策。而我們所講的、作為獨立學科的刑事政策僅能指刑事法中的公共政策，即從刑事法的角度來探討刑事政策，將刑事政策作為刑事法的一部分。相反，如果我們從公共政策的角度、以公共政策為出發(fā)點、將其作為公共政策的一部分來研究，那么，刑事政策就將不當?shù)臒o限擴大，而喪失其應有的界限，成為刑事政治學。

那么，我們應當怎樣從刑事法的視角下來合理界定需要進入刑事政策領域的公共政策哪？這就要首先考慮刑事政策學與刑法學的關系，即刑事政策學的研究成果需要通過刑法學來實現(xiàn)。由此，刑事政策需要通過刑法規(guī)范來予以實現(xiàn)。正如德國學者耶賽克所論述的：“刑事政策探討的問題是，刑法如何制定，以便其能最好地實現(xiàn)其保護社會的任務。刑事政策與犯罪的原因聯(lián)系在一起，它探討如何描述犯罪構成要件特征以便與犯罪的實際情況相適應；它嘗試確定在刑法中適用的制裁措施的作用方式；它斟酌允許立法者將刑法延伸到何種程度以便使公民的自由空間不會超過不必要的限制；它檢驗實體刑法是否作了使刑事訴訟能夠得以進行的規(guī)定?！奔粗挥心切┮孕谭ㄒ?guī)范作為實現(xiàn)工具的公共政策才能納入刑事法視角下的刑事政策。由于，刑事過程可以分為刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行三個階段；故只有刑事立法政策、刑事司法政策、刑事執(zhí)行政策才可納入刑事法視角下的刑事政策的范圍。

刑事立法政策主要是指國家的立法者在制定刑事法律規(guī)范時所采取的有關的方針、策略、措施，以更好的實現(xiàn)刑事法律規(guī)范對社會的調控功能。而刑事立法政策主要涉及犯罪化與非犯罪化及刑罰的合理配置。關于犯罪化與非犯罪化，法國學者戴爾瑪斯馬蒂認為犯罪化源于兩個不同的思路。一是保護社會免受新型犯罪的侵害，這可稱為現(xiàn)代化的政策；一是確認新的權利并加以保護，這可稱為保護的政策。而對于非犯罪化，如果是社會真正企盼的，就是容忍的政策；如果是一種需要加以承載的失敗，就是放棄的政策。對于刑罰的合理配置問題，主要是立法者應根據(jù)統(tǒng)治需要在報應刑主義與教育刑主義之間如何進行合理的取舍與分配。

刑事司法政策與刑事執(zhí)行政策主要是指在刑事法律規(guī)范適用過程中或對犯罪人的刑罰執(zhí)行過程中制定或執(zhí)行的政策、策略。由于“刑事政策首先是通過對犯罪人個體的影響來與犯罪作斗爭的。一般說來刑事政策要求，社會防衛(wèi)，尤其是作為目的刑的刑罰在刑種和刑度上均應適合犯罪人的特點，這樣才能防衛(wèi)其將來繼續(xù)實施犯罪行為?！庇纱?，刑事司法政策的核心在于通過政策的靈活性把僵化的刑事法律規(guī)定轉化為適合于犯罪人個人特殊情況的刑罰適用。而刑事執(zhí)行政策的核心則在于在刑法的執(zhí)行過程中，根據(jù)刑事政策的要求，對不同的犯罪人適用不同的刑罰執(zhí)行方式，以實現(xiàn)教育改造犯罪人的目的。

對于刑事社會政策，有學者認為它“是一種除去刑事立法政策、刑事司法政策、刑事執(zhí)行政策之外的，與社會治安和刑事犯罪有關的公共政策。這種公共政策可以涵蓋社會生活的方方面面，包括政治、經(jīng)濟、文化等各個領域?！辈⒄J為引入權力概念的刑事社會政策可以成為與刑事立法政策、刑事司法政策、刑事執(zhí)行政策相并列的一種刑事政策。我認為這種觀點是不可取的，刑事社會政策并不是以刑事法律規(guī)范作為手段的公共政策，它只是以刑事法律規(guī)范所表現(xiàn)的價值為目的的公共政策，故其是公共政策學角度下的刑事政策體系。

由此，從刑事政策本身的屬性看，它首先是一種權力性的公共政策；其次，刑事法視角下的刑事政策僅限于刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行三個領域。

