序論：寫(xiě)作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來(lái)了七篇法律推理的原則范文，愿它們成為您寫(xiě)作過(guò)程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

關(guān)鍵詞：法律方法；法律適用；法律推理；歸納分析；演繹推理

一 法律推理的概念

1.法律推理的含義。法律推理從我們正常的理解中可以看出法律推理就是以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的一個(gè)法律的思維過(guò)程，就是以法律和事實(shí)為基本的推理依據(jù)，運(yùn)用正確的方法和規(guī)則，為案件中具體的法律適用提供一個(gè)科學(xué)合理的法律邏輯思維活動(dòng)。

2.法律推理的類型。法律推理的方法有兩種，即形式邏輯方法和辯證邏輯方法。以這兩種方法為標(biāo)準(zhǔn)，法律推理可以相應(yīng)地劃分為法律形式推理和法律辯證推理兩大類。

二 法律推理過(guò)程中要遵循的原則

第一：融貫性與連貫性原則，這個(gè)原則的出現(xiàn)主要由推理前提和理由的一致性和推理與論證的必然性的相互關(guān)系決定的。

第二：經(jīng)驗(yàn)證實(shí)與實(shí)在法原則，該原則主要是指法律的推理得出的論證和裁決必須遵從論證和裁決的準(zhǔn)則，就是經(jīng)驗(yàn)證實(shí)和實(shí)在法證成原則。

三 法律推理的功能

法律推理在司法審判活動(dòng)中有著重要的作用，那么關(guān)于法律推理在審判中的具體功能總結(jié)下來(lái)大致分為以下的三個(gè)方面，下面進(jìn)行一一的闡述。

1.法律推理主要是指從已知的事實(shí)中推斷出未知的事實(shí)。在我們具體的司法審案過(guò)程中，很多時(shí)候我們不可能知道所有與案情相關(guān)的事實(shí)，我們只能通過(guò)已有的一半事實(shí)去推斷另外的一半事實(shí)。

2.法律推理是指從上位規(guī)則推斷出相應(yīng)的下位規(guī)則。從我國(guó)的人大立法到行政法規(guī)，從某一個(gè)法律的規(guī)定到具體的相應(yīng)實(shí)施細(xì)則，很明顯都是從上位規(guī)則到下位規(guī)則的一個(gè)推斷的過(guò)程。

3.法律推理是把法律規(guī)定和對(duì)個(gè)案事實(shí)的認(rèn)定相結(jié)合得出的裁判結(jié)果的一個(gè)思維邏輯推斷。

綜上所述，法律推理的最終目的就是圍繞著一個(gè)合法性論證去進(jìn)行推理和判斷的，所以說(shuō)，在案件的審判過(guò)程中，當(dāng)法官遇到事實(shí)情況不是很清楚的情況下，一般會(huì)依據(jù)法律和相關(guān)的已知事實(shí)進(jìn)行判斷和推理，從而得出合法性的結(jié)論。

四 法律推理的適用

1.把實(shí)際案件和法律知識(shí)進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋容^之后再使用規(guī)則。在事實(shí)情況不明需要認(rèn)證的情況下，案件的描述在更多的時(shí)候視為更好地結(jié)合法律知識(shí)進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪壿嬐评淼於嘶A(chǔ)，因此，在具體的法律推理之前必須要結(jié)合具體的案件事實(shí)情況和法律知識(shí)進(jìn)行科學(xué)合理的案件事實(shí)的推理，從而更好地為案件的判決作出合法的審判。

2.法官自己的法律知識(shí)和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)對(duì)于合理的法律推理很重要。因此在法官的具體工作當(dāng)中，首先應(yīng)該提高自己的專業(yè)知識(shí)能力，其次不斷地總結(jié)和提升自己的法律職業(yè)技能，只有這樣才能為自己更合理更科學(xué)地進(jìn)行案件的法律推理作出基本的保障。同時(shí)要求我國(guó)的立法立足于法官之上，使得法官有更好的法律依據(jù)，同時(shí)，進(jìn)行法律推理的系統(tǒng)性判斷，使得法律工作者能夠統(tǒng)一形成科學(xué)的思維模式。

3.進(jìn)行制度上的改革推進(jìn)法律邏輯推理的適用。司法實(shí)踐中，制度上的改革對(duì)于推動(dòng)法律邏輯的具體適用有著重要的作用，就拿我們當(dāng)前的司法審理案件的實(shí)踐來(lái)說(shuō)，首先，制度上的改革可以為法律推理的適用提供更好的制度保障，從而促進(jìn)法律推理的擴(kuò)展和適用。其次，可以建立包括法律推理在內(nèi)的司法工作人員的司法技能的培訓(xùn)制度，從而為司法工作人員的法律推理能力的提升起到一個(gè)基礎(chǔ)性的教育。第三，可以把案件的參考作為司法審判活動(dòng)中的一個(gè)重要參考依據(jù)，為法官在具體的案件審判過(guò)程中的法律推理提供更好的參考，從而為法律邏輯的適用找到一個(gè)更好的途徑。

五 法律推理在司法活動(dòng)適用中存在的問(wèn)題及其解決對(duì)策

1.法律推理在司法活動(dòng)具體運(yùn)用中出現(xiàn)的問(wèn)題。通過(guò)近幾年的司法實(shí)踐可以明顯的看出，法律推理缺乏原則性的要求，雖然在具體的法律推理中運(yùn)用的形式很多，但是具體的法律推理并不夠規(guī)范，同時(shí)，在具體的審理過(guò)程中，很難運(yùn)用價(jià)值判斷和利益來(lái)進(jìn)行合法的法律推理。

2.法律推理在司法活動(dòng)的適用中出現(xiàn)問(wèn)題的原因。首先我們從立法上去看，在我國(guó)的立法中法律的規(guī)定缺乏一個(gè)統(tǒng)一性，法律中充滿了例外的所謂的但書(shū)的規(guī)定，又加上我們現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中案件發(fā)生的多樣性和立法者的局限性，使得法律顯現(xiàn)的很不完善。同時(shí)出現(xiàn)法條與事實(shí)和判決結(jié)論相互脫節(jié)與抵牾的現(xiàn)象，也就是說(shuō)法條、事實(shí)、結(jié)論是三張皮，各不相關(guān)。這就根本無(wú)法形成具有說(shuō)服力的法律理由，甚至缺乏起碼的邏輯強(qiáng)制力。這一現(xiàn)實(shí)來(lái)了兩個(gè)方面的負(fù)面效應(yīng)，即“實(shí)踐上的缺陷和理論上的缺陷”。其次、我國(guó)的司法制度存在一定的局限性，相比較于西方國(guó)家的法官來(lái)說(shuō)，我國(guó)的法官缺乏一個(gè)適用法律推理的習(xí)慣，更重要的是沒(méi)有這樣的一個(gè)傳統(tǒng)和背景，正是基于上述情況，不少法律研究者指出，“我國(guó)法院作出的判決書(shū)等法律文件，大多內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)單，尤其是推理部分往往下筆太少，對(duì)判決中引證的法律條文也未作闡釋，有時(shí)令人不知其所以然”。

3.針對(duì)法律推理出現(xiàn)的問(wèn)題的解決對(duì)策。

（1）改革司法審判制度，把判例作為司法審判的一個(gè)重要的參考依據(jù)。西方國(guó)家的判例對(duì)于法官在具體案件的審判過(guò)程中發(fā)揮著重要的作用，所以相比較于我們來(lái)說(shuō)，西方法官審案過(guò)程中對(duì)法律推理的適用更是多于我國(guó)的法官，所以說(shuō)增加判例，更好地引導(dǎo)法官去參考之前的判例進(jìn)行法律推理審案是科學(xué)合理的。

（2）調(diào)整司法技能培訓(xùn)的內(nèi)容，加強(qiáng)對(duì)法律推理的培訓(xùn)。對(duì)于司法技能的培訓(xùn)，首先從在校的法律專業(yè)的學(xué)生入手，從源頭上進(jìn)行調(diào)整和培養(yǎng)，這樣的話才能從根本上提高這些未來(lái)的司法從業(yè)者的工作能力和法律推理能力。其次，對(duì)在職的法律工作者來(lái)說(shuō)，尤其是法官，我們要加強(qiáng)對(duì)他們的法律推理技能的培訓(xùn)，職業(yè)法官必須具備兩方面素質(zhì)：系統(tǒng)的法律知識(shí)與適用法律的基本技能-訣竅、經(jīng)驗(yàn)以及“聰明能干”。缺乏其中的一個(gè)方面，都不能真正滿足法官職業(yè)的要求。

（3）增強(qiáng)對(duì)法官法律推理的激勵(lì)制度，在具體的司法活動(dòng)中鼓勵(lì)法官發(fā)揮主觀能動(dòng)性，同時(shí)適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大法官獨(dú)立審判的權(quán)利，從而使得法官能夠更好地進(jìn)行法律推理，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)法官法律推理的監(jiān)督和規(guī)制，督促法官謹(jǐn)慎使用法律推理權(quán)利，防止法律推理的權(quán)利的濫用。

參考文獻(xiàn)

[1] 喬憲志、金長(zhǎng)榮主編，《法官素質(zhì)與能力培訓(xùn)讀本》，法律出版社2003年版

[2] 解興權(quán)著，《通向正義之路-法律推理的方法論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版.社2000年3月版

[3] 王利明、姚輝：“人民法院機(jī)構(gòu)設(shè)置及審判方式改革問(wèn)題研究（下）”，《中國(guó)法學(xué)》1998年第3期

篇(2)

關(guān)鍵詞：形式法律推理；實(shí)質(zhì)法律推理；社會(huì)效果

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）15-0118-02

一、兩種法律推理的統(tǒng)一

從認(rèn)識(shí)論的角度講，根據(jù)前提推斷結(jié)論有兩條模式可供選擇：一是根據(jù)前提與結(jié)論之間的歷史的、社會(huì)的、政治的、價(jià)值的等實(shí)質(zhì)性聯(lián)系進(jìn)行推斷；二是根據(jù)前提結(jié)論之間的形式聯(lián)系進(jìn)行推斷。前者之所以根據(jù)前提推出結(jié)論是因?yàn)榇嬖谝粋€(gè)實(shí)質(zhì)依據(jù)。所謂實(shí)質(zhì)依據(jù)，是指道德的、政治的、習(xí)俗的或者其他社會(huì)因素。后者之所以能夠根據(jù)前提推出結(jié)論是因?yàn)榇嬖谝粋€(gè)形式依據(jù)。所謂形式依據(jù)，是指一種權(quán)威性的法律依據(jù)，法官和其他人被授權(quán)或要求以其為基礎(chǔ)做出判決或采取行動(dòng)，這種依據(jù)通常排斥、無(wú)視或至少是弱化出現(xiàn)在判決或行為過(guò)程中的、與之進(jìn)行對(duì)抗的實(shí)質(zhì)性依據(jù)[1]。

根據(jù)形式依據(jù)進(jìn)行的推理是形式推理。在我國(guó)，法律推理首先是形式推理，尤其我國(guó)確定了“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的辦案原則，這就要求法官在裁判案件中遵循演繹推理的思維方法。何為演繹論證模式？在我國(guó)的司法裁判書(shū)中，一般都按照“經(jīng)審理查明”，“本院認(rèn)為”，“依據(jù)……判決如下”的字語(yǔ)。首先是將具有普遍約束力的法律規(guī)范作為大前提，其次是將具體體現(xiàn)該法律規(guī)范的案件事實(shí)作為小前提，最后是法官理所當(dāng)然得出的案件結(jié)論。這種形式推理是典型的三段論模式。三段論推理“使結(jié)論更加客觀、更合邏輯、更加合理，從而使結(jié)論具有不可抗拒的邏輯力量?！盵1]而其合理性在于這種推理形式能夠說(shuō)明判決中的司法推理過(guò)程是由邏輯過(guò)程推導(dǎo)出來(lái)的，而非法官在運(yùn)用自身的思考方式進(jìn)行判斷，其最大限度地排除了法官個(gè)人的主觀感情。

根據(jù)實(shí)質(zhì)依據(jù)進(jìn)行的推理是實(shí)質(zhì)推理。實(shí)質(zhì)推理，是基于法律的實(shí)踐理性或目的理性以及價(jià)值理性進(jìn)行的推理，基于法律的歷史、法律的目的、法律的價(jià)值取向、社會(huì)習(xí)慣或管理、社會(huì)效用或社會(huì)利益、社會(huì)公共政策以及社會(huì)公平正義觀念等實(shí)質(zhì)內(nèi)容展開(kāi)的推理[2]。實(shí)質(zhì)推理適用在前提要件缺乏的情況下，抑或是不能用簡(jiǎn)單的形式推理就可做出既合法又合理的司法裁判的案件中。因此需要其他前提條件作為大前提，來(lái)完成完整的法律推理過(guò)程。實(shí)質(zhì)推理注重法律適用和接受的社會(huì)效果，需要法官根據(jù)法律原則甚至是發(fā)展法律原則，與當(dāng)代社會(huì)的基本價(jià)值觀相聯(lián)系，來(lái)增強(qiáng)判決的可接受性，使法與社會(huì)期待相契合，讓司法判決真正得到當(dāng)事人的信服，使當(dāng)事人自覺(jué)自愿履行判決結(jié)果，賦予法律更強(qiáng)的實(shí)踐性，對(duì)推動(dòng)中國(guó)的社會(huì)主義法治社會(huì)具有基礎(chǔ)和重要的作用，來(lái)彌補(bǔ)形式推理的僵硬和短視。

