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篇(1)

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議；本質(zhì)；行政救濟(jì)；內(nèi)部監(jiān)督

一、當(dāng)下對行政復(fù)議的本質(zhì)的幾種看法

行政復(fù)議是指行政相對人（公民、法人或者其他組織）不服行政主體的具體行政行為，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)σ馉幾h的具體行政行為的合法性與適當(dāng)性進(jìn)行審查并作出裁決的活動。從該定義上可以從表象的層面看到行政復(fù)議的整體面貌。行政復(fù)議活動作為整個(gè)行政活動的重要組成部分，其重要性是毋庸置疑的，這根本上是由行政復(fù)議的本質(zhì)決定的。在哲學(xué)當(dāng)中，本質(zhì)又稱為“實(shí)質(zhì)”，是指某一對象或事物本身所必然固有的。從根本上，使該對象或事物，成為該對象或事物，否則該對象或事物都會失去其自身的，特定屬性或特定一套屬性。行政復(fù)議的本質(zhì)是行政復(fù)議制度本身所固有的特定屬性，該種特定屬性的存在決定了行政復(fù)議區(qū)別于其他的任何行政活動，諸如行政處罰、行政規(guī)劃等。對于行政復(fù)議的本質(zhì)主要有以下三種觀點(diǎn)。

（一）行政復(fù)議是一種純粹性的行政活動

行政活動是關(guān)于國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動的總稱。行政復(fù)議是行政復(fù)議機(jī)關(guān)對行政相對人所提出的進(jìn)行復(fù)查的申請進(jìn)行審查后并作出裁決的行政活動，它僅僅是一種純粹的屬于行政機(jī)關(guān)的一種管理活動，不涉及其他內(nèi)涵。行政活動與私法行為相區(qū)別，行政機(jī)關(guān)并不是在與其他公民或團(tuán)體的平等的合意的基礎(chǔ)上產(chǎn)生法律關(guān)系，形成法律行為，而是以行政機(jī)關(guān)的單方面意思形成的法律行為。行政復(fù)議在行政相對人提出申請的前提下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在對具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查作出的單方面的裁決?！靶姓?fù)議是一種具體行政行為，行政復(fù)議活動受行政權(quán)支配并體現(xiàn)行政權(quán)的特點(diǎn)，是行政機(jī)關(guān)的活動，復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人之間的關(guān)系是一種行政隸屬關(guān)系，這種情況與其他具體行政行為沒有什么本質(zhì)的區(qū)別?！币虼耍瑢⑿姓?fù)議行為認(rèn)為是一種行政活動，與其他的具體行政行為不相區(qū)別，并按照一般的具體行政行為來對待?？傊鶕?jù)這一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政復(fù)議是一種純粹性的行政活動，不包含其他的獨(dú)立特性，僅僅是行政機(jī)關(guān)的一種具體的行政活動，與其他的具體行政行為沒有明顯的區(qū)別。

（二）行政復(fù)議是一種行政救濟(jì)活動

“行政復(fù)議制度的本質(zhì)屬性就是由行政機(jī)關(guān)對違法的或者不當(dāng)?shù)男姓袨檫M(jìn)行監(jiān)督，為行政相對人在其合法權(quán)利遭到侵犯時(shí)提供一條救濟(jì)途徑?！痹诖朔N觀點(diǎn)當(dāng)中，行政復(fù)議是作為一種為了維護(hù)作為行政相對人的公民、法人和其他組織的合法權(quán)益提供救濟(jì)和保障的一種行政活動。此種觀點(diǎn)的產(chǎn)生有著其特有的歷史背景。行政復(fù)議制度的產(chǎn)生首先源自于西方近代資產(chǎn)階級民主政治的發(fā)展。在自由資本主義時(shí)期，政府一般充當(dāng)“守夜人”的角色，奉行“管的最少的政府才是最好的政府”，通過限制政府的權(quán)力，以保證公民最大程度上的自由和發(fā)展。因此，在這個(gè)時(shí)期當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)與行政相對人很少發(fā)生爭議，行政復(fù)議制度就缺少了存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)了。進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期以后，尤其是20世紀(jì)30年代以后，凱恩斯主義開始盛行，政府由之前的不干預(yù)主義轉(zhuǎn)入了開始干預(yù)，這樣使得國家整體上能夠擁有更強(qiáng)大的實(shí)力參與國際競爭和壟斷。這個(gè)時(shí)候是為了保障行政權(quán)的有效行使，以提高行政效率，維護(hù)公共利益和社會秩序。這樣就導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)與行政相對人有著非常多的接觸的機(jī)會，也就導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間爭議的發(fā)生。“為了使廣泛擴(kuò)充的行政權(quán)不至于威脅公民的基本權(quán)利，西方主要國家紛紛在行政系統(tǒng)之外建立和加強(qiáng)司法審查制度，大量的行政爭議案件涌向法院，司法資源的有限和司法程序的特殊，又使法院無力承擔(dān)這么多的案件，導(dǎo)致許多行政案件久拖不決，嚴(yán)重影響行政效率?！贝藭r(shí)，為了一方面保證行政效率的有效實(shí)現(xiàn)，另一方面維護(hù)公民的合法權(quán)益，行政復(fù)議制度在此情況下應(yīng)運(yùn)而生了。通過行政復(fù)議制度對行政相對人提起的復(fù)查的具體行政行為進(jìn)行審查，在不占用司法有限資源的情況下，其處理行政爭議更為廉價(jià)、方便、迅速。