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（一）商標權的概念

商標是一種有形的標記，經(jīng)注冊之后標識于商品之上。商標是商品生產(chǎn)者出售商品、提供服務的質量保證，更是體現(xiàn)企業(yè)商譽、企業(yè)文化的無形資產(chǎn)。而商標權則是商標專用權的簡稱，是指注冊商標所有人對其注冊商標享有的排他性支配權，在權利內容上商標注冊人不僅有權排除他人對其商標使用的干涉，而且有權禁止他人未經(jīng)許可在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的權利，還有權許可他人使用其注冊商標或依法轉讓其注冊商標權。

（二）商標權的保護對象

商標權侵犯的客體是什么，即商標權的保護對象是什么？筆者認為，商標權的保護對象是一個復雜的客體，從形式上來看，就是商標所有人對商標的專有權，從實質上來看，則是隱藏在商標背后的企業(yè)的商譽。正如“商譽乃商標之靈魂，而商標則為商譽之外在軀殼?！泵绹纳虡朔▽W者麥卡錫也曾經(jīng)指出，“商標是一類非常奇特的財產(chǎn)，因為它不能與其所昭示的產(chǎn)品或服務的商譽相分離而單獨存在”，因此侵犯商標權最根本的是侵犯了商標所有人的商譽。

二、我國商標權刑事法律制度的現(xiàn)狀

商標侵權行為本屬于民事侵權行為，但當商標侵權行為達到一定程度，則不能僅僅依靠民事途徑予以救濟，而應當給予刑事法律保護，以維護商標所有人的權益。

（一）我國商標權刑事法律保護制度的規(guī)定

2013年8月30日，《中華人民共和國商標法》進行了修正，在第六十七條規(guī)定“未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。銷售明知是假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任?！薄吨腥A人民共和國刑法》中關于侵犯注冊商標應予追究刑事責任的相關法律條文規(guī)定于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪章節(jié)中，在第二百一十三條、第二百十四條、第二百十五條分別規(guī)定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪這三種侵犯商標權，應予以追究刑事責任的犯罪構成。以上四個法律條文，是我國對商標權侵權行為追究刑事責任的依據(jù)，我國對于商標權侵權行為的刑事法律保護也僅限于以上四個條文。

（二）我國商標權刑事法律制度存在的缺陷

1．我國刑法對于商標所有人權益的保護范圍過窄，無法與商標法銜接

《中華人民共和國刑法》與《中華人民共和國商標法》對商標權刑事法律保護制度存在脫節(jié)現(xiàn)象，兩法之間無法銜接，刑法對于商標權的保護范圍過窄?！渡虡朔ā返谌龡l明確規(guī)定“經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標”，按照商標法對注冊商標的注釋，我們不僅要對商品商標進行保護，同樣也要對服務商標、集體商標、證明商標予以保護，但在我國的《刑法》條文中，卻將注冊服務商標、集體商標、證明商標排除在刑法保護的范圍之外。

2．我國刑法對于商標權保護的立案標準單一

縱觀《中華人民共和國刑法》對于商標權保護的所有法律條文，我們不難發(fā)現(xiàn)，條文中以銷售金額作為追究商標侵權人刑事責任的標準。在前文中，我們也已經(jīng)討論過，商標權保護的是什么，它保護的是商標所有權人的專有權及商標所有人的商譽，我們除了將商標侵權人的銷售金額作為追訴標準之外，同樣要將商標所有人因侵權人侵犯其商標專有權而遭受的損失來作為追究商標侵權人刑事責任的標準，而這一損失，不僅是經(jīng)濟上的損失，也有商譽上的損失。商標所有人的商品、服務在商標侵權人侵犯其商標所有權后，銷售業(yè)績的降低，市場占有率的下降等都可以作為立案標準。

三、對我國商標權刑事法律保護制度完善的建議

（一）拓寬商標權的保護范圍

前文我們也提到了，我國刑事立法對于商標侵權人的追訴范圍過窄，沒有與商標法相銜接，導致侵犯注冊服務商標、集體商標、證明商標的行為無法追究侵權人的刑事責任，因此，在刑事立法中要拓寬商標權的保護范圍，將注冊服務商標、集體商標、證明商標納入刑法保護的范圍。

