序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律的利與弊范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

時代在進步，科學在發(fā)展，教師的法制素養(yǎng)也應該與時俱進。

教師要根據(jù)教學實際，備好法制教育內(nèi)容，在教學中適時適度滲透法制教育。

為了在教學中更好地滲透法制教育，教師必須要自覺學習《教育法》、《教師法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》、《環(huán)境保護法》、《食品安全法》、《道路交通法》、《貴州省義務教育條例》、《校車安全管理條例》、《民法》、《刑法》和《中小學教師職業(yè)道德規(guī)范》等法律和法規(guī)，樹立法制觀念，增強法律意識，做到自覺遵守法律的同時，還要在教育教學中依法執(zhí)教。

二、課前講“法”

我在班上開展課前三分鐘的法制新聞報道活動，很受學生歡迎?；顒臃绞绞怯烧Z文科代表按學號排序，每天一人，輪流負責向全班同學講述法制新聞；如遇個別學生未收集到法制新聞，則由教師講述。

三、讀中悟“法”

在義務教育課程標準實驗教科書《語文》（語文版）中，很多課文可以滲透法制教育，可以在部分篇目的教學中滲透法制教育的一些內(nèi)容。

四、作文有“法”

葉圣陶先生指出：作文教學思想的精髓就是“教作文與教做人的統(tǒng)一”。如何在作文教學中處理好這個“統(tǒng)一”？這就需要我們老師結合作文自身特點，對學生進行生動而全面的法制和公德教育，寫日記也是滲透法制教育的一個重要渠道。我的做法是，根據(jù)本班實際，結合身邊的小事，不定期的擬出命題日記題目，如《教室、走廊和樓道追逐打鬧的隱患》《小議中學生打架行為》《出口成“臟”》等，從而提高學生文明素養(yǎng)，增強學生法制觀念。

在作文教學中，引導學生把當天在課前三分鐘聽到的法制新聞寫成聽后感，也是我在作文教學中滲透法制教育的一種做法，這樣不僅可以深化學生的思想認識，提高學生的習作水平，而且還可以規(guī)范學生的法制行為。

另外，引導學生觀看《今日說法》《道德觀察》《法治在線》《天網(wǎng)》等法制欄目，要求學生寫出觀后感。這樣，以這些特殊的案例為切入點，引發(fā)學生的深入思考，整理自己的思想，對事件表達自己的看法，在作文中深化認識，對比自己或周圍人的做法，從而規(guī)范自己的行為。

五、學會用“法”

語文教學中，我們除了要積極縮短教學與生活的距離，將學生的感性認識和理性認識統(tǒng)一起來，還必須主動拓展教學空間，開展豐富多彩的課外活動，引導學生在社會實踐過程中得到情感的體驗，從而巧妙的滲透德育內(nèi)容和法制教育內(nèi)容。

演講賽。在校園安全、環(huán)保、禁毒等方面，我組織了“珍惜生命，安全第一”、“我能為環(huán)保做些什么”、“珍惜青春，遠離”等為主題的演講賽。

辯論賽。根據(jù)班上部分學生迷戀網(wǎng)絡的現(xiàn)象，我組織了“中學生上網(wǎng)的利與弊”的辯論賽，通過辯論的形式，讓學生清楚的認識到網(wǎng)絡的利與弊，知道恰當?shù)乩镁W(wǎng)絡會給生活帶來便利，沉迷網(wǎng)絡則會害人害己。

課本劇。學生在學習《強項令》《范進中舉》《魯提轄拳打鎮(zhèn)關西》等課文時，我就讓學生自己編排課本劇，在編排過程中，學生既體驗了演員角色，又熟悉了故事情節(jié)，更重要的是增強了學生的法制觀念。

“模擬法庭”。學完《包拯》后，我在班里舉辦了一次“模擬法庭”的語文活動，要求學生自己選擇一件“班級懸案”進行法庭審判和辯護。不僅提高了他們學習語文的興趣，鍛煉了語言表達和思維能力，也對法庭審判有了更為形象而直觀的印象，法制意識自然大為增強。

篇(2)

一、基于寬容人性：中國刑法現(xiàn)代化的倫理根基

（一）基于人性剖析：自然性與社會性的統(tǒng)一根據(jù)基督教的觀點可知，人是由上帝用泥土所造成的，并繼承了始祖亞當、夏娃的原始罪狀，具有本性卑劣、迷戀物質的享受與欲望的滿足、地位低微等特點。因此，只有消除人性的所有欲望，才能夠達到“神”的境界，才能夠獲得真正的幸福生活，這就是宗教的人性理論?；谶@種人性理論，對于人類來說很難實現(xiàn)，強質實行起來使宗教成為刑法的主宰，而人在宗教權威面前就顯得十分渺小，不值一提，為了能夠有效消除一切背叛宗教的因素，無論付出多大的代價都是價值的，因為只有消除一切人類的邪惡雜念，才能有效斷絕人性的原始罪狀。正是基于這種觀點的認知，使刑法在任何地方都點燃著不寬容的火把。隨著啟蒙時代的到來，使宗教理論受到了很大的批判。人性的自然本性得到思想家們的認可與肯定，人們追求現(xiàn)實生活的幸福與快樂，主要是源于感官欲望滿足。這種滿足來自于人自身的真實感受，不僅體現(xiàn)出自然賦予人的最基本權利，而且也賦予了人精神力量，因此，也可以說，從人的自然本性來說，人既不惡也不善。與人的自然本性相比，思想家們倡導的啟蒙時代表現(xiàn)出人性的另一方面，即人的社會性。人的自然本性體現(xiàn)出人的生物性特征，而人的社會性則體現(xiàn)出人的聚集形態(tài)特征。而人的社會性是由人的自然本性逐漸演變而來的，但與人的自然本性有著本質的區(qū)別。這是由于人的自然性特征只是單純的體現(xiàn)出人的生物種群的意義；而人的社會性則體現(xiàn)出人類具有的社會文化特征。社會文化是由人類創(chuàng)造出來的，反過來，人類也受到社會文化的約束。因此人如果脫離社會獨立存在，就會像動物一樣失去了人類的本質特征，體現(xiàn)出人類與社會的真正聯(lián)系就是人的本質。人作為道德的實體，可以清楚的意識到自己向往幸福的生活，同時也可以感受到其他人對幸福生活的向往，因此人在追求幸福生活的同時，也可以使別人得到幸福的生活，或者是不打擾、破壞別人的幸福生活。而人作為肉體實體的同時，又具有肉體感受的特征，這種特征使人產(chǎn)生一種為了追求幸福生活而謀取個人利益的自愛、自衛(wèi)等的本能反映。人的道德實體與肉體感受體現(xiàn)出人的社會性，也就是說人生活在社會當中，同時也具有性的特征。由于人的社會性兩種對立本性的相互矛盾，僅僅依靠人類的自然本性是很難進行調整的，需要借助外力的力量有效解決，而刑法也就因此而產(chǎn)生。（二）基于人性寬容：中國刑法現(xiàn)代化的倫理精神由于人性的本性回歸，使思想家們意識到人是自然的產(chǎn)物，受大自然法則的約束與支配，而人的本性善是自然所賦予的基本權利，但在社會環(huán)境與教育環(huán)境的影響下，人的本性善可以轉化成一種美德，也可以轉化為罪惡。因此，對于人的自然本性來說，需要一定的時間進行正確的引導與合理的限制，從而有效促使人朝著善良的一面發(fā)展。理性、道德、法律作為人類自然本性的引導與限制的有效途徑，其中理性與道德體現(xiàn)在人性的內(nèi)在引導與限制，而法律則體現(xiàn)出人性的外在的強制引導與限制。而人類的美德體現(xiàn)在公共利益的原則上，同時也是法律實施的基礎。作為立法者，在制定法律的過程中，應當刨除一切的情感因素，例如親情、友情、愛情等。法律的責任與使命就是有效制止人類作惡的欲望，并引導人類朝著公共利益的方向發(fā)展?；谌诵詫捜莸慕嵌瓤创松?，在追求人性中利己的欲望時，也要尊重人性中利他的欲望。只有真正做到這樣，才能真正認可、肯定人的自然本性特征，人的自然本性與人的社會性的平衡，有效實現(xiàn)人的精神與肉體、身與心的平衡發(fā)展，有效避免人類由于受到道德的斗爭，或者是陷入欲望的陷阱中不能自拔。這不僅僅體現(xiàn)出人類道德的基礎，也體現(xiàn)出刑法現(xiàn)代化所具備的倫理精神。