從以上分析中，我們可以得出形式法律推理體現(xiàn)的價(jià)值觀念是“合法”，即法官嚴(yán)格按照法律規(guī)范的規(guī)定，進(jìn)行邏輯的三段論推理，最后得出案件的判決結(jié)果。而實(shí)質(zhì)法律推理所體現(xiàn)的價(jià)值觀念則是“合理”，即在法律規(guī)范不明確或矛盾的情況下，法官根據(jù)立法目的、基本原則或一些積極價(jià)值取向作為推理依據(jù)進(jìn)行判案，來(lái)賦予法律更強(qiáng)的實(shí)踐性和接受性。

因此，形式推理解決的是法律推理的大小前提與結(jié)論之間的邏輯推理聯(lián)系，實(shí)質(zhì)推理解決的是結(jié)論的合理性、正當(dāng)性問(wèn)題。筆者認(rèn)為，科學(xué)的法律推理模式應(yīng)是形式推理與實(shí)質(zhì)推理的有機(jī)統(tǒng)一，形式推理與實(shí)質(zhì)推理的緊密互動(dòng)，使法律推理同時(shí)具備形式合法性與實(shí)質(zhì)合理性的雙重品質(zhì)，使法律推理成為追求形式正義與實(shí)質(zhì)正義相統(tǒng)一的工具。

二、形式推理與實(shí)質(zhì)推理在賈正喜侵權(quán)案的體現(xiàn)

案情介紹：小說(shuō)《敵后武工隊(duì)》是一部家喻戶曉的戰(zhàn)爭(zhēng)題材經(jīng)典著作，作者是原來(lái)的武工大隊(duì)員馮志。小說(shuō)反映了武工隊(duì)員深入敵后，與敵人浴血奮戰(zhàn)的真實(shí)故事。隨著小說(shuō)的流行，敵后武工隊(duì)的故事和英雄人物在民間流傳甚廣，一時(shí)間婦孺皆知。1999年，北京電影制片廠電視部、北影音像公司與北京卡特爾廣告公司、北京明盾新材料技術(shù)開(kāi)發(fā)中心聯(lián)合將馮志先生的原著《敵后武工隊(duì)》改編、制作成20集電視連續(xù)劇。保定電視臺(tái)曾分別于1999年和2001年兩次播放該電視劇。

保定徐水的老“敵后武工隊(duì)”隊(duì)員賈正喜制作和放映電視劇《敵后武工隊(duì)》的三家單位，要求索賠100萬(wàn)元。賈正喜訴訟的另一方包括北京電影制片廠錄音錄像公司（以下簡(jiǎn)稱錄像公司）、北京電影制片廠（以下簡(jiǎn)稱北影）和保定市電視臺(tái)。引起糾紛的是1999年由錄像公司和北影共同改編的20集電視連續(xù)劇《敵后武工隊(duì)》，電視劇根據(jù)馮志的《敵后武工隊(duì)》小說(shuō)改編而成。

賈正喜提出，在電視劇的最后一集中，根據(jù)賈正喜起塑造的人物賈正被日本鬼子的炮彈炸死，而電視劇的宣傳廣告中又標(biāo)明是反映“燕趙兒女浴血奮戰(zhàn)的真實(shí)故事”。這部電視劇的情節(jié)使得50年來(lái)在當(dāng)?shù)貍涫茏鹬氐馁Z正喜成為懷疑對(duì)象，很多人說(shuō)：“賈正已經(jīng)死了，你這個(gè)賈正是假的?！辟Z正喜稱自己精神上受到極大傷害，請(qǐng)求三家被告停止侵權(quán)，消除影響，賠禮道歉，停止播放，并且賠償經(jīng)濟(jì)和精神損失100萬(wàn)元。

保定市中級(jí)人民法院對(duì)此案做出一審判決，認(rèn)為北影和錄像公司的行為客觀上造成了賈正喜的名譽(yù)下降和精神損害，判決賠償賈正喜20萬(wàn)元人民幣，保定電視臺(tái)不負(fù)賠償責(zé)任。

二審判決認(rèn)為，本案中，改編和錄制行為本身并不違法，同時(shí)行為人北影廠主觀上沒(méi)有侵害賈正喜名譽(yù)權(quán)的故意，改編行為使劇中人物更為英勇和壯烈，且改編初衷也無(wú)意（事實(shí)上也沒(méi)有）給劇中人物帶來(lái)不良影響，也無(wú)意傷害原型。本案中，北影廠雖將文學(xué)作品中的賈正改編為壯烈犧牲，但沒(méi)有侮辱、誹謗或披露個(gè)人隱私的情節(jié)，所以，本案不構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)。北影廠雖不構(gòu)成侵犯名譽(yù)權(quán)，但客觀上使周圍有些群眾對(duì)劇中人物原型賈正喜產(chǎn)生誤解。這些誤解給賈正喜帶來(lái)一些影響，對(duì)此北影廠應(yīng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。判決如下：撤銷一審判決；北影廠補(bǔ)償賈正喜5萬(wàn)元；駁回賈正喜其他訴訟請(qǐng)求。

本案最后獲得當(dāng)事人各方的廣泛接受以及較好的社會(huì)效果，筆者認(rèn)為，這其中的關(guān)鍵原因就是二審的判決中，法官將三段論式的形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理的完美結(jié)合，使判決結(jié)果既合法又合理，不僅是單純地進(jìn)行形式推理，而不顧社會(huì)道義等價(jià)值導(dǎo)向，而本案法官在堅(jiān)持形式推理的合法性前提下，又兼顧了案件判決的接受情況及所會(huì)產(chǎn)生的社會(huì)效果，做出了最終既合法又兼顧社會(huì)價(jià)值觀的判決結(jié)果。

在二審判決中，已認(rèn)定本案不構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)，“北影廠雖不構(gòu)成侵犯名譽(yù)權(quán)，但客觀上使周圍有些群眾對(duì)劇中人物原型賈正喜產(chǎn)生誤解。這些誤解給賈正喜帶來(lái)一些影響，對(duì)此北影廠應(yīng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?！币罁?jù)三段論式的形式推理，大前提已有明確確定，事實(shí)也已認(rèn)定清楚，北影廠的改編行為不構(gòu)成侵犯名譽(yù)權(quán)，則判決應(yīng)理所當(dāng)然是北影廠不承擔(dān)任何責(zé)任。而本案的轉(zhuǎn)折就是在“北影廠雖不構(gòu)成侵犯名譽(yù)權(quán)，但客觀上使周圍有些群眾對(duì)劇中人物原型賈正喜產(chǎn)生誤解。這些誤解給賈正喜帶來(lái)一些影響，對(duì)此北影廠應(yīng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?！狈ㄔ涸诳隙ū庇皬S不構(gòu)成侵權(quán)的情形下，但又對(duì)改編后產(chǎn)生的社會(huì)效果進(jìn)行了否定評(píng)價(jià)，因此要求北影廠承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，而不是賠償責(zé)任。而法院認(rèn)定北影廠的改編行為客觀上對(duì)原告造成了不良的社會(huì)影響，使這樣一位曾經(jīng)在抗日戰(zhàn)場(chǎng)上英勇奮戰(zhàn)的老英雄得不到社會(huì)應(yīng)給予的尊重和敬仰，相反，老英雄卻受到村民對(duì)其真實(shí)身份的猜疑，這無(wú)疑會(huì)使老人感到不公平，而這種情形是與我們現(xiàn)在主流道德觀念相悖的。因此二審法院的法官進(jìn)行了實(shí)質(zhì)推理，兼顧了實(shí)體正義而認(rèn)定補(bǔ)償責(zé)任。

而這種判決結(jié)果，從各方當(dāng)事人角度都得到了可接受性，使案件順利的結(jié)案。對(duì)于原告賈正喜老人來(lái)說(shuō)，滿足其精神利益比獲得較大數(shù)額的賠償更重要，在本案的過(guò)程始終，老人沒(méi)強(qiáng)調(diào)過(guò)要求的賠償數(shù)額，卻一直強(qiáng)調(diào)北影廠的改編行為所產(chǎn)生的對(duì)其社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，影響了他在家庭和社會(huì)的聲譽(yù)。如村民都認(rèn)為他不是真的賈政，類似于請(qǐng)他做講座的社會(huì)活動(dòng)也減少了很多，使他豐富的晚年生活受到本不該有的評(píng)價(jià)，是他訴訟的最主要原因。而法院雖然認(rèn)定北影廠的改編行為不屬于侵權(quán)，但判定北影廠承擔(dān)5萬(wàn)元補(bǔ)償責(zé)任，對(duì)于一般民眾來(lái)說(shuō)，并不能像專業(yè)法律人士一樣，區(qū)分開(kāi)補(bǔ)償與賠償?shù)膮^(qū)別，補(bǔ)償僅是一種精神上的撫慰，而賠償則是責(zé)任人對(duì)其過(guò)錯(cuò)進(jìn)行彌補(bǔ)的方式，補(bǔ)償對(duì)于賈正喜老人來(lái)說(shuō)就意味著其訴訟請(qǐng)求得到法院的肯定，獲得了積極的判決結(jié)果。這種積極的法律評(píng)價(jià)將使其重塑英雄形象，重新獲得社會(huì)的肯定，而不再遭受鄰居們的非議和懷疑，得到他應(yīng)得到的正面和積極的評(píng)價(jià)。

而從被告北影廠的立場(chǎng)上來(lái)看，補(bǔ)償5萬(wàn)元對(duì)于一個(gè)電影制片廠確是九牛一毛，相對(duì)于損失較小數(shù)額的賠償，比結(jié)束案件盡快消除社會(huì)影響，付出的代價(jià)更少。在一般人看來(lái)，是因?yàn)楸庇皬S的改編行為使賈正喜老人的社會(huì)評(píng)價(jià)降低，因此案件責(zé)任應(yīng)在北影廠一方，因此案件持續(xù)的時(shí)間越長(zhǎng)，媒體報(bào)道越多，而這種輿論導(dǎo)向?qū)Ρ庇皬S越不利。所以在本案認(rèn)定北影廠的改編行為并不屬于侵權(quán)，對(duì)于其來(lái)說(shuō)已獲得了法院的積極評(píng)價(jià)，這也是北影廠最期待的評(píng)價(jià)，其雖在主觀上并無(wú)詆毀英雄人物的過(guò)錯(cuò)，但客觀上確實(shí)造成了對(duì)賈正喜老人不良的社會(huì)影響，因?yàn)榕袥Q其承擔(dān)5萬(wàn)元的補(bǔ)償金額亦是其可接受的結(jié)果。

綜上，法官在本案中完美結(jié)合了形式推理與實(shí)質(zhì)推理，綜合了雙方的訴訟請(qǐng)求所做的判決結(jié)果，賈正喜老人要求恢復(fù)名譽(yù)，重新得到社會(huì)的積極評(píng)價(jià)，而北影廠則追求其合法的創(chuàng)造行為得到法律的肯定，雙方的訴求在判決結(jié)果中都得到了支持，且這種支持并不是毫無(wú)原則地討好，而是在堅(jiān)持形式推理下的合法與實(shí)質(zhì)推理下的合理前提下，所得出的公正結(jié)論，這種判決不僅能使雙方當(dāng)事人欣然接受判決結(jié)果，而且雙方當(dāng)事人更會(huì)自覺(jué)履行判決結(jié)果，這不僅增強(qiáng)了判決結(jié)果的可接受性，而且也真正使法律得到當(dāng)事人的尊重，并產(chǎn)生了良好的社會(huì)效果。

參考文獻(xiàn)：

篇(3)

 

一、法律推理的構(gòu)架--司法三段論

 

法律邏輯學(xué)在國(guó)內(nèi)生根發(fā)芽已有20多年的歷史，而在國(guó)外更可追溯至20世紀(jì)的中葉，德國(guó)的學(xué)者克盧格(Ulrich Klug)率先使用了"法律邏輯"一詞。我國(guó)學(xué)者對(duì)法律邏輯的研究從最初的用傳統(tǒng)形式邏輯原理來(lái)解釋司法領(lǐng)域具體個(gè)案的研究方式到依靠現(xiàn)代邏輯系統(tǒng)來(lái)重構(gòu)法律邏輯體系，在這一階段，我國(guó)法律邏輯研究實(shí)現(xiàn)了第一次轉(zhuǎn)向--法律邏輯現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向。而在1997年，第八屆全國(guó)法律邏輯學(xué)術(shù)討論會(huì)上，雍琦教授發(fā)表的《關(guān)于法律邏輯性質(zhì)及走向的思考》一文中，創(chuàng)見(jiàn)性地提出："我們?cè)谶M(jìn)行法律邏輯研究的過(guò)程中，就不應(yīng)囿于形式邏輯固有的原理、原則;對(duì)司法實(shí)踐中邏輯問(wèn)題的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]從而開(kāi)啟了法律邏輯學(xué)在國(guó)內(nèi)的又一次重大轉(zhuǎn)向--法律邏輯的法理學(xué)轉(zhuǎn)向。

 

至此之后，法律邏輯學(xué)在國(guó)內(nèi)，不單關(guān)注形式邏輯原理(包括現(xiàn)代邏輯)之于法律領(lǐng)域--主要是司法領(lǐng)域中的適用，同時(shí)更注重法律適用過(guò)程中公正合理性及結(jié)論可接受性等的問(wèn)題。