（二）將對商標所有人商譽的保護納入刑法的保護范圍

追究商標侵權人刑事責任時不能僅僅以侵權人的銷售金額作為標準，要綜合考慮被侵權人的損失，更重要的是要考慮被侵權人的無形損失。同時還要注意，對商標所有人某一注冊商標的侵權，不僅是對侵權的這一注冊商標的侵害，還是對商標所有人其他注冊商標的侵害，消費者連帶對商標所有人其他商品都產(chǎn)生了質疑，那對于商標所有人怎樣的保護才是最妥當?shù)模彩俏覀冃枰紤]的一個問題。

（三）將間接商標侵權行為納入商標權刑事法律保護制度

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[關鍵詞]刑事法律；援助制度；有效性；實現(xiàn)

一、我國刑事法律援助立法體系的重構

（一）憲法應包括律師幫助公民實現(xiàn)法律援助的權利

作為刑事司法制度的重要構成部分，刑事法律援助制度既是公民基本權利制度化的重要體現(xiàn)，又是體現(xiàn)人權保障的重要制度。憲法以國家根本法的形式確認了人之所以為人的基本權利，是“公民權利的宣言書”。故而，世界上絕大多數(shù)國家都將公民獲得法律幫助的權利提升為憲法性的權利，并以國家法的形式進行了確認。

然而，我國對此的認識尚未到位，并未在《憲法》中體現(xiàn)出公民享受法律幫助的權利，這無疑是我國人權保障方面的一大不足之處。因此，在以后進行《憲法》修訂時，可以考慮將公民享有獲取法律幫助的權利以根本法的形式進行保障，將其納入到《憲法》規(guī)定的公民基本權利體系中?！稇椃ā纷鳛槲覈母敬蠓?，是許多法律制定的直接依據(jù)。因此，將公民獲得法律幫助的權利納入《憲法》條款之中，可為建立和完善法律援助制度的相關立法提供依據(jù)。

（二）刑事法律援助立法體系的建立與完善

目前，《刑事訴訟法》和《律師法》是我國法律援助所依據(jù)的重要法律，2003年9月國務院頒布實施的《法律援助條例》這兩部法律的重要補充和完善。作為我國首部與法律援助相關的全國性法律和最高級別立法《司法部關于開展法律援助工作的通知》相比，《法律援助條例》有著明顯的進步。但作為只是國務院頒布的行政法規(guī)，《法律援助條例》的立法還是比較較低，并且與法律援助所牽涉的公安司法機關存在一定的利益沖突。該《條例》在制度設計中存有諸多的無法彌補的缺陷（例如沒有觸及法律援助制度的沉疴痼疾），未能完全借鑒和吸收現(xiàn)代法律援助制度的先進之處。

二、我國刑事法律援助制度在司法制度層面的重構

（一）刑事法律援助制度適用范圍的逐步擴大

1、指定辯護的適用對象的進一步擴大

刑事法律援助制度設立的最直接的目的就是為了保障人權，使生出困境的被告人有獲得無償法律援助的機會。它的一個重要目標就是為了令眾多的社會弱勢群體都能享受該制度的幫助。然而，法律援助的資源并不是非常豐富的，很難在同一時間滿足所有有需要的人。因此，為使最迫切需要法律援助的人得到幫助，我們應當依據(jù)我國具體情況，將稀缺的法律援助資源尤其是律師資源進行合理和系統(tǒng)的分配與組合。

“司法利益有此需要”是被告人獲得法律援助的最低限度標準，聯(lián)合國對此有深刻的認識，這一概念體現(xiàn)在在《公民權利和政治權利國際公約》第十四條第三款。然而這一條標準過于抽象化，為此，一些國家為規(guī)范其實際操作性，結合本國情況進行了具體說明。其中，在人權保障較為完善、法律援助制度實施較早的英美等國規(guī)定“司法利益的需要”起點為被告人有被判處一年以上的監(jiān)禁的可能。相對而言，我國的指定辯護適應對象則沒有那么寬，我國相當比例的刑法學者都已十年以上有期徒刑作為是否為重刑的分界線，而“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”等量刑幅度在我國《刑法》規(guī)定的罪名中占據(jù)很大的比重。從這點來說，這和大多數(shù)國家以及聯(lián)合國的抽象標準有一定差異。