二、基于利益平衡：中國刑法現(xiàn)代化的倫理考量

由于不同的人在社會中所追求的人望不同，導致社會中普遍存在著個人欲望沖突現(xiàn)象，由此而產(chǎn)生了社會矛盾，而犯罪是人類在追求欲望時所采用最極的表現(xiàn)形式。法律的責任與使命是有效將社會利益與個人利益，從而實現(xiàn)個人主義與社會主義的有機融合。由此可以看出，根據(jù)利益平衡的原則，從觀念、制度、運行等多個角度對中國刑法進行全面的改革，這是實現(xiàn)中國刑法現(xiàn)代化倫理的有效途徑。（一）變革刑法的基礎觀念在建立刑法時，應以科學、理性的犯罪觀作為基礎。臺灣學者張甘妹說過：刑法的建立要想達到有效預防犯罪的目的，就必須對掌握與了解各種犯罪現(xiàn)象、犯罪事實，就像醫(yī)生一樣，想要治好病，就要對癥下藥。因此在對于犯罪者承認所犯罪行具有社會危害性的時候，所犯罪行是無法進行消除的，各國刑法學界應該意識到，無論是在任何情況都可能發(fā)生不同種類與數(shù)量的犯罪行為。由此可以看出，犯罪的本質是由于人的欲望而產(chǎn)生的社會基本矛盾。因此也可以說，有人存在的地方，就可能發(fā)生犯罪行為。對于人類的本性來說，實施犯罪的人與沒有犯罪的人都屬于正常人。對于實施犯罪的人，不僅要給予一定的懲罰，驅除邪惡，還要進行深刻的自我反省。（二）有效調整犯罪構成結構法律作為一種系統(tǒng)的限制，可以效限制人類在追求個人利益時，做出危害社會利益的有效途徑。因此，在制定法律、刑法的過程中，應以一種警惕的態(tài)度進行仔細審查與斟酌，有效避免由于法律擴張到所管轄的范圍外，使法律、刑法的人性基礎受的損失。所以需要對犯罪構成，根據(jù)刑法制定的范圍進行有效的調整。犯罪構成結構是在十七、十八世紀提出的，是罪刑法定原則的一種產(chǎn)物，體現(xiàn)出當代處于資產(chǎn)階級的思想家們對封建罪刑擅斷的不滿與憎恨。罪刑法定原則從其制定之日起，以保障公民的基本權利為責任與使命，對國家刑罰權的使用進行有效的限制。由此可以看出，罪刑法定原則不僅體現(xiàn)了入罪的原則，也體出了出罪的原則。而犯罪構成作為罪刑法定原則的一種產(chǎn)物，不僅要體現(xiàn)出入罪的原則性，還要體現(xiàn)出出罪的原則性。換名話說，入罪的原則與出罪的原則的有機結合構形成了犯罪構成。無論是入罪還是出罪，又或者是肯定犯罪與否定犯罪，其實質都是同一個問題，要想肯定某一行為不構成犯罪，就必須從犯罪性質的角度對這一行為進行否定，其實質如同，任何事情都有利與弊的兩面性一樣，對某一行為來說，入罪與出罪其實是一個問題的利與弊兩個方面,雖然兩者的目標一樣，但思維方向、實現(xiàn)的手段以及所借助的工具卻大不相同。入罪更多的體現(xiàn)出某一行為是犯罪構成的積極要件,出罪則體現(xiàn)出某一行為是犯罪構成的消極要件。由于犯罪要件的構成取決由人類有限的智慧與多變性的社會生活，因此，無論是入罪還是出罪，都體現(xiàn)出個人的行為，而非一人身兼二職，所以無論是在任何情況下、任何時候，都不可能出現(xiàn)由一人承擔入罪與出罪的雙重責任。就如同拋硬幣一樣，不同正面就是反面。同樣，在確定某一行為是否構成犯罪時，首先將這種行為納入到犯罪構成體系之中，然后在積極構成要件與消極構成要件的相互并存、相互不矛盾的條件下，才能可以建立起科學、合理的犯罪構成體系，不僅能夠嚴格入罪，還可以通暢出罪，有利于保衛(wèi)社會的和諧與人權的保障。通過法律的控制可以有效將人類在追求人個利益時，消除或者抑制人的自然性特征朝著邪惡方面發(fā)展，這是人類的道德本質，也是人類最低水平的道德水平。最高的水平道德是人類自然性特征的朝著“善”的方向發(fā)展，這也是中國刑法現(xiàn)代化的倫理實現(xiàn)的重要內(nèi)容。（本文來自于《法制與社會》雜志?！斗ㄖ婆c社會》雜志簡介詳見.）

作者：黃雨健 單位：華東政法大學刑事司法學院

篇(3)

關鍵詞： 法律思維方式 具體模式形態(tài) 獨特性 現(xiàn)實意義

所謂法律思維，是指一種特殊的思維，它是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對人的思維進行抽象、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和操作方法所影響的一種認識社會現(xiàn)象的方法。

法律思維一般來說可以分為兩種：一是根據(jù)法律的思維，二是關于法律的思維。前者是實踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問題的思維形式；后者則是理論思維，通常為學者們所獨享，主要思考法律文字背后的東西。法律人與其他人一起分享著自己民族的語言和思想方式，只有這樣，法律思維最終才能轉化為大眾思維，其結論才能為公眾所認可。在這個意義上，法律思維與大眾思維并沒有絕對嚴格的界限，它原本就是從人們關于法律的各種思考中發(fā)展起來的，所不同的可能僅僅是法律人對法律和法律語言有著更為深入、更為執(zhí)著的思考。法律是通過法律人的語言向公眾語言的轉化，才成為被稱為“法治”的生活方式的規(guī)則。它必須使公眾感受到其內(nèi)在的公共邏輯，尤其是在法律本身并沒有清晰明確的含義時。