 

"法律適用中的邏輯問(wèn)題，亦即人們常說(shuō)的法律邏輯問(wèn)題，其核心是法律推理。"[2]法律推理絕不是邏輯規(guī)則的簡(jiǎn)單適用，這一點(diǎn)早已為中外法律邏輯學(xué)者所共識(shí)。而在法律邏輯學(xué)兩次研究方向的轉(zhuǎn)變后，人們?cè)陉P(guān)注形式法律推理之時(shí)，也提出了與之相對(duì)應(yīng)的實(shí)質(zhì)法律推理(或稱非形式法律推理)。

 

"法律推理的表述通常采取演繹的形式。但是，一個(gè)三段論不管表面上看起來(lái)多么具有邏輯性，實(shí)際上它不過(guò)是大小前提及大小前提的邏輯關(guān)系而已……關(guān)鍵性的問(wèn)題是：(1)識(shí)別一個(gè)權(quán)威性的大前提;(2)明確表述一個(gè)真實(shí)的小前提;以及(3)推出一個(gè)可靠的結(jié)論。"[3]所以，司法三段論的推理模式是法律邏輯研究的重點(diǎn)對(duì)象，司法判決的思維方法正是體現(xiàn)這樣一種三段論模式，大前提由法律規(guī)則構(gòu)成，而認(rèn)定的案件事實(shí)充當(dāng)小前提，案件判決結(jié)果即是依據(jù)大小前提演繹的結(jié)論。以至于西方的一些分析實(shí)證法學(xué)家認(rèn)為法官就應(yīng)如"自動(dòng)售貨機(jī)"一般，只需機(jī)械地操作三段論推理模式，即可獲得一致的案件結(jié)論。然而，"司法三段論表面上的嚴(yán)謹(jǐn)往往是一種假象。對(duì)前提的選擇再很大程度上取決于法學(xué)家的直覺(jué)，這會(huì)使結(jié)論變得不確定。"[4]曾經(jīng)設(shè)想法律作為一個(gè)自足自洽的體系，依靠邏輯規(guī)則嚴(yán)格系統(tǒng)化，從而構(gòu)建出形式化推理的金字塔，在司法實(shí)踐面前轟然坍塌?，F(xiàn)金，關(guān)于法學(xué)推理的純形式化道路已然少人提及，因?yàn)闄M亙于前的構(gòu)建確定無(wú)疑的司法三段論大、小前提的兩座大山幾乎無(wú)法逾越。正如德國(guó)著名法學(xué)教授No霍恩(Norbert Horn)所說(shuō)："雖然法律邏輯學(xué)的一個(gè)分支學(xué)派認(rèn)為對(duì)規(guī)范適用的邏輯闡述是可能的……人們對(duì)此不無(wú)懷疑。"[5]

 

二、司法三段論的核心--前提構(gòu)建

 

法官在裁決案件，進(jìn)行法律推理過(guò)程中，首先是以現(xiàn)行法律規(guī)范來(lái)構(gòu)建大前提。一般而言，大部分事實(shí)簡(jiǎn)單，法律關(guān)系明了的案件都可以較容易地尋找到確定、明晰的法律規(guī)范。但不可否認(rèn)，法官在這一尋找過(guò)程中，不得不面對(duì)這樣的難題：(1)法律規(guī)范未涉及相關(guān)領(lǐng)域，也即立法空白;(2)相同位階的法律規(guī)范之間，就相同事實(shí)有不同的規(guī)定，即立法沖突;(3)法律規(guī)則本身含混不清，存有歧義，即規(guī)范條文、概念的模糊;(4)法律規(guī)范之間與立法原則相沖突;(5)法律規(guī)范與道德倫理、社會(huì)習(xí)俗相沖突;等等?？傊覀儫o(wú)法期待存有一套自洽封閉的法律規(guī)范體系，使得所有案件事實(shí)都可納入法律的涵攝中。所以，大前提的構(gòu)建絕非輕而易舉、一目了然?？杘拉倫茨(Karl Larenz)教授就警戒過(guò)："大家切不可認(rèn)為，單純由法律條文的文字就可以得到大前提。每個(gè)法律都需要解釋，而且不是所有的法條都規(guī)定在法律中。" [6]

 

而小前提的構(gòu)建--案件事實(shí)的確認(rèn)，更是復(fù)雜異常。作為陳述的案件事實(shí)并非自始'既存地'顯現(xiàn)給判斷者，毋寧必須一方面考量已知的事實(shí)，另一方面考慮個(gè)別事實(shí)在法律上的重要性，以此二者為基礎(chǔ)，才能形成案件事實(shí)。眾所周知，當(dāng)事人、公訴人乃至證人、鑒定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作為法官裁決的依據(jù)，而需要進(jìn)過(guò)論辯雙方的質(zhì)證等司法程序最后經(jīng)由法官認(rèn)定，才能作為定安依據(jù)。在這一過(guò)程中，法官會(huì)首先確認(rèn)發(fā)生的具體事件(包括"是否發(fā)生過(guò)")，而這就需以雙方提供的證據(jù)為根據(jù);其次，法官將考慮發(fā)生的事件之于法律規(guī)范中的意義，也即要評(píng)斷這些事實(shí)是否符合法律構(gòu)成要件中的要素。當(dāng)然，上述兩個(gè)步驟在思維中往往是同時(shí)、交叉進(jìn)行的。

 

法官在構(gòu)建小前提的過(guò)程中，需要推理認(rèn)定的主要包括：(1)證據(jù)的證明力，包括證明資格與證明力度;(2)案件事實(shí);(3)案件事實(shí)的規(guī)范化，也即使得案件事實(shí)能為法律規(guī)范所涵攝。上述的認(rèn)定僅依靠邏輯的方法是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，保證法律事實(shí)真實(shí)性的，往往不是演繹的邏輯推導(dǎo)，而是科學(xué)觀察與實(shí)驗(yàn)方法。所以需要法官對(duì)法律事實(shí)予以解釋，進(jìn)行重構(gòu)。然而，對(duì)法律事實(shí)的獲得，常被要求是單向、價(jià)值無(wú)涉的，一種客觀的認(rèn)定。非演繹的邏輯方法是否可以實(shí)現(xiàn)這一要求呢?對(duì)這一要求更深層面的思考，則可以總結(jié)為：此處需要他偶能的核心問(wèn)題因而就是：法律事實(shí)在何種程度上能夠是'客觀'的?

 

三、前提構(gòu)建的困境--對(duì)法律論證理論的反思

 

針對(duì)大、小前提構(gòu)建的論證，中外法學(xué)家對(duì)此都提出了一些極富創(chuàng)見(jiàn)性的方法論與理論進(jìn)路。

 

1. 阿列克西的程序性法律論證理論

 

羅伯特·阿列克西的論證理論汲取了哈貝馬斯的交往行為理論的哲學(xué)理念，強(qiáng)調(diào)理性商談的作用，認(rèn)為"如果裁決是理性言說(shuō)的結(jié)果，那么這一規(guī)范性陳述就是真實(shí)的或可接受的。"[7]但僅憑普遍理性實(shí)踐的論辯方法并不一定能達(dá)成對(duì)陳述的共識(shí)。為此他提出了六組規(guī)則和形式：(1)解釋的規(guī)則和形式;(2)教義學(xué)論證的規(guī)則和形式;(3)判例適用之規(guī)則和形式;(4)普通實(shí)踐論證的規(guī)則和形式;(5)經(jīng)驗(yàn)論證的規(guī)則和形式;以及(6)所謂特殊的法律論證形式。從而在程序性保證共識(shí)的形成。

 

2. 圖爾敏的論證理論

 

圖爾敏的主要研究課題，就是擁護(hù)一個(gè)透過(guò)法律論證以回歸日常實(shí)際論證的理論。他的論證理論的基本構(gòu)架包括：(1)說(shuō)者提出主張(Claim，C);(2)若主張內(nèi)容無(wú)爭(zhēng)議，就被接受，若有論辯一方對(duì)"C"有異議，則主張者需提供根據(jù)--事實(shí)數(shù)據(jù)(Data);(3)若提供的"D"仍無(wú)法使對(duì)方接受，則不僅需追加新的"D"，還需對(duì)"D"與"C"之間的正當(dāng)、適恰性進(jìn)行說(shuō)明，這一推理規(guī)則就為保證(Warrants，W);(4)若對(duì)方對(duì)"W"進(jìn)一步提出質(zhì)問(wèn)，則需要強(qiáng)有力的佐證(Backing)作為依據(jù)，予以強(qiáng)化論證;(5)在完成上述論證后，主張者還應(yīng)主義在一些情形下需對(duì)結(jié)果的陳述予以一定的限定，以避免過(guò)分絕對(duì)的結(jié)論;(6)最后，對(duì)結(jié)論還可進(jìn)行一些保留技能的陳述，即抗辯(Rebutial)，其作用在于用來(lái)表示遮斷'保證(W)'的普遍正當(dāng)化之特殊理由。

 

3. 佩雷爾曼的新修辭學(xué)

 

針對(duì)現(xiàn)代邏輯學(xué)的形式化、符號(hào)化而無(wú)法與法律實(shí)踐相切合的困境，佩雷爾曼在古典修辭學(xué)的基礎(chǔ)上討論了一種非形式的價(jià)值邏輯，命名為"新修辭學(xué)"。在司法審判中，形式推理往往無(wú)法應(yīng)對(duì)價(jià)值判斷的問(wèn)題，如何保證推理的性質(zhì)，如何使價(jià)值沖突得到和解，這就需要依靠論辯推理，也即一種帶有對(duì)話式的論辯方法。

 

4. 麥考密克的法律推理理論

 

麥考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演繹推理在司法裁決中的作用，"在某些案件中一個(gè)穩(wěn)當(dāng)?shù)呐袥Q可能完全是借助演繹性論證方式在法律上進(jìn)行證明的。"[8]其次，在一些疑難案件中，法律規(guī)則需要解釋，只有待解釋的問(wèn)題解決之后演繹推理才有可能。而這就需要一個(gè)二次證明的過(guò)程。二次證明必然意味著對(duì)做選擇所依據(jù)的理由進(jìn)行論證，即論證如何在相互對(duì)立的裁判可能之間做出選擇。他的推理理論重構(gòu)了演繹推理的正當(dāng)論證之可能，也闡述了道德規(guī)范、法律原則在二次證明過(guò)程中的重要作用。

 

5. 國(guó)內(nèi)學(xué)者論證理論進(jìn)路

 

對(duì)法律推理的前提構(gòu)建研究，我國(guó)的學(xué)者也提出了自己的見(jiàn)解。早在九十年代末，著名民法學(xué)者梁慧星教授在《民法解釋學(xué)》一書(shū)中，就法律規(guī)范的解釋問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)的論述，探討了漏洞補(bǔ)充、利益衡量等的各類解釋方法，與也引發(fā)了國(guó)內(nèi)法學(xué)方法論理論研究的熱潮。此后謝暉、陳金釗教授等以西方哲學(xué)詮釋學(xué)的理論為根基構(gòu)建以對(duì)話--論辯為特征的法律解釋學(xué)體系。

 

總而言之，無(wú)論國(guó)內(nèi)國(guó)外，就法律推理的前提構(gòu)建問(wèn)題，學(xué)者提出了各類有益的理論進(jìn)路。可主要概括為：(1)各類以道德分析哲學(xué)為背景，強(qiáng)調(diào)價(jià)值判斷之于法律推理過(guò)程中的反思作用的論證理論;(2)以哈貝馬斯交往行為理論為背景，強(qiáng)調(diào)對(duì)話、商談理性的論證理論;(3)以胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)為哲學(xué)源流，加達(dá)默爾的哲學(xué)詮釋學(xué)為背景的法律解釋理論;等等。

 

不可否認(rèn)，這些論證理論為法律推理的前提構(gòu)建提供了有效的理性支撐，但與此同時(shí)，它們?cè)谒痉▽?shí)踐中也存在的一些問(wèn)題亟待反思。主要表現(xiàn)為：

 

(1)理論與司法實(shí)踐的距離較遠(yuǎn)。首先各論證理論存在術(shù)語(yǔ)抽象，論證程序、規(guī)則繁瑣的問(wèn)題;其次，各理論缺乏實(shí)證的研究過(guò)程，在以哲學(xué)理論為淵源的構(gòu)建中，表現(xiàn)為一種理論直接到理論的思維過(guò)程。這樣往往加大了實(shí)務(wù)人員的掌握與操作的難度。

 

(2)多元性的論證標(biāo)準(zhǔn)使得論證理論在司法實(shí)踐種缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定。各種論證理論的重要目的之一就是為解決法律推理中前提構(gòu)建的"明希豪森困境"，但論證理論本身提供的標(biāo)準(zhǔn)--比如訴諸論辯共識(shí)、訴諸道德倫理、訴諸先驗(yàn)等，都是存有爭(zhēng)議而需要再次證明的。這再一次重復(fù)了前提構(gòu)建時(shí)的困境。

 