2、被害人應享有刑事法律援助應保障的權利

因為被害人在經(jīng)歷刑事犯罪的過程中就已經(jīng)遭受了一次傷害，倘若未能獲得律師給予的刑事訴訟方面的有效幫助，極易遭受“二次傷害”。

為此，聯(lián)合國制定的《為罪行和濫用權力行為受害者取得公理的基本原則宣言》將被害人享有獲取法律援助的權利寫入其中，第六條第三款規(guī)定必須在法律過程自始至終為受害者提供持續(xù)的幫助。

首先，被害人有獲取律師幫助的權利，法院和檢察院有義務向其告知。同時，法院和檢察院有義務對對符合援助條件的被害人給予幫助，比如他們可以聯(lián)系被害人所在地其他相關的法律援助機構接受被害人的法律援助申請。另外，還可以對司法機關違反法律義務的行為予以制裁措施。

其次，對于被害人獲得律師幫助的條件加以明確，其中包括案件條件以及經(jīng)濟條件。案件條件就是要具體分析案件，對于符合法律援助制度的被害人都可以提供援助。經(jīng)濟條件是指被告人符合一定標準的經(jīng)濟困難，其中包括被告本身原經(jīng)濟就很困難，也包括因犯罪行為導致的經(jīng)濟困難?？偠灾?，被害人只要經(jīng)濟困難就可以，不管經(jīng)濟困難是否與犯罪行為之間有任何關聯(lián)。

3、完善偵查階段的刑事法律援助

我國《刑事法律援助條例》以行政法規(guī)的形式首次將犯罪嫌疑人申請法律援助的時間提前至審查階段。

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刑事貴任年齡制度是指一國刑事法律規(guī)范所確立的、與刑事貴任年齡密切相關的一系列實體規(guī)定和程序規(guī)定的總和。它不但與刑事責任直接聯(lián)系,而且也間接關乎刑罰的適用乃至訴訟程序的適用,是一國刑事法律制度的重要內容,其功能的發(fā)揮程度直接關系到一國人權保障與社會防衛(wèi)的程度。因此弄清刑事責任年齡制度所具有的功能是如何科學構建刑事責任年齡制度的必然需求。然而學界對其功能鮮有研究,不客氣地說,至今學界對其功能的認識尚停留在一種模糊的、自發(fā)的狀態(tài),故筆者擬在此就此間題作一簡論以拋磚引玉。

一、刑事資任年齡制度功能的宏觀考察

何謂功能?根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋,功能是指“事物或方法所發(fā)揮的有利的作用、效能?！?11咧事責任年齡制度的功能就是指刑事貴任年齡制度在其適用的過程中所能產(chǎn)生的影響和發(fā)揮的作用。任何一項制度設計,都源于人類社會的某種需要,因此,它必須要具有滿足人類這種需要的作用,即機能或功能,否則,便會失去生命力乃至逐漸消亡。刑事責任年齡制度亦是人類社會選擇的結果,是人類社會為滿足自身賴以存在和發(fā)展的良好秩序的需要而設定的制度,因此,它也必須要具有能維護和促進這種良好秩序的功能。那么,刑事責任年齡制度的功能是什么?從宏觀上看,作為刑法制度的一部分,刑事責任年齡制度應該具有與刑法制度一致的功能。關于刑法制度的機能或者說刑法的功能,理論界較為一致的觀點認為刑法主要具有保護功能。日本刑法學者木村龜二旗幟鮮明地指出:刑法天生地具有社會保護功能。因為刑法是基于國家維護其所建立的社會秩序的意志制定的,并根據(jù)國家的意志專門選擇了那些有必要用刑罰制裁加以保護的利益尸2膽是,正如近來某些學者所說,“刑法不只是用來對付‘有危害社會的’行為,而且是用來馴服‘利維坦’的。’,P1因為,一個國家對付犯罪并不需要刑事法律,沒有刑事法律也并不妨礙國家對犯罪的有效鎮(zhèn)壓與打擊,并且,沒有立法的犯罪打擊可能更加及時、有效、靈活與便利。間因此,刑法又具有保障人權的機能,即保護“犯罪人”的權利的功能:保障無罪的人不受刑事追究以及犯罪的人不受法外追究。從這一意義上說,刑法又是“犯罪人的大”。與之相一致,刑事貴任年齡制度也具有社會保護功能和人權保護功能。但是,筆者認為,與整體觀念上的刑法制度相比較,刑事貴任年齡制度在保護公民個人的權利方面無疑更具有積極性,在一定意義上,刑事貴任年齡制度是內設于刑法制度之中而對刑法制度(對公民權利)的攻擊性予以抗制的因索,是刑法收斂機制的重要組成部分。因此,其功能和整體觀念上的刑法制度略有不同,即整體的刑法制度強調的是其社會保護功能,而刑事責任年齡制度突出的則是人權保護機能。概而言之,刑事責任年齡制度具有“充分保護人權,適度保護社會”的雙保護功能;具體來說,它具有出罪功能、刑罰合理化功能、程序個別化功能、違法阻卻功能及指引功能和懲罰功能等,其中,前四個方面體現(xiàn)了刑事責任年齡制度的人權保護功能,后兩個方面則是其社會保護功能的體現(xiàn)。