對于從事公安法律職業(yè)的人而言，其獨特的思維方式是法律職業(yè)技能得以存在的前提。法律人的職業(yè)理性思維，表現(xiàn)為他們的意識、觀念或態(tài)度的自主性，即思想上的自由，這種理性思維特點是經(jīng)過專業(yè)訓練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區(qū)別于其他職業(yè)的內(nèi)在的質的規(guī)定性。有學者將法律家的思維概括為以下幾種：“通過程序進行思考”；“注重縝密的邏輯，謹慎的對待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科學中的求真”；“判斷結論總是確定的，不同于政治思維的‘權衡’特點”等。也有學者將法律家的思維概括成為“獨立型思維”、“保守型思維”和“崇法型思維”三個方面。

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可追溯到古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性，更強調法律的固有特性。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權利平等、社會自治等核心觀念思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權利和義務為分析線索

法律思維方式應表示為追問權利和義務的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現(xiàn)象，法學思維始終以權利和義務的分析與探索為核心，這是區(qū)別法學研究與非法學研究的根本所在，也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南，是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調合法性優(yōu)于客觀性。這表示：

1.面對未查明的客觀事實，也必須作出一個明確的法律結論。

2.已查明的事實，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會引起預期的法律后果。

3.在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據(jù)，但不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學，它強調普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實體

法律對利益和行為的調整是在程序當中實現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預期的法律后果?？傊?，程序正義是制度正義的最關鍵部分，程序優(yōu)于實體。

（五）形式合理性優(yōu)于實質合理性

對于社會正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實現(xiàn)最大化社會正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實質合理性。

（六）理由優(yōu)于結論

法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論，更重要的是提供一個能支持結論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結論時，應優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結論是來自于法律邏輯的結果。

（七）人文關懷優(yōu)于物質工具主義

法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務，必須堅持以人為中心的人文關懷的培育，而不僅僅是物質工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式，以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟思維方式，以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。

二、關于法律思維方式獨特性的內(nèi)在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構成要素的獨特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構等方面。明確法律思維方式諸種構成要素的特征，對于我國法律職業(yè)共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在以下兩個方面反映出來。

1.法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者（法律家）和法學研究、傳播者（法學家）共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務的人員和專門的法律機構，表現(xiàn)為相對獨立的法律機構的運作。由于社會分工的細化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會已經(jīng)從大多數(shù)人能夠對案件的理解和判斷發(fā)展到對職業(yè)外的世界茫然和無知，他們中斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。

2.法律思維對象的規(guī)范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規(guī)范性和實證性是當代法律的基本特征。規(guī)范性、實證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實證化的歷程概括為三個階段，即習慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說：“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現(xiàn)的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產(chǎn)生了應當?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律?！彼J為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規(guī)則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實證化的過程的完結，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學、藝術等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態(tài)的真理或本質。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯(lián)系和中介。關于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說，都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關系。如果按照這一標準，法律思維方法就應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具，是一個由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領域不可能形成一種完全不同于其他思維方法，或與其他方法毫無聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關系等哲學方法在法律思維領域（法學研究領域和法律實踐領域）都被廣泛地應用。

（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過去看的習慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括：第一，推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)，即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為：一方面經(jīng)過程序而作出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結果”。另一方面，程序開始之際，事實已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負的結局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開，人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規(guī)則、法律事實和法律程序所構成的框架內(nèi)展開的。（1）法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國內(nèi)法一般在國家所及的領域內(nèi)生效，國際法律規(guī)則也只在締約國家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習慣。（2）法律事實是發(fā)生在具體時空條件下的客觀事實。要再現(xiàn)、查清這一事實必須以當時的時空為界限，這就限定了思維的空間范圍。（3）法律程序的框架是既定的，法律活動必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進行，例如訴訟法關于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，又是相互滲透的。不同國家的意識形態(tài)、政權性質滲透于法律之中，造成法律的巨大差異性，同時也影響不同國家法學理論界將研究視角集中于本國領域。另外，語言是思維的外殼，每一民族都有自己獨特的語言傳統(tǒng)，法律思維主體往往以本民族的語言來表達思維成果。語言的空間范圍的局限性，即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實意義

法律人是否確實忠于法律？是否能夠忠于法律？如果能夠忠于法律，又是如何通過話語形式，以及思維形式對語言氛圍的營造表達對法律的忠誠的呢？如果他們不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一個神話，那么，他們又是運用什么方法和技術建立了這樣一個神秘的法律帝國的呢？這些就是我們希望解決的問題。我們相信，一個法制社會，一定是一個說理的社會；道理是在一定的語言環(huán)境中成為道理的。語境不僅包括不同文化背景的人思維方式的不同，還包括不同職業(yè)的人思維形式的差異。法言法語法庭環(huán)境，構成了法律人解決各種社會問題，包括把復雜的政治經(jīng)濟問題轉化為法律問題的基礎。我們追求法治，就是希望建立一個根據(jù)法律解決社會問題的話語機制。因此，我們真誠地希望通過努力，為使我們的生活世界建立在一個講道理的話語系統(tǒng)之上作出一份貢獻。在我看來，法律人的思維方法和思維方式恰恰是現(xiàn)代文明社會的有機組成部分。

參考文獻：

［1］葛洪義.法律方法與法律思維（第一輯）.政法大學出版社，2002：8951.

篇(4)

在法律教育和學習中，法律邏輯不但是基礎，是工具，而且更是目的。這正如臺灣著名的民法學家王澤鑒先生所言：“學習法律，簡單言之，就在培養(yǎng)論證及推理的能力”。

當前，法學教育困惑于怎樣提高學生的法律思維能力，法律邏輯學教學困惑于怎樣對學生進行有效的法律思維訓練。對此，本文結合講授法律邏輯學的體會，總結一些法律邏輯學的教學方法，就教于同仁。

一、強調邏輯自律意識，引導學生重視邏輯思維

人從2歲左右就開始邏輯思維，在成長的過程中，邏輯思維能力不斷提高，但是邏輯自律意識淡薄卻是大家的通病。有一些人，我們不能說他邏輯思維能力欠缺，但在寫論文、教材、專著中，在講話、演講、辯論中，在處理一些重要問題時，卻犯了一些不該犯的簡單錯誤。例如：《中國法學》、《法學研究》中的兩篇文章。

《中國法學》2002年第2期《社會危害性理論之辯正》第167頁：“根據(jù)通說，犯罪的本質在于它是具有社會危害性的行為，簡單地說，犯罪是危害社會的行為。顯然，它是一個全稱判斷，即所有危害社會的行為都是犯罪。于是，反對者很快反駁”這里，作者明顯在偷換論題，從“犯罪是危害社會的行為”推不出“所有危害社會的行為都是犯罪”，只能推出“有的危害社會的行為是犯罪”（全稱肯定判斷不能簡單換位，只能限制換位）。

《法學研究》2004年第1期《證據(jù)法學的理論基礎》第109頁：“客觀真實論者一方面聲稱‘實踐是檢驗真理的惟一標準’，另一方面又將刑事訴訟定義為認識活動與實踐活動的同一，這樣一來，在訴訟中，所謂的‘實踐是檢驗真理的惟一標準’這一命題可以替換為‘認識是檢驗真理的惟一標準’。而所謂真理無非是符合客觀實際的一種認識，因此，上述命題可以進一步替換為‘認識是檢驗認識的惟一標準’?！弊髡咴谶@里混淆了概念，將辨證思維中的“同一”理解為普通思維中的“同一”，依此作推理，結論肯定不正確。“認識活動與實踐活動的同一”指的是辨證思維中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思維中你就是我，我就是你的同一。