司法是法律的公正實(shí)踐，目的是解決糾紛。作為方法論的法律邏輯(法律推理)不應(yīng)是遠(yuǎn)離實(shí)踐，成為法學(xué)家之間玩弄的"玄學(xué)"，更不應(yīng)是繁瑣復(fù)雜的理論堆積，成為"一臺(tái)累贅的運(yùn)作機(jī)器"。畢竟，司法實(shí)踐者--尤其在當(dāng)下的中國(guó)，他們需要的是一種易于理解，便于操作的工具來(lái)輔助司法審判。正如雍琦教授早在法律邏輯研究初期便提出的：研究法律邏輯的目的是為了給司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是為了應(yīng)由于司法實(shí)踐……我們?cè)谶M(jìn)行法律邏輯研究時(shí)，就不能不考慮到廣大司法工作者對(duì)成果的接受能力。所以如何為論證理論的困境尋找一條更為簡(jiǎn)潔而有效的思維進(jìn)路，如何使法律推理的工具理性真正普遍適用于司法實(shí)踐，是當(dāng)下法律邏輯界亟待思考與探索的。

篇(4)

關(guān)鍵詞：實(shí)質(zhì)推理、形式推理、司法公正

一、實(shí)質(zhì)法律推理的內(nèi)涵及其在司法活動(dòng)中的適用范圍

在司法實(shí)踐中，由于法律規(guī)范的抽象性與普遍性、成文法的滯后性與保守性、法律語(yǔ)言的模糊性與多義性、案件事實(shí)的復(fù)雜性與社會(huì)發(fā)展的持續(xù)性，一些問(wèn)題往往用形式推理的方式難以解決。例如，當(dāng)案件事實(shí)既可適用此規(guī)則又可適用彼規(guī)則，或兩個(gè)規(guī)則都不可完全適用，并且這些都可適用或都不可完全適用的規(guī)則間又存在相互沖突的情況下，法官就可以而且必須在法定框架內(nèi)從公平、正義出發(fā)，根據(jù)立法者制定法律規(guī)范的價(jià)值理由和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)，或在相互沖突而又都有一定道理的利益間進(jìn)行實(shí)質(zhì)權(quán)衡推理，這就是實(shí)質(zhì)法律推理。這種推理，主要是法官對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容按合法性和正當(dāng)性原則進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)或者在相互沖突的利益間進(jìn)行選擇的推理。

關(guān)于實(shí)質(zhì)推理在司法活動(dòng)中的適用范圍，美國(guó)法學(xué)家博登海默曾列舉如下幾種情況: (1)法律沒(méi)有提供解決問(wèn)題的基本原則；(2)法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾；(3)某一法律規(guī)范用于一個(gè)具體案件明顯又失公正。有學(xué)者認(rèn)為上述列舉的適用情況不全面，指出法律實(shí)質(zhì)推理的適用大體包括如下幾種情況:(1)出現(xiàn)"法律空隙"； (2)法律規(guī)范的涵義不清；(3)法律規(guī)范相互抵觸； (4)面臨"合法"與"合理"相悖的困境； (4)法律條款包含了多種可能的處理規(guī)定。實(shí)際上，歸納起來(lái)，無(wú)非是兩個(gè)方面的問(wèn)題:一是當(dāng)案件面臨著"合法"與"合理"相沖突的矛盾時(shí)，當(dāng)嚴(yán)格適用法條文會(huì)導(dǎo)致不公正的困境時(shí)，選擇作為大前提的法律規(guī)則是既要考慮相關(guān)的法律規(guī)定，也要從社會(huì)整體利益，從普遍道德準(zhǔn)則出發(fā)，加以權(quán)衡，作出符合法律規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論；二是當(dāng)法律自身存在沖突時(shí)，需要法官依據(jù)法律規(guī)則、立法精神，甚至是法理進(jìn)行辯證推理，從中選擇正確的判案依據(jù)。例如，當(dāng)民事審判無(wú)法可依時(shí)(當(dāng)然不包括刑事審判)，法官有時(shí)也需要依據(jù)公理來(lái)推理選擇，而公理在我國(guó)主要來(lái)源于公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等。

正是因?yàn)橐陨咸攸c(diǎn)，實(shí)質(zhì)法律推理有可能成為法官在司法實(shí)踐中彌補(bǔ)法律漏洞，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，促進(jìn)司法公正的重要方法。

二．實(shí)質(zhì)推理的運(yùn)用現(xiàn)狀

在許多情況下，法律規(guī)則(推理的大前提)的選擇適用和案件事實(shí)(推理的小前提)的認(rèn)定確實(shí)相當(dāng)困難。特別是一些復(fù)雜、疑難的案件，現(xiàn)行法律無(wú)明確適用的規(guī)則.需要法官對(duì)法律作出解釋。從一定意義上說(shuō)，適用法律的過(guò)程就是法官解釋法律的過(guò)程，不解釋法律也就不可能適用法律。法官在選擇適用法律規(guī)則的過(guò)程中攙雜著法官對(duì)案件事實(shí)的價(jià)值評(píng)判(盡管法官對(duì)案件事實(shí)是依法進(jìn)行的評(píng)判，但仍難以消除法官對(duì)案件事實(shí)具有自己的意見(jiàn)和看法，有許多事實(shí)基本相同的案件，法官在適用法律規(guī)則上是不一致的)。一個(gè)最明顯的例子是關(guān)于《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的適用范圍上出現(xiàn)的巨大分歧。有的法官認(rèn)為，為居住而購(gòu)買(mǎi)商品房的行為是消費(fèi)行為，應(yīng)該適用該條對(duì)消費(fèi)者的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。因?yàn)?，你很難說(shuō)一個(gè)為了居住而購(gòu)房的行為不是消費(fèi)行為。據(jù)此，有的法院判決適用該條的規(guī)定。而有的法官卻認(rèn)為，從該法的立法原意來(lái)看，該購(gòu)房行為不應(yīng)適用此條之規(guī)定，因?yàn)樵摲ūＷo(hù)的是一定范圍內(nèi)的消費(fèi)者的合法權(quán)益，不包括象購(gòu)房這樣的大額購(gòu)置不動(dòng)產(chǎn)的行為。如此，在現(xiàn)實(shí)中就產(chǎn)生了兩個(gè)相互沖突的判決結(jié)果，使購(gòu)房行為在甲地受到"消法"的保護(hù)而在乙地卻不受到這樣的保護(hù)。而這兩種判決結(jié)果卻很難說(shuō)哪一個(gè)結(jié)果更公正(不是從消費(fèi)者或法官的角度看，而是以社會(huì)一般人的標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判)。因?yàn)?，你根本無(wú)法設(shè)立這樣一個(gè)評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。所以，在這里，只要法官能夠論證其推理的正當(dāng)性，其結(jié)果雖然矛盾卻都可以被認(rèn)為是公正的?，F(xiàn)實(shí)中有許多這樣的案例，有人將此種現(xiàn)象簡(jiǎn)單的歸結(jié)為法制不統(tǒng)一并試圖消除這種不統(tǒng)一，事實(shí)上，這種努力是徒勞的。因?yàn)?，無(wú)論法律制定的多么完善，都不可能在法律適用過(guò)程中完全消除法官的自由裁量，法官不解釋法律也就無(wú)法適用法律。而法官解釋法律是確定法律推理大前提的過(guò)程，法律推理也必然包含法官的自由裁量。在上例中，法官的推理過(guò)程并沒(méi)錯(cuò)，其原因在于法宮對(duì)推理的大、小前提的價(jià)值評(píng)判和認(rèn)識(shí)不同，價(jià)值判斷是法律推理的靈魂。所以，盡管判決結(jié)果相異，但只要法官的推理遵循了正當(dāng)程序的要求并為自己的解釋提供了足夠的有說(shuō)服力的理由，推理結(jié)論應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是符合公正要求的。

三、正確運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理，促進(jìn)和實(shí)現(xiàn)司法公正

(一)實(shí)質(zhì)法律推理是一種論證性思維活動(dòng)，具有理性特征，有可能成為實(shí)現(xiàn)司法公正的基礎(chǔ)。法律實(shí)質(zhì)推理的過(guò)程就是論證裁判結(jié)果，在多種利益相沖突時(shí)，法官要尋求最大權(quán)益的合法化，或者說(shuō)要追求法律、政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)四個(gè)效果最大限度的和諧統(tǒng)一，就只有通過(guò)實(shí)踐推理中的論證說(shuō)理才能檢驗(yàn)案情事實(shí)歸納得是否正確，才能說(shuō)服當(dāng)事人、人、辯護(hù)人和社會(huì)公眾接受法官的觀點(diǎn)。

(二)實(shí)質(zhì)法律推理是一種有目的活動(dòng)，具有實(shí)踐性的特征，有可能成為實(shí)現(xiàn)司法專橫的手段。在實(shí)質(zhì)法律推理中，法官總是尋求盡量減少被視為專斷和非理性的意志的干擾。法官的任務(wù)，就是運(yùn)用法律推理的方法，依照法律制度努力促進(jìn)的價(jià)值，使法律的精神與文字協(xié)調(diào)一致。

(三)實(shí)質(zhì)法律推理是尋求價(jià)值平衡活動(dòng)，具有正當(dāng)性的特征，這是有可能成為司法公正的重要途徑。

(四)實(shí)質(zhì)法律推理是法官在司法過(guò)程中分析和解決法律問(wèn)題的邏輯方法，具有職業(yè)化的特征，這是有可能實(shí)現(xiàn)司法公正的重要條件。通過(guò)長(zhǎng)期的、各種形式的法律教育、法律職業(yè)者運(yùn)用共同的法律語(yǔ)言、法律思維、形成一種符合法治社會(huì)要求的理性思維方式，這對(duì)在法律職業(yè)內(nèi)部弘揚(yáng)正氣、公正司法、公正執(zhí)業(yè)，具有更為長(zhǎng)遠(yuǎn)的意義。

需要指出的是，實(shí)質(zhì)法律推理是在制定法治社會(huì)生活中呈現(xiàn)出其固定的局限性，而常用的形式推理不能滿足公正司法的需要時(shí)才應(yīng)用的辯證方法，其目的是要在一定框架內(nèi)尋找和確認(rèn)解決民事?tīng)?zhēng)議的法律根據(jù)，這無(wú)疑是彌補(bǔ)制定法的漏洞，推動(dòng)司法公正的一個(gè)重要途徑，但必須慎重使用。

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篇(5)

人民法院的行政裁判文書(shū)，是具有法律效力的法律文件，它關(guān)系到國(guó)家法律、法規(guī)的具體實(shí)施，關(guān)系到當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與合法權(quán)益的保護(hù)，也關(guān)系到人民法院實(shí)事求是、依法辦案、秉公執(zhí)法、剛正不阿的形象。它不僅記錄了審判權(quán)的運(yùn)用，更重要的是表明權(quán)力運(yùn)用的公正。是訴訟價(jià)值的最終體現(xiàn)。但在審判實(shí)踐中，大量的行政裁判文書(shū)不援引法律條文，僅僅敘述案件事實(shí)，然后根據(jù)“訴訟法”進(jìn)行裁判。這樣的裁判文書(shū)讓當(dāng)事人看不到裁判結(jié)果的由來(lái)，對(duì)裁判結(jié)果不信服，從而對(duì)法院裁判的公正性表示懷疑。這是職權(quán)主義審判模式的產(chǎn)物。根據(jù)“公開(kāi)、公正、公平原則”和WTO的“法律透明度原則”，我們應(yīng)該在裁判文書(shū)中援引法律、法規(guī)和規(guī)章原文，闡明裁判結(jié)果的由來(lái)，讓當(dāng)事人明白贏在哪里、輸在何處，對(duì)裁判結(jié)果心服口服，從而減少上訴、申訴，減輕訟累。最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)曾指出：“要做到裁判文書(shū)無(wú)懈可擊，使裁判文書(shū)成為向社會(huì)公眾展示法院文明、公正司法形象的載體，真正具有司法權(quán)威。”

1、從法理角度看。審判實(shí)際上是一個(gè)歸責(zé)的過(guò)程，即由國(guó)家審判機(jī)關(guān)依法對(duì)行為人的法律責(zé)任進(jìn)行判斷和確認(rèn)。歸責(zé)是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果，但歸責(zé)并不必然導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生。因?yàn)椤皻w責(zé)”有一個(gè)重要原則，即責(zé)任法定原則——責(zé)任作為一種否定的法律后果，應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先約定，包括在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)之中，當(dāng)出現(xiàn)了違法行為或法定事由的時(shí)候，按照預(yù)先約定的責(zé)任性質(zhì)、責(zé)任范圍、責(zé)任方式追究行為人的責(zé)任。因而承擔(dān)法律責(zé)任的最終依據(jù)是法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋。審判作為一個(gè)歸責(zé)的過(guò)程，裁判結(jié)果的得出，法律責(zé)任的承擔(dān)，是適用上述依據(jù)的結(jié)果，因而裁判文書(shū)作為法的適用結(jié)果的文書(shū)，必須援引。

2、從行政審判的特點(diǎn)看。行政審判是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。國(guó)家基于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，確保行政管理的合法性和有效性，將具體行政行為納入審判權(quán)的監(jiān)督和審查范圍之內(nèi)。但這是一種有限的審查，僅是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，即對(duì)具體行政行為的事實(shí)、程序、適用法律法規(guī)和是否具有作出具體行政行為的管理權(quán)進(jìn)行審查。而行政機(jī)關(guān)在事實(shí)、程序和適用法律上是否合法，是否有管理權(quán)，必須以法律、法規(guī)和規(guī)章為基礎(chǔ)，因而裁判文書(shū)中必須將適用的法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋予以援引，從而做到“證據(jù)清、道理明、判決公和人心服。”