二、刑事責任年齡制度的具體功能

(一)出罪功能

通俗意義上的出罪是指將某一有危害性的行為排除在犯罪行為圈之外,否定其犯罪性。筆者認為,這種對出罪的通俗理解并不周全:犯罪始終是一個既與(危害)行為相聯(lián)系,又與行為人相聯(lián)系的概念。一國在確定其刑罰的適用范圍即刑罰權力閥域時,既要從行為的角度來合理界定,又要從行為人的角度來合理確定,即必須從犯罪行為圈和犯罪人圈這兩個角度來確定,否則,所確定的刑罰權力閥域便是不完整和不確定的閥域?？梢哉f,一國的犯罪行為圈和犯罪人圈的大小,便是一國刑罰權力閥域的真實反映。若一國想調整其刑罰權力閥域(擴大或縮小),亦必須從犯罪行為圈和犯罪人圈這兩個方面著手。出罪是縮小一國刑罰權力閥域的過程或手段,故出罪之內涵,并不限于將某些有危害性的行為排除在犯罪行為圈之外,還應包括將某些人排除在犯罪人圈之外,否定其犯罪人之性質。從犯罪人圈這個角度考察,刑事貴任年齡制度正是一國刑罰權力閥域之閥門(當然還有其他閥門)—如果沒有它,國家的刑罰權力閥域便是沒有邊際的閥域,人人皆可成為國家刑罰權力發(fā)動的對象,刑及無能也就在所難免。因此,作為一項以決定什么人能成為犯罪人、什么人不能成為犯罪人為自身基本任務的制度,刑事貴任年齡制度實際上起著限制國家刑罰權發(fā)動、限制犯罪人圈大小的作用,在其規(guī)制之下,國家只能放棄對一部分雖實施了危害行為但年齡尚幼或過大的人的刑事追究,從而使這一部分人被排除在了犯罪人圈之外,其出罪之功能得以實現(xiàn)。

(二)刑罰合理化功能

即刑事貴任年齡制度具有使刑罰的具體適用趨于科學、合理的功能。如前所述,在刑事法律制度產(chǎn)生之初,刑事貴任年齡制度并未隨之得到確立,那時,任何人—無論是未成年人、成年人還是老年人,一旦實施了被統(tǒng)治者認為是犯罪的危害行為,便可能會遭受同樣的刑罰處罰。同樣的刑罰處罰就愈味著:第一,任何實施了“犯罪”的人都將遭受刑罰處罰,沒有人可以例外,即便是兒童亦應受刑罰處罰;第二,任何年齡的“犯罪”人都將遭受同樣的刑罰處罰,沒有輕重彼此之分。因此,那時的刑罰是野蠻的、落后的,毫無合理性和科學性可言。隨著人類認識水平的提高,人們逐漸認識到不同年齡階段的人具有不同的特點,對自身行為的辨認能力和控制能力以及對刑罰的適應性等亦有所不同,故處罰時應予以區(qū)別對待,這樣,便確立了刑事責任年齡制度?？梢哉f,刑事責任年齡制度本身便是刑罰合理化進程中的產(chǎn)物。刑事責任年齡制度的確立,使人類社會的刑事法律制度朝文明化、科學化又邁進了一大步,刑罰的發(fā)動及刑罰的具體適用日益合理起來。比如,對幼童之危害行為不再以犯罪論處,對以犯罪論處者依其年齡的老幼處輕重不同的刑罰,對老幼犯罪者排除死刑、無期徒刑等重刑的適用等。這種分別年齡的老幼來差別對待的作法顯然更符合客觀規(guī)律,刑罰的適用也因此更顯合理,刑罰的威嚴與威懾力亦因這種合理性而得到公眾的充分尊重。