當然，講到這里，老師還要告訴學生：出現(xiàn)邏輯錯誤只是作者和編輯缺乏邏輯自律意識的結果，核心期刊還是核心期刊，法學專家還是專家，我們不能因此而否定全部（作者的文章還是有創(chuàng)新之處，這個例子還可以用來講解思維形式與思維內(nèi)容的關系等），需要注意的是，核心期刊的編輯、專家尚且出現(xiàn)這樣的錯誤，我們更應該培養(yǎng)和提高自己的邏輯自律意識，把自發(fā)的邏輯思維轉變?yōu)樽杂X的邏輯思維。這是學習法律邏輯學的第一個目的。

二、用法律邏輯學理論思考，引導學生提高法律思維能力

法律思維由法律思維形式和法律思維內(nèi)容組成，法律思維形式和法律思維內(nèi)容相互依存，但又具有相對獨立性。法學專業(yè)課講授法律思維內(nèi)容，法律邏輯學講授法律思維形式，各有側重，但在培養(yǎng)和提高法科大學生的法律思維能力，對學生進行法律思維訓練時，法律思維形式和法律思維內(nèi)容彼此相依，形式離不開內(nèi)容，內(nèi)容也離不開形式。法律邏輯學教學中融入法律思維內(nèi)容，法學專業(yè)課講授時注意法律思維形式、方法和規(guī)律，將會大大提高學生的法律思維能力，實現(xiàn)法學教育的目標。舉兩個例子：

在法律邏輯課堂上，我讓學生把“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關系用歐拉圖表示出來，大部分學生把行為劃分為合法行為和違法行為，在違法行為中劃分出犯罪行為。他們認為，一種行為，要么合法，要么違法，為什么？他們說“不違法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不說這樣給合法下定義不合邏輯規(guī)則，也先不提合法的定義到底應該是什么，就舉個例子，一個人坐在座位上，另一個人上來打他一下，不重，也不輕，違法嗎？不違法。合法嗎？沒法回答，說是說不是似乎都有問題，但你肯定不能說這種行為合法。還有更多的例子，不違法的并不能說合法?！昂戏ㄐ袨椤?、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關系用歐拉圖應該這樣表示：先將行為劃分為法律調整的行為和法律不調整的行為，然后，再將法律調整的行為分為合法行為和違法行為，違法行為中有一部分是犯罪行為。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一個借口啊，法不禁止的就是自由的，但邏輯理性告訴我們，不是所有時候都這樣。

在和學生一起聆聽的一次學術報告中，一位教授將“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”修改為“科學立法，依法行政，司法公正，執(zhí)法公平”。目的是希望“依法治國”落到“依法治官”、“依法治權”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治權”，那么，凡是官和權都要依法而治。行政是權，我們呼吁依法行政，司法也是權，為什么不說依法司法呢？是現(xiàn)在我國的司法已經(jīng)依法了，還是司法需要凌駕于法律之上，還是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官說了算嗎？這是從邏輯三段論推理想到的質疑。當時，正好講到三段論推理，學生感觸非常深刻。

以上說明盡管法律邏輯學沒有探討法律的邏輯（此處的邏輯意指客觀事物發(fā)生、發(fā)展變化的規(guī)律），但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯（此處的邏輯意指思維規(guī)律、規(guī)則和方法，主要是推理和論證的規(guī)則與方法）。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現(xiàn)有觀點，思考其未來走向。

三、從法律邏輯學的角度分析案件，讓學生產(chǎn)生學習期望

“案件分析是指對案件事實進行分解、條理剖析，并提出應如何適用實體和程序法律意見的活動?！卑讣治鍪欠▽W專業(yè)教育中一種重要的教學方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事實根據(jù)、法律依據(jù)和二者在法律上的邏輯結合。事實和法律都是由概念組成命題，由命題進一步組成推理，以此來論證法律理由。所以，案件分析也可以從概念、命題和推理入手。

例如，某地方法院判決的婚姻關系上的違約金案。原告和被告結婚時訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構成違約，應當支付違約金25萬元給對方。現(xiàn)在被告違約，原告請求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應當適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關系不適用合同法。

怎樣解決這一難題？從法律邏輯學的角度講，合同和婚姻，一是財產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其屬概念。法律行為與合同、婚姻兩個概念之間是屬種關系。因此，法官可以適用關于法律行為生效的規(guī)則，具體說就是：其一，意思表示真實；其二，內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定；其三，內(nèi)容不違反公序良俗。審理本案的法官認為，本案婚姻關系上的違約金條款，是雙方的真實意思表示，現(xiàn)行法對此并無強制性規(guī)定，并不違反"公序良俗"，因此認定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責令被告向原告支付25萬元違約金。

四、提問式教學，使學生學會思考

提問式教學法，又稱蘇格拉底式教學方法，是老師不斷向學生提出問題，務求達到學生被窮追猛問，難以招架的地步。其目的是促使學生思考，通常不會問問題的人，也就不會發(fā)現(xiàn)問題，不會提出問題。因此，要在不斷的提出問題的過程中，促使學生不僅會回答問題，更主要的是會注意問題、發(fā)現(xiàn)問題、并以適當?shù)姆绞教岢鰡栴}。

有人說，律師的作用就是重新組合案件事實，尋找法律理由，維護當事人的利益。而怎樣在復雜的案件事實中找到突破點？借鑒MBA邏輯考試的方式，針對一個案件，請學生總結各方當事人的可能觀點及證據(jù)，思考怎樣支持、加強、反駁、削弱某一方的論證，怎樣解釋、評價某一方的觀點和論證。同學之間可以假設案情，展開辯論。

在個案分析中，不斷提問的方式可以啟發(fā)學生的思路，鼓勵學生們積極思索，互相反饋信息，并與教師溝通，在提問、反問、自問自答、互問互答中，探求解決問題、難題的路徑與方法。

五、適當課堂辯論，引用典故事例，設計課堂游戲，激發(fā)學生聽課的興趣

邏輯學是在“辯”的基礎上產(chǎn)生和發(fā)展的。我國古代，邏輯學也稱為“辯學”?！霸V訟”的目的就是找到法律理由，說服別人，維護自身利益。故辯論對于學好法律邏輯學而言，不失為一個行之有效的方法和手段。辯論的題目可以是學生生活、學習中的熱門話題。辯論要求語言流暢，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反兩方進行。如“法學教育應側重于理論（實踐）”等。這是一大部分大三學生所困惑的問題，大一、大二學習了一些專業(yè)知識，大三開始思考未來發(fā)展時，發(fā)現(xiàn)所學的理論與實踐之間有差別，而又不知道怎樣解決。辯論的過程中，我發(fā)現(xiàn)，他們自己可以解決這個問題。這是辯論的一個作用。此外，辯論中，學生的思維過程展現(xiàn)出來了，邏輯問題也出來了。如：概念的內(nèi)涵外延不明確，機械類比、循環(huán)論證、訴諸無知等等。往往是當局者迷，旁觀者清，也往往是知其然而不知其所以然。老師可以提醒學生注意，引發(fā)學生學習的積極性和主動性。