3、從法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋的廣泛性看。由于行政管理領(lǐng)域的廣泛性，行政法律、法規(guī)和規(guī)章大量存在。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅2002年至2003年上半年，報(bào)送國(guó)務(wù)院法制辦備案登記的各地、各部門(mén)制訂的法規(guī)規(guī)章就達(dá)2440余件。當(dāng)事人無(wú)法一一讀遍，因而如果不引用法律法規(guī)和規(guī)章的原文，那么很容易讓當(dāng)事人摸不清審判結(jié)果的由來(lái)，從而輸了官司的、贏了官司的都糊涂。而且我國(guó)行政審判所適用的一般性法律規(guī)范有《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》、《中華人民共和國(guó)行政許可法》、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》、《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察法》、《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》等。這些法律條文具有針對(duì)性，審理具體行政管理領(lǐng)域的案件，我們適用這些專門(mén)的法律條文，如果援引，則能清楚的闡明裁判結(jié)果的由來(lái)。

4、從訴訟的性質(zhì)看。訴訟的性質(zhì)總是要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的裁判總是會(huì)不利于一方而有利于另一方，法律無(wú)法以一種完美無(wú)缺的公平方法適用于一切情況。因而為了法院公正裁判的結(jié)果能夠得到當(dāng)事人的認(rèn)同，更好的樹(shù)立法院、法官形象，我們應(yīng)當(dāng)將行政裁判文書(shū)中用于支撐判決結(jié)果的法律條文，全部展示給當(dāng)事人，不論認(rèn)定事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)，還是確認(rèn)行政機(jī)關(guān)具體行政行為是否符合法定程序、有無(wú)管理職權(quán)。從而起到審結(jié)一案、教育一片的作用，使審判的社會(huì)效果、法律效果有機(jī)統(tǒng)一。

二、事實(shí)部分應(yīng)詳敘主要事實(shí)。

行政裁判文書(shū)的理由部分是行政裁判文書(shū)的重心，當(dāng)事人是否理解法院的裁判，關(guān)鍵在于這里。因而裁判的理由部分必須寫(xiě)好。事實(shí)部分是理由這個(gè)重心的鋪墊，只有先寫(xiě)好事實(shí)部分，理由部分才能精彩。

1、維持判決，包括（1）證據(jù)確鑿，（2）適用法律法規(guī)正確，（3）符合法定程序，三種情況。應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明：“被訴具體行政行為確認(rèn)的事實(shí)均有相應(yīng)的證據(jù)證明；各項(xiàng)證據(jù)均真實(shí)可靠，并且合法；各項(xiàng)證據(jù)對(duì)待證事實(shí)有證明力，并與待證事實(shí)之間具有關(guān)聯(lián)性；各項(xiàng)證據(jù)相互協(xié)調(diào)一致；對(duì)整個(gè)案件的事實(shí)構(gòu)成完整的證明，并能經(jīng)受住反證的反駁；被訴具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須滿足法律預(yù)先設(shè)定的事實(shí)要件。具體行政行為所基于的事實(shí)的性質(zhì)的認(rèn)定正確；對(duì)相應(yīng)的事實(shí)選擇適用的法律、法規(guī)及具體規(guī)范正確，其法律依據(jù)與更高層次的法律文件不相抵觸。根據(jù)相應(yīng)事實(shí)所具有的情節(jié)，全面適用法律、法規(guī)。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手續(xù)、符合法定步驟、符合法定時(shí)限”等事實(shí)。

2、撤銷判決，（1）、主要證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明具體行政行為缺乏根據(jù)的事實(shí)；（2）、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤的，要寫(xiě)明“應(yīng)當(dāng)適用甲法卻適用了乙法，應(yīng)當(dāng)適用甲法的某些條款，卻適用了甲法的其他條款；應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用兩個(gè)以上的法律法規(guī)，僅適用了一個(gè)法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用法律法規(guī)的兩個(gè)以上條款，僅適用了一個(gè)條款；適用了尚未生效的、已經(jīng)失效的或者無(wú)效的法律法規(guī)；應(yīng)當(dāng)適用特別法，卻適用了普通法”等事實(shí)。（3）、違反法定程序的，應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明違反了法律法規(guī)規(guī)定的“方式、形式、手續(xù)、步驟、時(shí)限”等事實(shí)。（4）、超越職權(quán)的，應(yīng)寫(xiě)明“甲行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由乙行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；下級(jí)行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由上級(jí)行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；內(nèi)部行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由外部行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；行政機(jī)關(guān)超出其行政轄區(qū)行使職權(quán)”等事實(shí)。（5）、的，應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明“主觀動(dòng)機(jī)不良，明知違法，卻基于個(gè)人利益、單位利益，假公濟(jì)私或者，作出極不合理的具體行政行為；不考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素；考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素”等事實(shí)。

3、限期履行判決，應(yīng)寫(xiě)明“符合法定條件，向被告申請(qǐng)頒發(fā)許可證，被告拒絕頒發(fā)或不予答復(fù)的；被告沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的；申請(qǐng)被告履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，被告拒絕履行或不予答復(fù)”等事實(shí)。

4、變更判決，應(yīng)主要寫(xiě)明“畸輕畸重、同樣情況不同樣對(duì)待或不同情況同樣對(duì)待、反復(fù)無(wú)?！钡仁聦?shí)。

5、確認(rèn)判決，確認(rèn)判決除能夠作為當(dāng)事人提起行政賠償?shù)母鶕?jù)外，還用來(lái)解決某種法律事實(shí)是否存在，某種行政行為對(duì)過(guò)去、現(xiàn)在或者將來(lái)的事實(shí)是否具有效力，某種行政法律關(guān)系是否存在、是否合法，關(guān)系雙方當(dāng)事人在此種關(guān)系中有什么權(quán)利、義務(wù)等法律問(wèn)題。因而應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明“被告改變具體行政行為，原告不撤訴，經(jīng)人民法院審查原具體行政行為違法；被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者判決駁回訴訟請(qǐng)求的；被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失”等事實(shí)。

行政裁定書(shū)包括以下幾種裁定：1、不予受理；2、駁回；3、訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行，或者駁回停止執(zhí)行的申請(qǐng)；4、財(cái)產(chǎn)保全和先行給付；5、準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；6、中止或者終結(jié)訴訟；7、補(bǔ)正判決書(shū)中的筆誤；8、中止或者終結(jié)執(zhí)行；9、其他事項(xiàng)的裁定。正文部分要寫(xiě)清所依據(jù)的法律條款，要寫(xiě)清裁定所依據(jù)的主要事實(shí)。

三、理由部分應(yīng)首先援引所適用的法律、法規(guī)和規(guī)章，然后簡(jiǎn)潔概括主要事實(shí)，形成三段論推理。

1、關(guān)于三段論推理

推理是從已知判斷，推出新判斷的思維形式，由兩個(gè)部分組成的，即前提和結(jié)論。前提是已知的判斷，是整個(gè)推理的出發(fā)點(diǎn)，通常叫做推理的根據(jù)或理由。結(jié)論是推出的新判斷，是推理的結(jié)果。

三段論是間接推理。它是由一般到特殊的推理，即根據(jù)一般性知識(shí)，推出關(guān)于特殊性的知識(shí)。它的結(jié)論寓于前提之中，只要前提真實(shí)，結(jié)論必然真實(shí)，是一種必然性的推理。

三段論由三個(gè)直言判斷組成，所以稱之為“三段論”。前兩個(gè)直言判斷是前提，最后一個(gè)判斷是結(jié)論。在兩個(gè)前提中有一個(gè)共同的概念，它把兩個(gè)前提中另外兩個(gè)概念聯(lián)結(jié)起來(lái)，是借助一個(gè)共同的概念推出結(jié)論的推理形式。

法庭審判就是三段論推理的運(yùn)用。我國(guó)審判工作的基本原則是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！边@個(gè)原則大體上規(guī)定了審判工作的三段論推理過(guò)程。這里的“法律”相當(dāng)于大前提中的一般原則，“事實(shí)”相當(dāng)于小前提中的特殊情況，就是已經(jīng)查證落實(shí)的具體案情。整個(gè)審判工作集中到一點(diǎn)，就是把一般的法律規(guī)定和具體的案件事實(shí)聯(lián)結(jié)起來(lái)，從而得出相應(yīng)的審判結(jié)論。

例1、如“某公民訴鎮(zhèn)政府土地處理決定案”。由于鎮(zhèn)政府提供的證據(jù)，均不符合法律規(guī)定，因而主要證據(jù)不足，具體行政行為被法院撤銷。

法院判決的理由部分是這樣寫(xiě)的：本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第五十七條（九）項(xiàng)規(guī)定，不具有合法性和真實(shí)性的證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)。被告提供的2002年10月對(duì)兩家住宅用地進(jìn)行測(cè)量制作的繪圖，沒(méi)有相關(guān)人員的簽名和蓋章；且對(duì)兩家住宅用地的測(cè)量不準(zhǔn)確。此份證據(jù)不具有合法性和真實(shí)性，因而不具有證據(jù)效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第七十一條（六）項(xiàng)規(guī)定：經(jīng)一方當(dāng)事人或他人改動(dòng)，對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)材料，不能單獨(dú)作為定案依據(jù)。被告提供的1998年10月測(cè)量填報(bào)的“土地登記申請(qǐng)書(shū)”，申報(bào)面積被改動(dòng)，且原告對(duì)此提出異議。因而此份證據(jù)在上一份證據(jù)不具有證據(jù)效力的情況下，不能單獨(dú)作為定案依據(jù)，也沒(méi)有證據(jù)效力。綜上，被告所提供的兩份證據(jù)，均不具有證據(jù)效力，而被告鎮(zhèn)政府正是以這兩份證據(jù)為依據(jù)，作出的土地處理決定，顯然被告具體行政行為主要證據(jù)不足，應(yīng)予撤銷。

這個(gè)判決的理由部分，連用了兩個(gè)三段論推理，分別都是由“司法解釋”和簡(jiǎn)潔的事實(shí)構(gòu)成的。由于裁判文書(shū)應(yīng)援引司法解釋，《行政訴訟法》已有規(guī)定，所以本文沒(méi)有贅述。

例2、某公民訴房產(chǎn)管理局房屋行政登記案。因被告適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，具體行政行為被撤銷。

法院判決的理由部分是這樣寫(xiě)的：《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定：買(mǎi)賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權(quán)證和身份證明，買(mǎi)方須持購(gòu)買(mǎi)房屋證明信和身份證明，到房屋所在地的房管機(jī)關(guān)辦理手續(xù)。任何單位和個(gè)人不得私買(mǎi)私賣城市私有房屋。現(xiàn)買(mǎi)方（第三人）、賣方（原告）沒(méi)有到被告處辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，僅買(mǎi)方前妻一人，持偽造的房屋買(mǎi)賣契約和買(mǎi)方、賣方身份證復(fù)印件前去辦理，被告即將買(mǎi)方、賣方的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，頒發(fā)了產(chǎn)權(quán)人為買(mǎi)方的房屋所有權(quán)證書(shū)。被告具體行政行為適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。

這兩個(gè)判決的理由部分，以援引的法律法規(guī)為大前提，以簡(jiǎn)潔概括的主要事實(shí)為小前提，形成三段論推理，非常自然推導(dǎo)出撤銷被告具體行政行為的結(jié)論。判決結(jié)果，另當(dāng)事人心服口服。

四、行政裁判文書(shū)中不應(yīng)違反的形式邏輯的基本規(guī)律。

形式邏輯是研究思維的形式結(jié)構(gòu)及其規(guī)律的科學(xué)。各種思維形式的具體規(guī)則是不相同的，但是它們都有著共同的規(guī)律，這就是形式邏輯的基本規(guī)律。形式邏輯的基本規(guī)律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。這些邏輯規(guī)律貫穿在形式邏輯的各種思維形式之中，從始至終它們都在發(fā)生作用。

1、同一律：關(guān)于任一對(duì)象的思想的外延和內(nèi)涵，在對(duì)該對(duì)象進(jìn)行論斷的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格確定和始終不變。同一律要求我們?cè)谡撟C過(guò)程中應(yīng)保持概念自身的同一。在裁判文書(shū)中，避免出現(xiàn)混淆概念、偷換概念、偷換論題、轉(zhuǎn)移論點(diǎn)等問(wèn)題。

2、矛盾律：在對(duì)任何一個(gè)特定對(duì)象的論斷過(guò)程中，不能對(duì)其同一方面既肯定什么后否定什么，否則，這兩個(gè)判斷不能同真，其中必有一假。裁判文書(shū)中不能出現(xiàn)自相矛盾的說(shuō)法，如果出現(xiàn)互相矛盾的材料，說(shuō)明案件事實(shí)不清。

3、排中律：對(duì)同一對(duì)象作出兩個(gè)具有矛盾關(guān)系的不能同假，其中必有一真，即排除第三種可能。排中律只適用于矛盾判斷。表現(xiàn)在裁判文書(shū)中，就是司法人員必須有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)。判決用語(yǔ)不能含糊其辭，模棱兩可。

4、充足理由律：在思維過(guò)程中，任何一個(gè)被確定為真的論斷，必須有充足的理由。論斷的充足理由要求，不僅內(nèi)容必須是真實(shí)的，而且還必須同論斷之間有正確的邏輯聯(lián)系，即從這些理由能夠合乎邏輯的推出該論斷。國(guó)家的法律法規(guī)可以充當(dāng)充足理由的真判斷。體現(xiàn)在判決書(shū)中，要求判決書(shū)必須證據(jù)充分。