(三)程序個別化功能

程序不但是實體的保障,其自身亦具有獨立的價值。對處于不同年齡階段的犯罪人,不但在處罰上要區(qū)別對待,實現(xiàn)實體處理的個別化即刑罰的個別化,而且在適用司法程序方面也要區(qū)別對待,實現(xiàn)程序的個別化。唯其如此,才能既保證老幼犯罪人因其年齡的特殊性而取得的實體上的優(yōu)待得到實現(xiàn),又能避免不正當?shù)某绦驅λ麄冊斐傻摹皞Α?避免標簽化的后果。然而,在刑事法律制度產(chǎn)生之初,人們既未根據(jù)犯罪人年齡的老幼在實體上實行刑罰的個別化,更未在適用的司法程序上實行個別化。只有當人們認識到不同年齡的人具有不同的特點,只有當刑事責任年齡制度確立后,司法程序的個別化才有真正實現(xiàn)的可能—因為刑事責任年齡制度從本質上就是一種區(qū)別對待的制度,區(qū)別化就是刑事責任年齡制度的根本使命。從當今世界各國尤其是西方國家的情況看,對未成年犯罪人適用的特別司法程序較為發(fā)達,形成了從偵查、到審判、執(zhí)行的完整的保護性特別司法程序,如對未成年人犯罪應適用不得公開逮捕的特別偵查程序和不得公開審判的特別審判程序等,這些特別程序有力地實現(xiàn)了對未成年人的保護。

(四)違法阻卻功能

即刑事責任年齡制度阻卻違法的成立,行為人如果沒有達到最低刑事責任年齡,其行為不但不構成犯罪,也不構成一般的違法。刑事責任年齡制度的這一功能在包括我國在內的社會主義國家體現(xiàn)得較為明顯。當然,對這一結論,目前理論界尚存爭論,也得不到規(guī)范意義上的充分支持。如我國行政處罰法第二十五條就規(guī)定:“不滿十四周歲的人有違法行為的,不予行政處罰,責令監(jiān)護人加以管教……”顯然,該條款是將絕對無刑事責任年齡人納人了違法行為主體的范疇。但依我國傳統(tǒng)法理,違法亦是主客觀的統(tǒng)一,絕對無刑事責任年齡人由于對自身行為缺乏辨認能力和控制能力,并不符合違法行為的主體條件;同時,“違法”不僅僅是一種事實判斷,它也是一種價值判斷和道德評判,如對絕對無刑事責任年齡人之危害行為認定為違法行為,則不利于未成年人的正常成長。故絕對無刑事責任年齡人亦不能成為違法行為的主體。在此意義上,刑事責任年齡制度即阻卻違法的成立。這與典型的大陸法系國家如德國、日本等有顯著的不同。在這些國家的傳統(tǒng)法理中,年齡并不阻卻違法,因為在他們“遞進式”的犯罪構成(成立)模式中,只有當行為成立違法后,才談得上用年齡等因素來評價有責性的問題。因此,在他們的刑法理論中就春“違法是客觀的,責任是主觀的”一說。

(五)(消極)指引功能

刑事責任年齡制度通過對刑事責任年齡階段的劃分,明確地告訴處于各種不同年齡段的人們哪種行為他們可以實施,哪種行為不能實施,從而引導和教育人們不去實施他們這個年齡段不能實施的行為,以免承擔不利的法律后果。

篇(7)

在刑法學中，運用微觀經(jīng)濟學來剖析刑法的理論與具體實際的刑法問題，實質上就是探究刑法的成本如何最小的成本投入情況下生產(chǎn)出最佳刑法效益的問題。其目的在于節(jié)省有限的司法資源，使得國家投入能夠取得最優(yōu)的投入產(chǎn)出之比例，以期獲取最佳刑法效益。這里的核心問題是要求國家投入最佳的刑法成本，尤其是犯罪量、刑罰量成本，以獲取最佳的刑法效益，而非不顧刑法成本開支，追求難以實現(xiàn)或根本無法實現(xiàn)的刑法效益。[1]使用的經(jīng)濟學分析方法的積極意義在于從經(jīng)濟學的角度減少資本投入浪費本文由收集整理卻達不到實現(xiàn)刑法效益的司法尷尬局面。