法律邏輯學是一門研究法律思維的形式、規(guī)律和方法的工具性學科，學好它對于我們的法律學習、司法實踐大有裨益；同時，它又是一門交叉學科，高度抽象的邏輯學學科溶入具體的法學學科，概念多、規(guī)則多、符號多、公式多，法科學生學起來有一定難度。鑒于課程的抽象性和應用性，有必要設計一些課堂游戲，活躍課堂氣氛，深化學生對知識的理解和應用。例如，為強化學生對等值命題的理解和運用，在課堂上用10—15分鐘做“換一句話說”的小游戲：第一排學生寫一個命題，后幾排學生換一句話說，然后在傳回來，前排學生評價是否等值；講到法律規(guī)范邏輯時，為了引起學生對“應當”、“允許”等規(guī)范詞的重視，請學生們課后研讀法律條文，尋找三個相關法律條文，編造“兩個事實與一個謊言”，上課時，請其他同學判斷那一個是謊言；講法律概念時，請學生用三個詞語編一段故事；講推理時，做“誰是作案者”、“故事接龍”的推理游戲等。

六、既講普通邏輯學的知識，又講辯證邏輯學的知識，尋找法律的生命

對思維形式和思維規(guī)律可以從不同的視角加以研究，因而邏輯學本身是一個龐大而又多層次的學科體系，如今人們通常把邏輯學分為普通邏輯、辯證邏輯。普通邏輯形成最早，它側重于靜態(tài)地研究思維形式的邏輯結構及邏輯規(guī)律，研究單向的思維；辯證邏輯研究動態(tài)的思維，研究多向的思維；恩格斯說“普通邏輯和辯證邏輯就象初等數(shù)學和高等數(shù)學的關系”。辯證邏輯思維時針對某一方面的論述同樣要遵守普通邏輯思維的形式和規(guī)律。在通常情況下，對于簡單案件，人們使用普通邏輯思維就可以了，但對于復雜案件，必須使用辯證邏輯思維才可以維護法律的正義。畢竟，人類已經(jīng)進入辯證邏輯思維時期。

從某種意義上講，法律、道德、經(jīng)濟、政治是統(tǒng)一的，經(jīng)濟效益有國家、集體、個人之分，有近期、中期、長遠之分；道德上善與惡的標準、政治上利與弊的權衡也因出發(fā)點的不同而有差異；談到法律，當它確定時，我們以合法性為標準進行法律思維，當它不確定時，我們怎么進行法律思維呢？而什么是合法？為什么法律如此規(guī)定呢？答案是，以當時的政治、經(jīng)濟、道德為標準所制定。所以，當我們講用法律來思維時，我們?nèi)匀灰紤]到政治、經(jīng)濟、道德的因素，當法律確定時，是立法者考慮；當法律不確定時，是司法者考慮。這樣，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性僅僅是法律思維的重心，而不是法律思維的唯一前提。

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初中政治課程的主要內(nèi)容既包括培養(yǎng)學生正確的人生觀、價值觀、世界觀，教會學生尊老愛幼、團結集體、尊敬師長等，又包括了基礎的社會法律教育以及黨的方針政策教育。因此教師在選擇案例的時候，要圍繞教材內(nèi)容，貼近教學實際，選擇有針對性、有代表性、有啟發(fā)性的案例。如在教授“生命只有一次”這一章節(jié)時，教師選擇了一個真實的新聞事件——復旦大學投毒案。這是當時轟動一時的新聞事件，同學們多多少少都聽說過這個事件。教師從投毒者林的投毒行為出發(fā)進行分析，這是他不珍惜自己的生命，不珍惜他人生命的錯誤行為，得出：在傷害了他人的生命的時候，也放棄了自己珍貴的生命。因為他在毒害他人的同時也就意味著會受到法律的制裁，失去自己的生命，這就是不珍惜自己生命、不珍惜他人生命的表現(xiàn)。教師借這個事件告訴學生，人的生命只有一次，非常寶貴，要遵紀守法、維護社會公德，做一個對社會有用的人，讓自己的生命活出色彩，用寶貴的生命時間好好為國家做貢獻。教師結合課程特色，讓學生充分理解生命只有一次的概念，然后學生才能記住這一理論要點，使教學效果達到最佳。

二把握教學時機，適時舉例

在課堂教學過程中，適時把握教學案例的實施點，能夠充分調動學生的學習積極性。例如，有些例子放在課前講，能夠導出教學內(nèi)容的主要問題，制造教學懸念，引起學生的探究欲望；有些例子插在課程內(nèi)容中間講，能夠起到承上啟下的作用，既總結出前文的主要內(nèi)容，又引出下文的問題；有些例子放在教學內(nèi)容之后講，能夠起到升華主題、總結內(nèi)容的作用。例如在教授“跨越代溝”這一章節(jié)時，教師在課程內(nèi)容的最后講述了一個發(fā)生在自己身邊的真實故事。故事的主人公是鄰居與其上初中的女兒。鄰居本以為自己能夠理解女兒作為初中生的一些想法，但是進入初中以后，她發(fā)現(xiàn)女兒也有了自己的小秘密，為了能夠更加了解女兒內(nèi)心的想法，母親偷看了女兒的日記。女兒知道后大鬧起來，由于也沒有理智地解決這個問題，于是雙方開始冷戰(zhàn)。后來經(jīng)過母親思考良久，主動跟女兒溝通并承認錯誤，女兒終于理解了母親對于自己的關心，最終冰釋前嫌。在教學內(nèi)容結束后，加上這個小故事，讓學生深刻理解了與父母溝通的重要性。這樣，學生才會客觀、合理地去理解父母的行為，對教學知識也加深了理解。這樣既達到了教學目標，還讓學生懂得了理解父母的重要性。

三運用正面例子，正確用例

初中政治教學是為了培養(yǎng)學生正確的人生觀、價值觀、世界觀。因此，要以積極向上的案例激發(fā)學生的崇拜感，讓榜樣的力量指導學生去模仿、學習。其次，教師舉例的過程中，不應該對實踐過分地褒貶，要以實事求是的態(tài)度去探索案例的利與弊，讓學生對案例有自己的分析理解。如在講解“面對誘惑、學會說‘不’”時，教師引用的就是時下最受學生歡迎的網(wǎng)絡作為教學案例，對教學內(nèi)容進行講解。教師首先引用網(wǎng)絡發(fā)明的原因——本身網(wǎng)絡的出現(xiàn)，是為了使人們能夠更方便、更暢通地交流，但是隨著網(wǎng)絡、信息技術、科學技術的不斷發(fā)展進步，很多不良因素也侵入網(wǎng)絡，從網(wǎng)絡傳到各地。但是網(wǎng)絡信息技術有優(yōu)點、有缺點，要一分為二地對待，對于網(wǎng)絡帶來的不良誘惑，我們要學會說“不”，同時合理地利用網(wǎng)絡，增強自身的學習。

四掌握學生特點，典型解例

教學案例要符合學生的發(fā)展特點，能夠迎合學生的學習特點是實施案例教學的基礎，在課堂舉例的過程中，要依據(jù)教學的特點、學生的學習水平、理解能力和應用能力，從學生的生活實際出發(fā)，舉出符合學生特點的實例。如在學習“與父母平等溝通”時，筆者就在課堂上播放了一首《我想更懂你》，這首歌反映的就是母子間存有隔閡的問題，引起他們的共鳴與思考，讓學生想想自己與父母是否也會發(fā)生這樣的問題，讓他們來談談自己面對與父母的隔閡時的想法。在歌曲旋律與歌詞的映襯下，學生產(chǎn)生了興趣，開始各抒己見，說說自己對父母不理解的地方，同時也說出希望父母對自己能夠理解。教師通過對典型大眾化的問題進行了詳細的講解，能夠讓學生在輕松、愉快的學習氛圍中，帶著濃厚的興趣學習。