參考資料：

1、《行政法與行政訴訟法》

2、《行政裁判文書(shū)改革與實(shí)例評(píng)析》

2001年5月人民法院出版社

3、《法律邏輯學(xué)》

2004年2月群眾出版社

篇(6)

[論文關(guān)鍵詞]法律邏輯 司法實(shí)踐 現(xiàn)代邏輯

一、何為法律邏輯

目前，法律邏輯學(xué)還沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的學(xué)術(shù)體系，提到法律邏輯學(xué)，仍被視為一個(gè)怪異且冷門(mén)的研究，許多個(gè)人學(xué)術(shù)觀點(diǎn)大量存在。由于法學(xué)家們不愿意把精力放在一種方法論上，而那些熟通方法論的人，又未必對(duì)法律有興趣，所以法律邏輯學(xué)的困難使其裹足不前。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“法律邏輯就是普通邏輯在法學(xué)領(lǐng)域中的具體運(yùn)用，其理論基礎(chǔ)就是形式邏輯所闡述的原理。”同意這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律邏輯并不具備什么特定的研究對(duì)象，其只是在形式上，運(yùn)用邏輯原理在法的理論、法的規(guī)范和法的實(shí)踐中的應(yīng)用。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為， 法律邏輯的研究對(duì)象就是法律中的邏輯問(wèn)題，法律邏輯就是形式邏輯在法律規(guī)范或法律活動(dòng)中的應(yīng)用。

第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，法律邏輯作為一門(mén)學(xué)科，應(yīng)有其獨(dú)立的研究對(duì)象。現(xiàn)在很多學(xué)者同意第二種觀點(diǎn)。這些學(xué)者認(rèn)為法律邏輯作為一門(mén)學(xué)科，是應(yīng)該有其特定的研究對(duì)象的，而其作為邏輯學(xué)的一門(mén)分支學(xué)科，法律邏輯的研究應(yīng)是與一般邏輯學(xué)的研究對(duì)象相對(duì)應(yīng)、相關(guān)聯(lián)的。

由支持后一種觀點(diǎn)的學(xué)者們的觀點(diǎn)中，我們可以簡(jiǎn)單地將法律邏輯定義為：法律邏輯是一門(mén)主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學(xué)。

法律邏輯的歷史大致分為三個(gè)階段：

第一階段主要是建立以傳統(tǒng)邏輯或一階邏輯內(nèi)容為框架的法律邏輯體系，并將這些理論廣泛地運(yùn)用于法律思維領(lǐng)域之中；

第二階段主要是從法律適用問(wèn)題的研究擴(kuò)展到了法律發(fā)現(xiàn)或獲取問(wèn)題的研究；

第三階段主要是對(duì)事實(shí)發(fā)現(xiàn)、法律獲取、訴訟主張與裁決證成的規(guī)律、規(guī)則與方法進(jìn)行系統(tǒng)的研究，逐漸地建立以事實(shí)推理、法律推理、判決推理與法律論證理論為主要內(nèi)容的不同于傳統(tǒng)邏輯與一階邏輯框架的法律邏輯體系，并將這些理論應(yīng)用于事實(shí)的發(fā)現(xiàn)、法律的獲取、訴訟主張與裁決的證立之中。

二、邏輯在法律中的作用遭到質(zhì)疑

美國(guó)的大法官霍姆斯斷然指出了“法律的生命不是邏輯”的結(jié)論后，各種批判法律與邏輯關(guān)系的理論，在法律和教學(xué)實(shí)踐中產(chǎn)生了很大的影響。

對(duì)于許多有影響的重大疑難案件，形式邏輯的作用在下降，而本應(yīng)獨(dú)立性非常強(qiáng)的法律，卻因其外在客觀環(huán)境，諸如正義、人情、情勢(shì)等因素的作用在強(qiáng)化。

于是邏輯在法律中的作用遭到質(zhì)疑，其對(duì)法律工作的影響并無(wú)法量化，甚至能感受其在法律適用當(dāng)中的作用微乎其微，面對(duì)這種實(shí)踐和種種批判理論對(duì)法律邏輯的影響很大，其權(quán)威地位實(shí)際上已經(jīng)有了很大的動(dòng)搖。而且一度，在法學(xué)院的理論課堂上，邏輯與法律的密切關(guān)系被撕裂了，二者似乎變成了并不相關(guān)的兩個(gè)概念。

一些法學(xué)類的高校專業(yè)課中并沒(méi)有“法律邏輯”課程，即便學(xué)校設(shè)置了這樣的課程，那么也是課時(shí)量、人員配備相對(duì)薄弱的。更多的是被作為選修課而開(kāi)設(shè)，教學(xué)管理者、教師和學(xué)生們都對(duì)法律邏輯學(xué)不重視。產(chǎn)生這種情況的原因，主要是因?yàn)槲覀儗?duì)于法律邏輯學(xué)研究十分欠缺，還沒(méi)有研究出適應(yīng)我國(guó)法學(xué)教育的法律邏輯學(xué)體系。

在學(xué)術(shù)界，許多法律人總會(huì)提出：“現(xiàn)代邏輯對(duì)法律到底有什么重要意義？”似乎并不顯著的作用也正是許多法學(xué)家并不愿意將精力投身于這一學(xué)科的原因之一。

現(xiàn)代邏輯提供了具有內(nèi)在一致性的表達(dá)和分析思維的全新原則和方法，而這種思維是正確、有效地完成法律工作所必不可少的。這可以作為一種簡(jiǎn)單回答上述問(wèn)題的答案，但是也許這并不能徹底消除對(duì)現(xiàn)代邏輯在法律中應(yīng)用的困惑。那么，如果希望有更進(jìn)一步的了解，就必須深入到一些相關(guān)分析之中，它們從多個(gè)方面證明了現(xiàn)代邏輯對(duì)法律思維的重要作用。

三、法律邏輯應(yīng)當(dāng)受到重視的原因

通過(guò)深入分析，我們可以了解到，借助于法律邏輯，法律思維的合理性得到增強(qiáng)，其重要作用主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）法律人的思維借助法律邏輯思維實(shí)現(xiàn)

法律思維不能違背最基本的邏輯規(guī)律，按法制模式的設(shè)計(jì)要求，法律人的主要思維形式應(yīng)該是借助邏輯思維規(guī)律來(lái)完成的。在形式邏輯中，有許多對(duì)思維規(guī)律構(gòu)成了一般的思維模式，指導(dǎo)著人們的思維，而這一點(diǎn)在法律思維中也不例外。

通過(guò)法律語(yǔ)言表達(dá)和法律思維是一個(gè)法律人存在的主要方式。那么如何認(rèn)定上述定義中的兩個(gè)條件呢？法律語(yǔ)言表達(dá)的基本要求之一是不違背邏輯思維的基本要求，即條理清楚。而法律思維則強(qiáng)調(diào)依據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行思維，其有多種表現(xiàn)形式，如強(qiáng)調(diào)程序優(yōu)先、普遍性優(yōu)于特殊性、形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性等。

此外，法律思維不能與人們的日常邏輯思維明顯違背，對(duì)法律判決的結(jié)論必須是依據(jù)推理的方式邏輯地得出，否則判決就缺少了說(shuō)服力。

（二）法律解釋依賴于法律邏輯

現(xiàn)代法學(xué)法律解釋的方法論，必須以法律邏輯的方式來(lái)進(jìn)行研究。在解釋法律的時(shí)候需要運(yùn)用邏輯規(guī)則。法律解釋學(xué)是通過(guò)徹底的理性本質(zhì)與那些直覺(jué)的解釋形式加以區(qū)別的，其是邏輯的解釋。

近代成文法主義非常推崇法律邏輯，但是他們研究的是司法格式，而不是具體的法律技術(shù)。這一點(diǎn)最明確的體現(xiàn)就是三段論在法律條文中的應(yīng)用。以司法中的三段論為例，通過(guò)在許多簡(jiǎn)單的案件中直接運(yùn)用，便可以推出判決結(jié)論。部分學(xué)者認(rèn)為80%的案件都可以通過(guò)三段論推理加以解決。而在法律解釋中其明晰性原則也是靠三段論來(lái)支撐的，即對(duì)明確的法律就必須堅(jiān)決執(zhí)行，不需要解釋的就不能隨意添加意義，這是法律解釋的重要原則。而三段論的推理是法律解釋的基本方式之一。

（三）法律邏輯鞏固法律發(fā)展

法律邏輯可以鞏固法律的發(fā)展，其可以在法律適用的如下幾個(gè)方面得到印證：

在法庭辯論中，雙方辯論的邏輯是一種出自法律的論證和反駁，該內(nèi)容并不關(guān)心立法者想什么，而通過(guò)這個(gè)案件我們能夠從法律條文中援引什么。通過(guò)法律邏輯的指引是法制能夠得以實(shí)現(xiàn)的基本保證。

在訴訟事實(shí)的論證問(wèn)題中，人們期望通過(guò)了解法律上的論證的性質(zhì)，繼而推斷出證明的可能性是什么樣的，并且證明的技術(shù)和手段是什么，要得出上述結(jié)論，就需要通過(guò)邏輯規(guī)則甚至反邏輯規(guī)則來(lái)證明證據(jù)的相關(guān)性，而這種結(jié)論的得出依賴于法律邏輯的運(yùn)用。

在刑事案件偵查中，案件的正確偵查既需要偵查人員認(rèn)真勘查現(xiàn)場(chǎng)、確定偵查范圍、否定嫌疑對(duì)象，而案件的定論需要在掌握既有案件事實(shí)材料的基礎(chǔ)上，追溯案情發(fā)生的真實(shí)時(shí)間、地點(diǎn)、作案動(dòng)機(jī)等，再通過(guò)正確運(yùn)用邏輯推理，對(duì)案件的性質(zhì)、作案的手段等進(jìn)行合理推測(cè)和斷定。要從上訴案件線索中作出正確的偵查判斷，就必須通過(guò)借助于一定的邏輯推理形式來(lái)完成。這樣可以得出，邏輯推理是分析案情、案件偵查的重要工具。

四、如何加強(qiáng)法律邏輯的適用

法律邏輯作為法律學(xué)者、工作者需要擁有的一項(xiàng)重要的基本要素，其有著無(wú)法取代的重要作用。那么在法律邏輯的適用問(wèn)題上，我們應(yīng)當(dāng)采取哪些措施來(lái)加強(qiáng)呢？

（一）在態(tài)度上正視法律邏輯的重要地位

法律邏輯作為一個(gè)基本要素，在人們適用法律時(shí)起著重要的作用，但是由于它的作用并不直接外在地表現(xiàn)出來(lái)，所以法律邏輯的重要地位被忽視。

如果將一個(gè)國(guó)家的法律體系比作一座摩天大樓的話，那么法律邏輯就是這個(gè)法律體系的內(nèi)部設(shè)計(jì)，只有當(dāng)內(nèi)部設(shè)計(jì)合理且得到執(zhí)行的時(shí)候，這座大樓才會(huì)在時(shí)間和客觀環(huán)境的變化下，穩(wěn)固地保持其體態(tài)?；A(chǔ)是每一個(gè)專業(yè)在達(dá)到巔峰的前提條件，我們只有正視法律邏輯的重要性，在態(tài)度上將其視為法學(xué)中一個(gè)重要的、不可分割的總體后，才會(huì)給予其應(yīng)有的重要地位，而不能因?yàn)榉蛇壿嬙诒憩F(xiàn)出來(lái)的外在重要性不夠明顯時(shí)，將其忽略。只有真正地端正對(duì)待法律邏輯的態(tài)度，才能在接下來(lái)的法律邏輯教育及應(yīng)用中使其得到發(fā)展，也為今后法律邏輯的適用提供了保證。

（二）在法律教學(xué)中注重法律邏輯的教育

在現(xiàn)在的法律教學(xué)中，對(duì)法律學(xué)者的法律邏輯教育并未得到充分的重視。很多學(xué)校在教學(xué)設(shè)計(jì)中，并沒(méi)有將其作為一個(gè)重要的科目，這使得法律邏輯學(xué)漸漸淡出了法律學(xué)習(xí)者和愛(ài)好者們的視線，然而如果想要真正掌握法律知識(shí)，在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)問(wèn)題中很好地應(yīng)用法律，擁有一個(gè)正確的法律思維和法律邏輯是必不可少的。

在現(xiàn)代社會(huì)中，法律邏輯是法治社會(huì)中法律評(píng)價(jià)的邏輯起點(diǎn)。在呼吁端正對(duì)法律邏輯的態(tài)度后，我們首先要做的就是普及法律邏輯的教育，使更多的人認(rèn)識(shí)到它的重要性，積極地學(xué)習(xí)，以使得法律邏輯學(xué)在法律應(yīng)用中發(fā)揮更加重要的作用。在教學(xué)中重視對(duì)法律邏輯的教育和研究，這也是提高法律邏輯地位的一個(gè)重要措施，同時(shí)給法律邏輯在法律適用中提供了理論基礎(chǔ)。

（三）在實(shí)踐中應(yīng)用法律邏輯

條理性和邏輯性是決定一件事情完成效率和效果的有效保證，在態(tài)度上端正了對(duì)法律邏輯的認(rèn)識(shí)，在接受了深入的法律邏輯教育之后，我們就要將理論聯(lián)系實(shí)際，在實(shí)踐中應(yīng)用法律邏輯。