一、法經(jīng)濟學中的刑法成本概念

法經(jīng)濟學的核心思想是法律規(guī)范應當包含經(jīng)濟學中的價值目標，法律權利應當分配給能以最小的成本換取最大收益一方。[2]而經(jīng)濟分析法學中的核心理念就是如何減少法律運作的交易成本來獲得最大收益，其目的就是在法律活動中做到資源配置的最優(yōu)化。

（一）刑法成本的基本含義

刑法系統(tǒng)中運作的所有動態(tài)過程及其所付的費用與支出即是刑法成本的含義。比照生產(chǎn)成本提出了“刑法成本”概念的目的在于促使刑法法規(guī)、規(guī)章的制定者和消費者密切關注刑事法律投入與產(chǎn)出比，從而達到合理配置和利用有限法律資源以降低刑法成本，提高刑法效率。[3]刑法成本在性質上屬于交易成本，刑法作為社會運動中的過程之一，其活動的內容與方式很容易受到外界非法律因素的影響，這些因素大都具有較大的不確定性，因此刑法成本構成和成本水平所反映出相對波動的狀態(tài)也是刑法成本投入時的波動原因所在。

（二）刑法成本的分類

1.刑法立法成本

刑法的立法成本是指國家制定、修改、廢止刑事法律的過程中的所支出全部費用的總和，其中包括直接立法成本和間接立法成本。這涉及社會資源的有效配置問題，運用“成本——效益”的經(jīng)濟學方法對刑事立法加以分析，能夠保證刑法立法科學地制定與高效地運轉，使之最大限度地符合國民經(jīng)濟與社會發(fā)展的需要。法律授權是刑法權力運行的合法保障，立法過程中需要調查研究、起草法律征求意見稿、組織專家討論、聽取相對方意見、權力機構審查和審議、、執(zhí)行機關實施等諸多環(huán)節(jié)，成本支出是必需。同時，由于信息的不充分和不對稱，立法可能帶來刑法主體的隱性成本，其導致的直接后果是在后期實施過程中發(fā)生的目前難以預料的利益損失，如常見的所謂“法律漏洞”。

2.刑法的實施成本

從經(jīng)濟學的角度看，刑法的實施包括刑法執(zhí)法、司法、守法活動。在實施過程中人、財、物的消耗納入對刑法實施成本的范圍，其中有所涉及的內容有：（1）國家為維持刑法實施機關的正常運轉而投入的費用；（2）廢除落后制度、改變慣性思維同變革阻力的費用；（3）來自社會公眾和個人方面的投入；（4）司法成本。盡管刑法成本比較復雜，也因其不確定性和難以計量性使得難度加大，但是并不是說刑法成本就找不到一定的規(guī)律。比如能夠較好反映社會的需求和利益、習慣的刑事規(guī)定的，其相關的成本都比較低，又如法理上的自然犯罪。如戈爾丁直言：“刑罰超過必要限度就是對犯罪人的殘酷，刑罰達不到必要限度就是對未受保護的公眾的殘酷，也是對已遭受的痛苦的浪費。”[4]。因此，刑事法律結構不合理、內容不科學造成的法律供給相對過剩會導致刑法成本的全面上升。

二、刑法效益

（一）刑法效益的概念

刑法效益，是指通過刑法對權利、義務、責任的確認分配、救濟，促進實現(xiàn)社會資源的最佳配置，滿足刑事法律關系主體的最大需要和利益，并促使社會公共生活更富效率的刑法觀念和刑法原則的總和。[5]經(jīng)濟學意義上的刑法效益則是從刑法成本與收益的比例關系出發(fā)，用刑法成本的最少投入來實現(xiàn)投入與收益的最高比。

（二）如何生產(chǎn)刑法效益

1.對刑法權力實施監(jiān)督來保護刑事相對人的合法權益

通過對刑法成本的投入來矯正違法的刑法權力行使的行為，為使刑法權力能夠在合法不違法的合理軌道中運行，這種矯正主要體現(xiàn)在在如何保護刑事相對人的合法權益。在司法實踐中，矯正措施具體到如何禁止刑法權力的濫用，如對已經(jīng)侵害到相對人合法權益的判令作出撤銷、禁止、限期履行等措施，這種矯正有利于對已受侵害的刑事相對人合法權益的補救與恢復。