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1.小額貸款公司的現(xiàn)狀

1.1小額貸款公司的性質與結構

小額信貸，是指專門向中低收入階層提供小額的持續(xù)的信貸服務活動。小額貸款公司是指由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設立，不吸收公款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務的有限責任公司或股份有限公司。

小額貸款公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，并以其全部財產(chǎn)對其債務承擔民事責任。小額貸款公司股東對其資產(chǎn)享有收益權，并享有參與重大決策和選擇管理者的權利，以其認繳的出資額或以其認購的股份為限對公司承擔責任。

小額貸款公司應執(zhí)行國家的金融方針和金融政策，在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)開展業(yè)務，自主經(jīng)營、自我約束、自負盈虧、自擔風險，其合法的經(jīng)營活動受到法律的保護。

1.2小額貸款公司存在的意義

小額貸款公司主要解決一些小額、分散、短期的資金需求，是專門面向農(nóng)村和中小企業(yè)開展貸款業(yè)務的公司。其存在和發(fā)展具有重大的作用和意義。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，小額貸款公司具有機制靈活、手續(xù)簡便、無需抵押、無需擔保、放貸速度快等商業(yè)銀行無法比擬的優(yōu)勢，可以更好地為農(nóng)村和中小企業(yè)提供金融貸款服務，解決其生存和發(fā)展過程中融資難的問題。第二，小額貸款公司的存在有利于疏導、吸引民間資本，解決民間信貸混亂的狀況，實現(xiàn)民間金融向正規(guī)金融過渡。第三，有利于加大扶貧力度，促進農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展和社會主義社會的繁榮穩(wěn)定發(fā)展。

2.小額貸款公司存在的主要法律問題

小額貸款公司近年來實現(xiàn)了爆發(fā)式增長，是目前我國信貸市場的重要組成部分和補充力量。但在其經(jīng)營中也存在一定法律問題。

2.1小額貸款公司的設立存在法律漏洞

銀監(jiān)會和央行的《關于小額貸款公司試點的指導意見》規(guī)定：“申請設立小額貸款公司，應向省政府主管部門提出正式申請，經(jīng)批準后，到當?shù)毓ど绦姓芾聿块T申請辦理注冊登記手續(xù)并領取營業(yè)執(zhí)照?！睆男问缴险f小額貸款公司的經(jīng)營資格批準屬于一項行政許可。結合《意見》的規(guī)定，使這一行政許可缺少了法律依據(jù)。因為依據(jù)《行政許可法》規(guī)定，設立行政許可的主體，應是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，若以上主體都沒有規(guī)定，確需要立即實施行政許可的，可以由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章設立臨時性行政許可。小額貸款公司僅由《意見》來確定行政許可是缺少法律依據(jù)的。

另外，小額貸款公司的設立門檻偏高。據(jù)規(guī)定，小額貸款公司主發(fā)起人“凈資產(chǎn)不低于5000萬元（欠發(fā)達縣域不低于2000萬元），資產(chǎn)負債率不高于70%,連續(xù)盈利且利潤總額在1500萬元（欠發(fā)達縣域不低于600萬元）以上”,上述規(guī)定保證了小額貸款公司的風險控制能力，但讓很多投資中介望而卻步。這就導致許多投資中介無形中向地下錢莊方向轉化了，這將不利于我國金融的穩(wěn)定發(fā)展。

2.2對小額貸款公司的監(jiān)管不明確

《意見》稱“凡是省級政府能明確一個主管部門(金融辦或相關機構)負責對小額貸款公司的監(jiān)管管理，并愿意承擔小額貸款公司風險處置責任的，方可在本省(區(qū)、市)的縣城范圍內(nèi)開展組建小額貸款公司試點”。即小額貸款公司是由省政府指定的省金融辦或相關機構負責監(jiān)督管理，并承擔可能出現(xiàn)的試點失敗的損失，但以上主體都不具備行政主體資格。在實踐過程中，“相關機構”到底是指哪些機構，到目前為止，沒有任何一部法律法規(guī)對此作出明確的規(guī)定。而且，監(jiān)管缺乏統(tǒng)一的科學標準，各地對監(jiān)管主體到底從哪些方面進行監(jiān)管沒有統(tǒng)一口徑。上述諸多問題、造成了對小額貸款公司的多頭監(jiān)管或監(jiān)管空白，使監(jiān)管在操作上失去了可操作性，流于形式。一個新興事物一旦監(jiān)管出現(xiàn)了混亂，就會使競爭無序化，甚至導致一些不法分子鉆法律的空子，對于小額貸款公司來說，阻礙了其發(fā)展，也不利于國家經(jīng)濟的穩(wěn)定與發(fā)展。隨著試點的運行逐步走向軌道，這種監(jiān)管模式需要得到進一步的修改。

2.3小額貸款制度存在風險

2.3.1小額貸款資金的使用缺乏有效的約束機制。一方面小額貸款資金管理的難度大，貸款發(fā)放面向千家萬戶，資金數(shù)額較小，并存在任意信貸和人情信貸的問題。另一方面，有相當一部分農(nóng)戶把小額信貸資金隨意挪作他用，甚至當作無償?shù)姆鲐毧?，對如何利用小額信貸資金卻缺乏技術上的支持和信心。

2.3.2小額貸款資金的回籠缺乏可靠的保障機制。小額貸款資金的回收情況，取決于農(nóng)戶的收益。由于對項目的了解不夠深入，項目無法按照原來的設想實施，或者遭遇自然災害，造成了無法承受的損失，農(nóng)戶就沒有辦法如期償還貸款，小額信貸資金的回籠也就難以保證。

2.3.3小額貸款的運作缺少有效的補償機制。在我國小額貸款的利率受到嚴格的限制，該利率通常低于正常商業(yè)貸款的利率，這與小額貸款公司較高的管理成本和呆壞帳成本相互矛盾，所以小額信貸運作難以有效的補償。要想使小額貸款公司能夠持續(xù)發(fā)展，還需政府提供補償金予以支持。

另外，小額貸款公司的服務對象是三農(nóng)產(chǎn)業(yè)和小企業(yè)，服務對象的規(guī)模偏小，他們大都信用等級差，資質不佳。在實際操作中，一些小額貸款公司自身規(guī)章不健全，管理不規(guī)范，工作人員缺少必要的專業(yè)知識，在面對農(nóng)村整體信用制度不健全的大環(huán)境下，使原本就存在高風險的小額貸款公司的抗風險能力顯得更加單薄了。

3．促進小額貸款公司發(fā)展的建議

3.1明確小額貸款公司的具體性質

我國小額貸款公司試點已經(jīng)有5年，小額信貸機構的試點辦法公布也已3年。但是社會對小額貸款公司的認識到仍未形成共識。到目前為止，小額貸款公司還不作為金融機構，所以，不能享有國家農(nóng)村金融的一系列的優(yōu)惠政策。例如，同樣做農(nóng)村金融，如果是金融機構、商業(yè)銀行會得到包括減免營業(yè)稅等等，但是小額貸款公司，對于大多數(shù)省份來說沒有這樣的優(yōu)惠。據(jù)業(yè)內(nèi)人士透露，有部分小貸公司包括營業(yè)稅、所得稅等等，稅率高達33%。而社會和政府又期望小額貸款機構承擔起擔子不輕的社會責任。性質不明是小額貸款公司的發(fā)展的第一大風險。所以，需要明確小額貸款公司金融機構的性質。