其實(shí)每一個(gè)法律工作者在實(shí)踐中多會(huì)應(yīng)用法律邏輯，只是其表象并不明顯而被忽略，然而擁有一個(gè)正確的法律邏輯會(huì)提高法律工作的工作效率、保證法律工作的質(zhì)量。所以定期對(duì)法律工作者的法律邏輯進(jìn)行培訓(xùn)也是提高法律邏輯地位的一個(gè)重要措施。

后續(xù)的教育和學(xué)習(xí)，會(huì)使得在接觸實(shí)務(wù)后的法律工作者們更好地了解以前所學(xué)習(xí)的知識(shí)，也為接下來(lái)的工作帶來(lái)了更好的改善。更多地在實(shí)際工作中認(rèn)識(shí)到法律邏輯的適用價(jià)值，在更加有效地提高法律邏輯的同時(shí)，也會(huì)為法律工作的順利進(jìn)行提供可靠基礎(chǔ)。

五、總結(jié)

篇(7)

關(guān)鍵詞：法律推理 合憲性解釋 價(jià)值衡量

導(dǎo)論：法律推理的基本特征

所有的法律人都要在不同程度上思考這樣一些問(wèn)題：是什么確保法律裁判的工作不會(huì)淪為法官個(gè)人的恣意與任性，法律推理究竟應(yīng)該遵循怎樣的規(guī)則與形式才能實(shí)現(xiàn)所謂之“正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判”？[①]為什么會(huì)出現(xiàn)讓法官在事實(shí)與規(guī)范之間均頗感為難，拿捏不準(zhǔn)的所謂之“疑難案件”？本文不打算對(duì)這些抽象出來(lái)的問(wèn)題進(jìn)行純粹理論的探討，而是希望針對(duì)一個(gè)在裁判中發(fā)生爭(zhēng)議的疑難案件，通過(guò)具體展示筆者對(duì)它的推理過(guò)程，來(lái)為以上問(wèn)題提供一個(gè)感性的認(rèn)識(shí)。

在討論案件之前，當(dāng)然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根據(jù)這些特征反觀所謂的疑難案件出現(xiàn)的基本原因，然后再轉(zhuǎn)入對(duì)具體案件的分析。

按照德國(guó)專攻法律邏輯的法學(xué)家恩吉施的觀點(diǎn)，要理解法律推理的特征根本在于理解其發(fā)生過(guò)程遵循的法律邏輯是不同于形式邏輯的。即“在形式邏輯支配下的推理中，前提與結(jié)論之間不需要主觀評(píng)價(jià)性的因素，結(jié)論是必然蘊(yùn)涵在前提之中的，因此只要前提確定，結(jié)論就必然要發(fā)生。而法律邏輯的任務(wù)卻在于在前提和結(jié)論之間要引入評(píng)價(jià)性的因素”[②].這一精辟的闡述的確點(diǎn)出了法律推理的幾個(gè)重要特征，筆者把它們歸結(jié)如下三個(gè)方面：

第一，誠(chéng)如晚年的凱爾森對(duì)法律推理過(guò)程特點(diǎn)的一個(gè)概括，法律推理不是一個(gè)遵循因果律，而是一個(gè)遵循“歸屬律”的過(guò)程。[③] 在形式邏輯的規(guī)則下，由于結(jié)論本身蘊(yùn)涵在前提之中，因此推理過(guò)程實(shí)際上就是前提作為結(jié)果的原因而發(fā)生必然的作用，這遵循的就是因果律，而所謂“歸屬”，強(qiáng)調(diào)的卻是某一個(gè)事實(shí)由于人的意志或主觀評(píng)價(jià)而“強(qiáng)迫”歸入某一個(gè)具體規(guī)范，這一過(guò)程不是必然發(fā)生的，而是“意然”的，規(guī)范性的，在這個(gè)意義上我們可以把法律科學(xué)稱為“規(guī)范科學(xué)”。

第二，“歸屬律”如果用傳統(tǒng)的法律推理理論進(jìn)一步闡發(fā)，也就是強(qiáng)調(diào)法律的涵攝過(guò)程，但這一過(guò)程的關(guān)鍵卻在于法律評(píng)價(jià)：為什么某一個(gè)事實(shí)能夠歸屬到一個(gè)具體的法律規(guī)范之下，其根本原因在于法官的價(jià)值評(píng)價(jià)，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含義簡(jiǎn)單將事實(shí)與之對(duì)應(yīng)，而在于法官要選擇一個(gè)基本的價(jià)值基點(diǎn)對(duì)事實(shí)進(jìn)行裁剪，以使得事實(shí)與規(guī)范的交流能夠得以發(fā)生。

第三，同時(shí)，規(guī)范與事實(shí)的交流卻不是“單向的”，而是“對(duì)向交流”的，此即恩吉施強(qiáng)調(diào)的法律推理是一個(gè)“眼光在大前提和小前提之間往返流盼”的過(guò)程：一方面我們要清楚了解某一個(gè)規(guī)范的確切含義，就必須依照一定的事實(shí)對(duì)其進(jìn)行解釋，此即所謂的“解釋之相關(guān)性原理”[④]另一方面，對(duì)于賴以進(jìn)行法律推理的案件事實(shí)究竟是什么，這又有賴于我們對(duì)規(guī)范的了解。比如你要確定某個(gè)案件事實(shí)是不是一個(gè)盜竊行為，那你就必須對(duì)什么是“法律上的盜竊”進(jìn)行解釋，而什么是“法律上的盜竊”又有賴于你對(duì)具體事實(shí)的理解。因此詮釋學(xué)在法律推理中扮演了一個(gè)核心的角色，它強(qiáng)調(diào)法官要打破直線式的思維，要在自己的前見(jiàn)和“法感”（拉倫茨）的基礎(chǔ)上通過(guò)某一個(gè)具體規(guī)范來(lái)“描述”事實(shí)，通過(guò)事實(shí)來(lái)“解釋”規(guī)范。而在這一尋找規(guī)范與事實(shí)的相關(guān)性的過(guò)程中，價(jià)值判斷往往是最為核心的，因此我們也可以把這種相關(guān)性稱為“價(jià)值相關(guān)性”。

下面，我們就要結(jié)合一個(gè)具有很大爭(zhēng)議性的案件，來(lái)展示筆者對(duì)它的法律推理過(guò)程，以更深切的了解和證明上面給出的理論闡釋。

二。

本論：對(duì)劉某訴江蘇省A市煙草專賣局一案的具體分析

1.

背景：案情簡(jiǎn)介[⑤]

江蘇省A市煙草專賣局根據(jù)消費(fèi)者的投訴，對(duì)劉某涉嫌經(jīng)營(yíng)非法卷煙的商店進(jìn)行監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)劉某經(jīng)常從家中提取大量卷煙，送往其商店隔壁的縫紉鋪進(jìn)行秘密銷售。該局遂予以立案。經(jīng)過(guò)數(shù)日外圍的查證，2003年1月9日，該局執(zhí)法人員持煙草管理行政執(zhí)法證及檢查證，對(duì)劉某的住宅、商店及其相鄰的縫紉鋪進(jìn)行檢查。在劉某母親在場(chǎng)的情況下，從住宅檢查出6個(gè)品種的卷煙計(jì)37條。另外，在縫紉鋪也查獲12條卷煙。經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)所有卷煙既無(wú)防偽標(biāo)志，又無(wú)當(dāng)?shù)責(zé)煵莨居≌?，遂予以暫扣。劉某不服，向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)被告侵入住宅行為違法，并判令被告返還所扣卷煙。法院認(rèn)為，被告在證據(jù)確鑿的前提下，根據(jù)煙草專賣管理法等相關(guān)規(guī)定，在原告成年家人在場(chǎng)的情況下，持行政執(zhí)法證及煙草檢查證，對(duì)原告存儲(chǔ)大量涉嫌非法卷煙的住宅進(jìn)行檢查，并未構(gòu)成對(duì)住宅的非法侵害。 由于被告對(duì)所暫扣的涉假卷煙正在進(jìn)行技術(shù)鑒定，故對(duì)原告要求返還卷煙的訴請(qǐng)不予支持。綜上，法院依法判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。（注：后原告不服并上訴，二審維持原判。理由基本相同）

2. 分析：本案法律推理發(fā)生的過(guò)程

（1）確定案件事實(shí)：本案法律推理的線索

案件事實(shí)就是法官能夠賴以進(jìn)行法律推理，作為推理小前提的事實(shí)，實(shí)際上我們進(jìn)行法律推理的一個(gè)重要線索就是確定一個(gè)具體案件的案件事實(shí)，因?yàn)檫@一過(guò)程實(shí)際上就是同時(shí)解釋規(guī)范和裁剪生活事實(shí)的過(guò)程，[⑥]案件事實(shí)確定了也就意味著可資適用的規(guī)范同時(shí)也就確定了，

根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求和被告的答辯，雙方實(shí)際上是在論證兩個(gè)相互對(duì)立的案件事實(shí)的存在：原告認(rèn)為被告是在沒(méi)有遵循正當(dāng)程序的情況下，非法入侵他的住宅；而被告強(qiáng)調(diào)，被告的行為是在切實(shí)掌握了證據(jù)，有法律授權(quán)的情況下進(jìn)入到“非法卷煙的存儲(chǔ)地”（而不是住宅）行使行政檢查權(quán)。在這兩個(gè)陳述中到底什么是本案能賴以進(jìn)行法律判斷的案件事實(shí)呢？從這兩個(gè)陳述中，我們可以發(fā)現(xiàn)所謂的案件事實(shí)的一個(gè)重要特點(diǎn)：從同樣一個(gè)生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推論前提的案件事實(shí)，因此要判斷何者為真，一方面要緊密扣住有關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行分析，看哪一個(gè)法律規(guī)范的要件與生活事件相類似，另一方面要從生活事件中發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生分析的事實(shí)是什么。

從這樣一個(gè)方法出發(fā)，我們就可以發(fā)現(xiàn)，其實(shí)一個(gè)主張是違法行政行為，一個(gè)主張是合法行政行為，其很重要的一點(diǎn)就是對(duì)本案中“住宅”理解的不同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)煙草專賣法實(shí)施條例》第四十九條規(guī)定，“煙草專賣行政主管部門(mén)可以檢查違法案件當(dāng)事人的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所”?！督K省煙草專賣管理辦法》第七條規(guī)定，“煙草專賣行政主管部門(mén)可以檢查違法案件當(dāng)事人生產(chǎn)、銷售、存儲(chǔ)煙草專賣品的場(chǎng)所?！比绻驯景钢械摹白≌苯忉尀椤敖?jīng)營(yíng)場(chǎng)所”，那么無(wú)疑以上兩條規(guī)范的要件就可以適用本案的事實(shí)；同時(shí)《中華人民共和國(guó)憲法》第三十九條規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第二百四十五條規(guī)定“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”?！缎淌略V訟法》第一百零九條規(guī)定“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對(duì)犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查”。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定，“在被執(zhí)行人不履行法律文書(shū)所確定的義務(wù)時(shí)，法院有權(quán)發(fā)出搜查令，對(duì)被執(zhí)行人的住所或財(cái)產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查?！睂?shí)際上這四條規(guī)則構(gòu)成了一個(gè)有關(guān)“住宅”的完整的法律規(guī)范：憲法以根本法的形式確認(rèn)了公民的住宅不受侵犯，刑法從法律后果的角度確定了法律責(zé)任，而兩個(gè)訴訟法則將住宅檢查權(quán)明確的配置給了公安機(jī)關(guān)或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解釋為“經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所”，那么顯然本案就應(yīng)該適用以上四條規(guī)則所構(gòu)成的“住宅保護(hù)”的規(guī)范。因此，在本案的法律推理過(guò)程中“住宅”就成為一個(gè)關(guān)鍵。

（2）

“住宅”還是“藏匿場(chǎng)所”“： 本案法律推理的關(guān)鍵

所謂法律意義上的“住宅”，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)很難對(duì)它進(jìn)行精確的定義，我們?cè)诜缮弦膊豢赡懿扇×信e式的方式明確規(guī)定“住宅”由哪些要件構(gòu)成，[⑦]如果是這樣，那我們就只需要將事實(shí)與確定的要件對(duì)應(yīng)就可以了。那么究竟如何做出評(píng)價(jià)與解釋呢？我們可以看到，本案的特殊之處也就在于原告用一個(gè)日常供居住之用的空間進(jìn)行藏匿卷煙的場(chǎng)所，這樣一個(gè)行為是否使得該空間的性質(zhì)發(fā)生了變化？或者更準(zhǔn)確的說(shuō)，在法律上“住宅”和“經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所”因?yàn)轭A(yù)設(shè)了不同的法律后果，所以這個(gè)空間不能既適用住宅保護(hù)的條款又適用違法經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的條款，否則就造成了規(guī)則的沖突，這就意味著我們要對(duì)這兩個(gè)法律概念在本案的裁判中做出選擇。