2.懲罰刑事違法付出刑法成本的收益

行為人實施的違法行為具有嚴重危害社會的后果并符合犯罪構成要件成立犯罪的行為時，通過投入刑法成本對其予以刑罰的處罰，不僅懲罰了犯罪也能夠有效地預防犯罪。實際危害社會的犯罪行為在立法上制定相應的刑事制裁，使得刑事違法人的行為不僅要為其危害行為付出承受法律否定性評價的代價，同時刑事制裁也使得刑事違法人要付出響應的精神成本代價?？梢哉f一項刑法成本的投入可以獲得若干的刑法效益。

3.取得刑法效益的最終目的

在司法活動中對刑法成本的投入，通過懲罰犯罪人和取得預防刑事違法行為的所取得的效益基礎，在此之上實現(xiàn)政治效益、經(jīng)濟效益和社會效益的有機統(tǒng)一。

三、如何降低刑法成本及提高刑法運行效益

刑法成本的投入水平與刑法效益的實現(xiàn)兩者之間的關系焦點在于如何降低投入與實現(xiàn)刑法效益。

（一）獲得刑法效益的必要條件是刑法成本的客觀投入

正如要想取得實際的利益必須先投入一定的資源，這個資源就是生產(chǎn)成本。刑法想取得刑法效益同樣也需要投入相應的刑法成本，而對于沒有違法刑法的行為，沒有對社會造成危害結果的行為不可能對其投入刑法成本，即對相對人采取刑事制裁。

（二）取得刑法成本投入與刑法效益的最高比，技巧在于如何合理運用最小的刑法成本投入得到最大化的刑法效益

立法者要獲得最佳的刑法效益，使刑法的有限資源實現(xiàn)優(yōu)化配置與合理利用就必須立足于對刑法成本投入合理與否的控制之上。

（三）對于刑法成本投入不能走不足與過剩兩個極端，需要在此尋找平衡點

如果刑法成本投入不足，不僅使立法者、司法者對刑法效益的預期值無法實現(xiàn)，更會會導致本就有限的司法資源付出過高的社會代價。而刑法成本的投入過剩所導致的問題則是對司法資源的浪費。完善刑法的運行機制對提高刑法運行效益非常重要。目前，主要運行機制有以下影響因素：生產(chǎn)力水平、所有制結構、市場經(jīng)濟發(fā)育程度、刑事法治實踐狀況、政府現(xiàn)代化程度、政府失靈、文化歷史因素、外部環(huán)境等。[6]重視刑法成本問題，可以幫助政府提高刑法效率和刑法實施的效果。具體建議如下：

1.控制數(shù)量和檔次，重點制定基本刑法

從犯罪具有最低限度存在合理性出發(fā)，科學地設立刑法的調控目標和調控范圍。博登海默曾言：“使用強制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地實現(xiàn)其鞏固社會和平與和諧的目的。”[7]刑法作為最嚴厲的制裁措施，由于其所產(chǎn)生法律后果的難以彌補性，必須重視和堅持刑法的謙抑性。因此，要將刑法調控范圍的大小與目標確定的準確與否都必須保持在在必要的控制水平之上，既要防止其調控范圍的無端萎縮，更要防止其恣意擴大。

2.保持刑法立法與實施的協(xié)調，使刑法實施的效益高于刑法成本

立法者在制定刑事法律法規(guī)時，綜合各個因素考量制定出后有何刑法效益以及效益的大小對立法者刑法正本投入的考量將產(chǎn)生極大的影響。這樣的立法考量將在一定程度上避免制定出在現(xiàn)實生活中難以生效甚至無收益的法律法規(guī)，這對實現(xiàn)立法與實施的協(xié)調，爭取刑法實施效益高于刑法成本有著重要的指導作用。

3.打破地方保護主義、部門利益，規(guī)范刑法權力運作，節(jié)約成本

由于地方保護主義、部門利益等原因，造成刑事立法或執(zhí)法的中斷。規(guī)范刑法權力運作，提高刑法效率和效果，保護相對方合法利益是刑法的價值取向。同時由于空白罪狀、口袋罪的規(guī)定，勢必給刑事相對方帶來額外的刑法成本支出。