3.2為小額貸款公司專門立法

小額貸款公司作為一個新生事物，在我國的發(fā)展還處于起步階段，有關法律還很不完善，這就要求社會各方面為其發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境，加快《小額貸款公司法》的出臺。

目前央行、銀監(jiān)會聯(lián)合的《意見》和銀監(jiān)會制定的《貸款公司管理暫行規(guī)定》都對小額貸款公司的運作提出了具體指導方案，但二者的法律位階過低，配套的法律法規(guī)不完善。隨著試點的運行，國家應視情況出臺《小額貸款公司法》等高位階的專門法律來規(guī)范小額貸款公司的發(fā)展。

在立法中應明確小額貸款公司的性質，規(guī)范設立制度，確定具體主管機關。并且，在出臺專門法的同時，國家應注意各法律法規(guī)之間的協(xié)調，對其規(guī)定有不一致的地方應該進行必要的修改，以促進小額貸款公司的進一步發(fā)展。

3.3加強對小額貸款公司的監(jiān)管

第一，必須確定小額貸款公司的主管監(jiān)管主體。由法律授權的主管部門主體，對小額貸款公司的準入、公司運行及退出的全部運作過程進行監(jiān)管。目前，試點中各地小額貸款公司的監(jiān)管機構大至有以下幾種:一是由金融辦負責監(jiān)管；二是由人民銀行負責監(jiān)管；三是新設立獨立的機構負責監(jiān)管；四是銀行業(yè)監(jiān)督管理部門負責監(jiān)管。隨著小額貸款公司試點的經(jīng)驗逐漸豐富，政府應衡量各種監(jiān)管主體監(jiān)管的利與弊，以法律的形式將其確定下來，以規(guī)范小額貸款公司的發(fā)展。

第二，加強行業(yè)自律。政府監(jiān)管雖然重要，但隨著小額貸款公司的逐漸成熟、經(jīng)驗的積累，政府應該弱化其監(jiān)管的力度，能夠起到宏觀調控作用即可。而行業(yè)監(jiān)管則應逐漸成為監(jiān)管的主要方式。2011年初，中國小額信貸機構聯(lián)席會成立，其是由全國小額信貸機構自發(fā)建立的公益性自律組織機構。它的成立，有利于我國小額信貸行業(yè)的規(guī)范和可持續(xù)發(fā)展。今后應當以小額信貸機構聯(lián)席會作為對小額貸款公司的主要監(jiān)管主體，使其發(fā)揮更大的監(jiān)督作用。

第三，強化合作銀行監(jiān)管和社會監(jiān)督。合作銀行也掌握小額貸款公司資金往來運作的全部信息，各地在選擇合作銀行時，同時確定合作銀行具有監(jiān)管小額貸款公司的責任。同時加強社會監(jiān)督。即地方政府可建立有獎舉報的制度，對于存在非法集資、暴力催債的小額貸款公司進行有獎舉報，調動社會監(jiān)督的積極性。

篇(7)

關鍵詞:一人公司;合法性;利與弊

中圖分類號:F27 文獻標識碼:A

現(xiàn)代公司制度是伴隨著資本主義生產(chǎn)方式的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。在自由資本主義時期,由于個人本位原則的影響,公司制度并無多大發(fā)展。直到19世紀中葉以后,公司制度才進入黃金時期。隨著社會的發(fā)展,特別是二戰(zhàn)后世界經(jīng)濟的飛速發(fā)展,擁有較為充裕資財?shù)娜酥饾u增多,中產(chǎn)階級崛起,并逐步發(fā)揮主導性作用,他們對獨自控管公司提出了要求,這就為一人公司的形成提供了資本保障和政治推動力,從而使公司制度的多元化又增加了新的內(nèi)容。

從世界立法史來看,1925年列支敦士登率先以立法形式承認了一人公司的法律地位。此后,美國、日本、德國等許多國家紛紛修改公司法或相關法律,先是承認設立一人公司的法律地位,繼而承認一人公司設立的合法性。據(jù)統(tǒng)計,目前世界上已經(jīng)有23個國家的公司法明確允許設立一人公司。

1994年我國新《公司法》頒布實施,正式確立了我國一人公司的合法地位,但是我國在理論研究及立法上對一人公司問題涉及較少。目前,我國只有對國有獨資公司有關于一人公司的法律規(guī)定,而對自然人和法人投資設立的一人公司卻無法律加以規(guī)范,這種狀況很不適應我國經(jīng)濟健康發(fā)展和法制建設的要求,失去了公平性。

一、一人公司的涵義

一人公司是指僅有一個股東持有全部出資額(或股份)的公司,一名股東,既可以是自然人,也可以是法人。

關于一人公司的法律特征,有學者主張有兩點法律特征:第一是股東的唯一性,公司股東僅為一人;第二是責任的有限性,一人公司的股東以其出資為限對公司債務承擔有限責任,公司以其全部資產(chǎn)為限對公司債務獨立承擔責任。

也有學者主張,一人公司作為一種特殊類型的公司,與其他類型的公司相比,特殊之處有三:第一,該種公司僅有一個股東,而這唯一股東又必須持有公司的全部出資或全部股份;第二,一人公司必須為有限公司;第三,一人公司特別是自然人一人公司的“所有”與“經(jīng)營”多數(shù)是不可分的。

但筆者認為,真正屬于一人公司獨有的特點只有一個,即股東僅為一人,這是區(qū)別于其他有限責任公司和股份有限公司的顯著特征。

有關一人公司的分類標準有很多種,可以公司類型為標準、以公司股東性質為標準、以一人公司成立的時期為標準,等等。通過對不同形態(tài)一人公司的分析,就能夠了解不同形態(tài)一人公司的特征。

二、我國現(xiàn)階段未明確一人公司的弊端

我國正處于建立社會主義市場經(jīng)濟體制的初創(chuàng)時期,個體私營經(jīng)濟蓬勃發(fā)展,投資者為了規(guī)避創(chuàng)業(yè)初期的經(jīng)營風險,采取掛名股東的辦法設立實質意義上的一人公司,從而可能造成種種隱患。

(一)不利于公司的存續(xù)和發(fā)展。我國原有的《公司法》并未明確否認存續(xù)期間的一人公司。原《公司法》對于設立時公司股東的人數(shù)做了嚴格的限制,規(guī)定了有限責任公司的發(fā)起人為兩人以上五十人以下。由此說明,我國是不承認設立時的一人有限責任公司的,但同時原《公司法》在第三十五條第一款又規(guī)定了“股東之間可以相互轉讓其全部出資或部分出資”,并在該條第三款進一步規(guī)定了“經(jīng)股東同意轉讓的出資,在同等的條件下其他股東對該出資有優(yōu)先購買權”。法律上并沒有對公司股東人數(shù)處于法定人數(shù)最低限時的股份轉讓做出限制。股東完全可以通過轉讓或繼承的方式實現(xiàn)經(jīng)營實質上的一人公司。但在實踐中,這種存續(xù)過程中產(chǎn)生的一人公司往往以不符合法律規(guī)定而被強迫解散。然而,我國原《公司法》中并沒有將已成立公司僅剩一名股東作為公司解散的法律事由。公司設立時的要求并不能等同于公司存續(xù)期間的條件。正是由于我國原《公司法》沒有明確規(guī)定承認存續(xù)中形成的一人公司,才會使得存續(xù)期間的一人公司處于不明確狀態(tài)。這樣很不利于公司的發(fā)展,也很不利于社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。