其實(shí)正如前面所分析，我們無(wú)法定義什么是住宅，從而肯定生活中某些空間一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封閉空間”嗎？一個(gè)乞丐組成的家庭在天橋下搭建的簡(jiǎn)易帳篷算不算住宅呢？可見(jiàn)，“住宅”并不能定義，而只能描述其基本特征。那么在描述過(guò)程中我們會(huì)發(fā)現(xiàn)任何一個(gè)概念都有一個(gè)最為核心的地方，同時(shí)也有相對(duì)次要和邊緣的地方，而究竟什么是它的核心地方，顯然應(yīng)該由法律規(guī)定這一概念的目的所決定或說(shuō)由這個(gè)概念背后的立法價(jià)值所決定。法律為什么要規(guī)定“住宅”這個(gè)法律概念，最重要的價(jià)值不是肯定它的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，也不是主要保護(hù)它的所有者的所有權(quán)，而是要保護(hù)其所有者的生活安寧與人格尊嚴(yán)，這也就是為什么要用憲法條款來(lái)進(jìn)行住宅保護(hù)的根本原因。因此住宅這一概念的核心部分無(wú)疑就是“他人在一般情況下不得隨意進(jìn)入的私人生活空間”，這個(gè)他人顯然也包括了公權(quán)力主體。那么這一概念的邊緣性部分則包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。這些因素不是不重要，只是根據(jù)法律最初設(shè)定住宅這一概念的目的來(lái)看，顯然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改變這個(gè)家仍然是法律上的“住宅”的本質(zhì)功能，仍然要受到法律的保護(hù)。從這個(gè)意義上說(shuō)，本案中行政執(zhí)法主體進(jìn)入的是他人的住宅，而不可能把它說(shuō)成是“經(jīng)營(yíng)藏所”或“藏匿場(chǎng)所”。雖有藏匿行為，但這個(gè)行為并不能改變這個(gè)場(chǎng)所的主要功能與性質(zhì)，并不能由此就漠視其他更重要的價(jià)值。

（3） “住宅”背后的價(jià)值衡量

上面對(duì)“住宅”概念的分析告訴我們兩點(diǎn)：法律概念的含義需要我們針對(duì)具體案件來(lái)發(fā)掘它的核心特征與含義，以此作為適用法律規(guī)范的依據(jù)，也就是說(shuō)我們要根據(jù)不同的情況賦予它不同的核心含義。于是第二個(gè)啟發(fā)就在于，一個(gè)法律概念的核心含義是隨著案件的不同而可以有所改變的，而判斷標(biāo)準(zhǔn)就是法律價(jià)值。也就是說(shuō)我們首先要對(duì)一個(gè)法律概念的立法價(jià)值進(jìn)行解釋，法律為什么要規(guī)定“住宅保護(hù)”？法律為什么要規(guī)定“違法儲(chǔ)藏場(chǎng)所”都不是因?yàn)樗鼈兊奈锢硖卣?，而是由于它們和一定的社?huì)利益與社會(huì)價(jià)值聯(lián)系在一起，因此作為法官，準(zhǔn)確的發(fā)掘法律概念背后的價(jià)值并就相關(guān)價(jià)值進(jìn)行排序就非常重要了。

一個(gè)完整的價(jià)值判斷應(yīng)該包括價(jià)值發(fā)掘與價(jià)值衡量?jī)蓚€(gè)步驟。法律推理首先是一個(gè)價(jià)值發(fā)掘的過(guò)程。也就是法官在推理的時(shí)候總要透過(guò)法律概念、法律條文發(fā)現(xiàn)其背后蘊(yùn)涵的立法價(jià)值是什么。在本案中就明顯體現(xiàn)為我們首先要透過(guò)“住宅”這一法律概念發(fā)掘出概念和規(guī)則背后的立法價(jià)值，以作為法律推理的一個(gè)起點(diǎn)。但更重要的是價(jià)值衡量工作。所謂價(jià)值衡量，就是對(duì)法律規(guī)范背后蘊(yùn)涵的立法價(jià)值進(jìn)行比較分析，以確定究竟用何種規(guī)范來(lái)調(diào)整當(dāng)下的某一法律關(guān)系。按照阿列克西的論說(shuō)，法律判斷中的價(jià)值衡量（balance）尤其體現(xiàn)在憲法基本權(quán)利以法原則所表現(xiàn)的規(guī)范結(jié)構(gòu)之中，從而是一種“基本權(quán)利之間的權(quán)衡”，但往往以對(duì)規(guī)范的解釋與選擇來(lái)進(jìn)行[⑧]，這尤其出現(xiàn)在規(guī)范沖突的時(shí)候，表面上看對(duì)于同一法律關(guān)系將可能有多條法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，但不同規(guī)范背后的價(jià)值可能會(huì)發(fā)生嚴(yán)重沖突，這個(gè)時(shí)候選擇何種法律規(guī)范，就必須在個(gè)案中運(yùn)用一定的方法與標(biāo)準(zhǔn)對(duì)各種價(jià)值進(jìn)行具體的排序與衡量，其結(jié)果并不意味著不被選擇的價(jià)值就此失效，而僅僅意味著在當(dāng)下的案件中相對(duì)于另一個(gè)價(jià)值“分量不夠”。[⑨]

在本案件中，我們無(wú)法很快判斷究竟是適用“住宅保護(hù)的”的條款還是適用“違法儲(chǔ)藏”的條款，就在于無(wú)法很快從法律上判斷本案這個(gè)事實(shí)上兼有藏匿功能的生活空間究竟是“住宅”還是其他，那么就需要對(duì)住宅的核心特征進(jìn)行解釋與發(fā)掘。但同時(shí)，正因?yàn)榉筛拍畋澈罂偸请[藏著立法價(jià)值與利益的，那么對(duì)“住宅”的保護(hù)也不可能是無(wú)限度的，因?yàn)榭倳?huì)有一些更重要的價(jià)值需要犧牲一部分生活安寧或隱私的價(jià)值，才能很好的得以維護(hù)。因此我們可以看到價(jià)值判斷充滿了裁判的每一步，在本案中，原告的行為并沒(méi)有構(gòu)成嚴(yán)重的違法，如觸犯刑法，藏匿物品僅僅是香煙，因此我們可以進(jìn)行一個(gè)價(jià)值判斷：由于違法香煙收繳的價(jià)值不能凌駕于尊重私人生活的自由與安寧的憲法價(jià)值之上，那么并不能因?yàn)樽≌赜邢銦熅驼J(rèn)住宅的價(jià)值在本案中已不重要，不是香煙，比如是犯罪嫌疑人或是，軍火等嚴(yán)重危險(xiǎn)品，具有重大的社會(huì)危害性，那么我們就可以根據(jù)另外的價(jià)值判斷根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范來(lái)選擇不適用“住宅保護(hù)”的條款，因?yàn)檫@個(gè)時(shí)候雖然這個(gè)空間還有保護(hù)私生活安寧的價(jià)值，但由于它具有了很大的社會(huì)危害性，其核心特征就已經(jīng)發(fā)生了變化了，可見(jiàn)本案法律推理的關(guān)鍵在于確立“住宅”和“藏匿場(chǎng)所”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而這一標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵又在于我們根據(jù)社會(huì)生活事實(shí)與法律規(guī)范進(jìn)行的價(jià)值衡量與判斷。

（4）以憲法作為標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值衡量方法

價(jià)值衡量的方法非常多，但關(guān)鍵在于我們?nèi)绾芜x擇價(jià)值排序的相對(duì)客觀與合理的標(biāo)準(zhǔn)，那么在本案件中這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是憲法規(guī)范肯定的價(jià)值及各自分量。本案裁判的一個(gè)重要的特點(diǎn)就是這是一個(gè)涉及到憲法的價(jià)值衡量過(guò)程。我國(guó)憲法第三十九條明確肯定了住宅的重要法律價(jià)值，并且通過(guò)刑事訴訟法和民事訴訟法具體配置了可以對(duì)住宅進(jìn)行執(zhí)法的國(guó)家權(quán)力，又從刑法的角度規(guī)定了違反憲法規(guī)定的法律后果，應(yīng)該說(shuō)既從正面肯定了住宅的法律價(jià)值，又規(guī)定了住宅的價(jià)值也不是無(wú)限的。如果我們要進(jìn)行價(jià)值衡量，無(wú)疑就應(yīng)該以憲法秩序?yàn)橐粋€(gè)客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，看看案件的事實(shí)中究竟存不存在憲法規(guī)定的可以對(duì)住宅的價(jià)值進(jìn)行限制與犧牲的情況。顯然， 憲法只規(guī)定了兩種情況，具體體現(xiàn)在《刑事訴訟法》第一百零九條和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定，而本案件中被告方主張的保護(hù)香煙市場(chǎng)秩序的價(jià)值并不在法律的規(guī)定中，即便被告行政主體認(rèn)為原告行為有可能是犯罪行為也只能按照刑事訴訟法第一百零九條規(guī)定申請(qǐng)偵察機(jī)關(guān)進(jìn)行搜查，而不能自己執(zhí)法，因?yàn)榉刹](méi)有配置相應(yīng)的偵察權(quán)力給該行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。同時(shí)，這也啟示我們，法官在進(jìn)行價(jià)值衡量與選擇的時(shí)候，需要以憲法秩序?yàn)榛镜目陀^標(biāo)準(zhǔn)，而不能從自己的價(jià)值立場(chǎng)出發(fā)，需要通過(guò)援用，分析憲法相關(guān)條款及落實(shí)在部門(mén)法中的條款，來(lái)理解憲法對(duì)某些價(jià)值的排序與選擇，從而作為法律解釋的根本出發(fā)點(diǎn)。以憲法為基本秩序的價(jià)值序列進(jìn)行個(gè)案的衡量與選擇，這一原則是統(tǒng)一的，可以適用于各種情況，這也是本文的結(jié)論在法律推理的方法論意義上具有普適性的地方。

三、

結(jié)論：對(duì)本案法律裁判的簡(jiǎn)要評(píng)說(shuō)及一點(diǎn)理論議論

通過(guò)上面的分析，我們可以得出一些基本結(jié)論：本案的審理結(jié)果存在可以商榷的地方：被告依據(jù)《中華人民共和國(guó)煙草專賣法實(shí)施條例》第四十九條《江蘇省煙草專賣管理辦法》第七條規(guī)定，進(jìn)入到原告的住宅進(jìn)行執(zhí)法，但這是與憲法及相關(guān)部門(mén)法對(duì)住宅保護(hù)的條款有所沖突的。因?yàn)楸景钢斜桓孢M(jìn)入執(zhí)法的并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的“違法物品的藏匿場(chǎng)所”，而是具有住家功能的私人封閉空間。法官要認(rèn)定這個(gè)時(shí)候應(yīng)該適用“違法物品藏匿場(chǎng)所”的條款就必須進(jìn)行價(jià)值衡量，論證“此時(shí)已不是簡(jiǎn)單的住宅”，而價(jià)值衡量的結(jié)果是本案被告所保護(hù)的價(jià)值并不能超過(guò)憲法所規(guī)定的住宅價(jià)值，從而應(yīng)該優(yōu)先適用住宅保護(hù)的條款，判定被告具體行政行為違法。

同時(shí)，我們也可以把筆者對(duì)這一案件的法律推理的思路歸結(jié)如下：以確定案件事實(shí)為推理的線索，從法律規(guī)范與生活事實(shí)兩個(gè)方面進(jìn)行互相對(duì)應(yīng)，在“住宅”還是“藏匿場(chǎng)所”這一問(wèn)題上發(fā)現(xiàn)了價(jià)值評(píng)價(jià)的必要性，于是運(yùn)用目的解釋的方法（具體說(shuō)來(lái)就是合憲性解釋）對(duì)這一生活事實(shí)中的“住宅”進(jìn)行了法律規(guī)范意義上的解釋和評(píng)價(jià)，最終確定案件事實(shí)，作出法律推理的結(jié)論。其實(shí)這一過(guò)程再一次說(shuō)明了評(píng)價(jià)性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以確立，法律推論的過(guò)程又是多么自然和簡(jiǎn)單（遵循形式邏輯三段論），于是，避免司法裁判淪為法官主觀任性的產(chǎn)物，其根本方向就在于確定一批能夠正當(dāng)化法律評(píng)價(jià)的規(guī)則與形式，而這一問(wèn)題的闡發(fā)就留待筆者對(duì)法律論證理論的深入學(xué)習(xí)和研究了。

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[①]這一主張實(shí)在是德國(guó)當(dāng)代影響法律方法與法律推理最大的評(píng)價(jià)法學(xué)的根本主張，參見(jiàn)[德] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第56頁(yè)。

[②] See Legal logic ，ed by Brain Oxford University Press， p33

[③] See Kelsen ，Introduction to the problems of legal theory， Clarendon press，pp77-78

[④] 黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。尤其是第五章《法律解釋》。

[⑤] 案件由最高人民法院《人民法院報(bào)》張國(guó)香編輯提供，特此感謝。

[⑥] “事實(shí)”在法律推理中有三種類型：一是未經(jīng)裁剪的“生活事實(shí)”，即實(shí)際發(fā)生的情況；二是法律事實(shí)，這主要是規(guī)范層面，也就是某一法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成要件；三是案件事實(shí)，在生活事實(shí)與法律事實(shí)進(jìn)行交互解釋后產(chǎn)生的可以作為法律推理小前提的事實(shí)，具體理論可見(jiàn)[德] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，尤其是第四章《案件事實(shí)的形成及其法律判斷》。

[⑦] 用更為專業(yè)的術(shù)語(yǔ)說(shuō)，不能被精確定義的是“類型”，而不是概念，前者是一種“或多或少”的程度性范疇，只能描述其“文義波段”，而不能精確定義，具體理論參見(jiàn)[德] 考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林出版公司1998年版。

[⑧] See Robert Alexy， A Theory of Constitutional Right，Oxford University Press （2002）； See Robert Alexy， On Balancing and Subsumption： A Structural Comparison， Ratio Juris. Vol. 16 No. 4 （2003）……