(二)不利于體現(xiàn)公平原則。我國外資企業(yè)法第二條規(guī)定,“本法所稱的外資企業(yè)是指依照中國的有關法律在中國境內(nèi)設立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè),不包括外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)的分支?！痹摲l并沒有規(guī)定外國投資者的人數(shù)及投資形式問題,也就是說我國并不否認外國投資者在本國建立的一人公司。這使得外國投資者在我國境內(nèi)創(chuàng)建公司不但符合了“國民待遇”,而且實際是享受超國民待遇。立法上對于一人公司的空白也會使國內(nèi)的企業(yè)和個人忽略這個重要情況,而使得我國的企業(yè)在競爭中處于不利地位。

(三)不利于保護債權人的利益。無論是在設立時以拉人頭的方式湊足法定股東人數(shù),還是在存續(xù)期間由于各種原因導致公司資本集中于一人之手,都會產(chǎn)生實質上的一人公司。然而,債權人很難辨別一個公司在設立時是否為實質的一人公司,或者一個公司在存續(xù)期間什么時間成為了實質的一人公司,這就使得債權人的權利難以得到實質上的保證。

三、現(xiàn)階段在我國建立一人公司制度的利與弊

我們現(xiàn)在處于一個全球競爭的時代,越來越多的國家承認了一人公司的合法性,我國承認一人公司的合法性,一方面有利于我國立法與國際接軌;另一方面也能增加我國企業(yè)的國際競爭力。因此,進一步在法律上明確自然人和法人投資設立的一人公司的地位,有著積極的意義和作用。當然,就我國現(xiàn)階段的國情而言,普遍的一人公司制度的建立就像一把雙刃劍,有利也有弊。

(一)一人公司的有利方面

1、豐富市場經(jīng)濟主體,為市場經(jīng)濟增加活力。近年來,公司經(jīng)營的種類逐漸多元化,尤其是科學技術、咨詢、服務性的公司數(shù)量急劇增加。加之這類公司的注冊資本限額較低,一人在資金充足的條件下,卻因原《公司法》中對于有限公司發(fā)起人人數(shù)的限制而必須尋找至少一名與自己合意的人。這不但無形中增加了開設公司的難度,而且使資本不能及時利用,造成資本的浪費,還可能錯過經(jīng)營的時機,無法適應新世紀的競爭要求。一人公司放寬了對股東人數(shù)的限制,又對股東的責任進行了限制,會增加投資的人數(shù),豐富了市場的主體,有利于經(jīng)濟的迅速發(fā)展。

2、股東可以利用有限責任規(guī)避投資風險。有限責任制度作為一種公共產(chǎn)品,任何人都可以利用它,而不像使用私人產(chǎn)品那樣要支付相應的代價。從公司的發(fā)展歷史來看,有限責任制度最初是被賦予股份公司股東的,以刺激投資積極性。有限責任制度的主要功能在于它能夠分散投資風險,所以一經(jīng)問世,立刻受到所有投資者的青睞。隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟和高科技的發(fā)展,人類從事經(jīng)濟活動的風險也越來越大,任何類型的投資者都希望在經(jīng)濟活動中受到有限責任的保護,個人企業(yè)主也不例外,一人公司可使唯一投資者最大限度利用有限責任原則規(guī)避經(jīng)營風險,實現(xiàn)經(jīng)濟效率最大化,當公司法不承認一人公司的合法性時,單一投資者就可能通過掛名方式舉辦實質意義上的一人公司以規(guī)避法律,但隨著公司制度的運用和現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展,出現(xiàn)了許多資本實力雄厚的集團公司、跨國公司,它們憑借資本的優(yōu)勢,具有投資舉辦任何事業(yè)的能力,為分散投資風險.也為減少復數(shù)股東之間的摩擦,一人公司往往是他們實現(xiàn)多行業(yè)投資組合、分散投資風險的最佳選擇。

3、一人公司極大地節(jié)約了成本,提高了公司運營效率。依照亞當?斯密在《國富論》中的說法,個人永遠比團體更關注自己的利益,一人公司比多人公司,尤其是一些具有成千上萬股東的上市公司,運營效率要高得多,一人公司中一人股東說了就算,一人股東的決定就是一人公司的決定。一人公司股東之間的溝通、協(xié)調、爭論的成本幾乎等于零,這就極大地提高了公司的工作效率,更適應快速發(fā)展的市場經(jīng)濟的需要。

4、有利于保護債權人的利益。事物總有他的兩面性?？傮w上來說,一人公司的設立,無論是在設立時以拉人頭的方式湊足法定股東人數(shù),還是在存續(xù)期間由于各種原因導致公司資本集中于一人之手,都會產(chǎn)生實質上的一人公司。然而,債權人很難辨別一個公司在設立時是否為實質的一人公司,或者一個公司在存續(xù)期間什么時間成為了實質的一人公司,這就使得債權人的權利難以得到實質上的保證。實踐中還有這樣一種現(xiàn)象,即創(chuàng)設了實質上的一人公司后,向債權人借取無擔保之債,再基于有限責任公司資產(chǎn)與個人資產(chǎn)分離這一特性,以公司名義向自己借取擔保之債,在申請公司破產(chǎn)后取得優(yōu)先受償權,以此達到詐取財產(chǎn)的目的。因此,承認一人公司的合法性,對于保護債權人的利益是有益無害的。

(二)一人公司的不足方面。因為在一人公司中,通常是一人股東自任董事、經(jīng)理并實際控制公司,復數(shù)股東之間的相互制衡和公司內(nèi)部三大機構之間的相互制衡都不復存在。于是,一人股東可以為所欲為地混同公司財產(chǎn)和股東財產(chǎn),將公司財產(chǎn)挪作私用,給自己支付巨額報酬,同公司進行自我交易,以公司名義為自己擔?；蚪栀J,甚至行欺詐之事逃避法定義務、契約義務或侵權責任等,這諸多的混同已使公司的相對人難以搞清與之交易的對象是公司還是股東個人,而在有限責任的庇護下,即使公司財產(chǎn)有名無實,一人股東仍可隱藏在公司面紗的背后而不受公司債權人或其他相對人的追究,使公司債權人或相對人承擔了過大的風險。很顯然,一人公司的弊害實則是對法人制度中原本確立的利益平衡體系的一種破壞,最嚴重的莫過于對有限責任制度的合理性構成了威脅,并嚴重地背離了法律的公平、正義價值目標,正因為如此,我們必須針對一人公司當中存在的這一現(xiàn)實問題,強化對控制股東行為的監(jiān)督,只有真正解決了這一問題,一人公司才能在正常的軌道上健康發(fā)展。

綜上所述,筆者認為我國現(xiàn)階段應當通過法律法規(guī)的形式進一步明確和承認一人公司尤其是自然人和法人投資設立的一人公司的地位。同時,我們也應該看到一人公司設立的利弊,在承認一人公司的同時,應當同國際接軌,參考其他國家發(fā)展一人公司的特點和優(yōu)勢,揚長避短,真正發(fā)揮一人公司的作用。

(作者單位:西南科技大學經(jīng)濟與管理學院)

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