在強(qiáng)大的行政權(quán)主體面前，行政相對人無疑處于弱勢的地位，因此對于行政相對人的權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)就顯得無比重要了。在當(dāng)下民主、法治的大的社會背景下，行政復(fù)議制度的存在對于維護(hù)處于弱勢地位的行政相對人起著重要的作用。行政權(quán)有的及時(shí)、有效運(yùn)行對于這個(gè)國家和社會的和諧發(fā)展至關(guān)重要，通過行政復(fù)議制度的建立，作為一種行政救濟(jì)活動而存在，不僅對于行政機(jī)關(guān)，還是行政相對人，都受益良多。既保證了行政機(jī)關(guān)的權(quán)威，也使得公民的權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)。

（三）行政復(fù)議是一種行政司法活動

“行政復(fù)議兼具行政性和司法性，一方面，行政復(fù)議是由行政機(jī)關(guān)依其職權(quán)作出的，是行政行為的一種；另一方面，行政復(fù)議是由爭議雙方之外的第三者解決行政爭議的活動，因而具有司法性質(zhì)，是一種準(zhǔn)司法行為?！薄靶姓?fù)議既有行政性質(zhì)也有司法行為與程序的性質(zhì)、特征，行政復(fù)議是不同于純粹行政，也不同于司法訴訟那樣的純粹司法制度，它是具有雙重色彩的行為與程序?！睂W(xué)術(shù)界對于認(rèn)可此種觀點(diǎn)的學(xué)者有非常多，他們認(rèn)為行政復(fù)議制度既不是純粹的行政活動，也不是純粹的司法活動，而是兼具有行政性和司法性的一種活動。行政復(fù)議的行政性是毋庸置疑的，對于其司法性一般上都是從以下幾個(gè)方面來講的。首先，行政復(fù)議具有同司法權(quán)行使的同樣原則，遵循“不告不理”的原則，未經(jīng)行政相對人依法提出行政復(fù)議的申請，就不會導(dǎo)致行政復(fù)議活動的開始。其次，行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為第三方出現(xiàn)，對行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的爭議進(jìn)行審查并作出裁決，這類似于司法審判活動當(dāng)中，法院在原告與被告之間所處的地位。同時(shí)，在進(jìn)行審查并作出裁決的過程當(dāng)中，所適用的程序非常正式、嚴(yán)格，具有司法程序上的嚴(yán)肅性。最后，從目的上來講，行政復(fù)議和司法活動都具有以解決爭議為根本目的的共同性?？傊勒赵摲N觀點(diǎn)，行政復(fù)議制度是一種介于行政行為與司法行為之間的行政司法活動，同時(shí)兼具行政性和司法性。

二、對于以上三種觀點(diǎn)的評析

（一）對于第一種觀點(diǎn)

對于以上的第一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政復(fù)議是一種純粹性的行政活動，筆者并不認(rèn)可。行政復(fù)議的本質(zhì)是行政復(fù)議本身固有的并區(qū)別于其他事物的根本屬性。在行政、立法、司法的層面上，行政復(fù)議活動無疑是一種行政活動。但是，如果僅僅是在這種層面上，難以對于行政復(fù)議進(jìn)行一個(gè)準(zhǔn)確的界定，會造成行政活動的混亂。根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小。那么，將行政復(fù)議活動定性為一種純粹性的行政活動，就會給予行政復(fù)議一個(gè)非常大的外延，這樣其內(nèi)涵中的獨(dú)特性就會很小。但是面對著當(dāng)下行政活動種類的日漸繁多，層出不窮，如果不能夠?qū)π姓?fù)議的本質(zhì)作出一個(gè)確定的獨(dú)特的定性，無疑會在現(xiàn)實(shí)生活中造成非常大的麻煩，不僅會造成行政機(jī)關(guān)的效率低下，降低權(quán)威性，而且對于維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益也非常不利。因此，如此寬泛的定性難以滿足現(xiàn)實(shí)社會的需要，不能夠保證行政復(fù)議存在的穩(wěn)定性，應(yīng)當(dāng)在將行政復(fù)議確立為一種行政活動的基礎(chǔ)上進(jìn)行更深層次的探討。

（二）對于第二種觀點(diǎn)

對于第二種觀點(diǎn)認(rèn)為行政復(fù)議是一種行政救濟(jì)活動，筆者基本認(rèn)可，但并不全面。在行政權(quán)力與公民權(quán)益的博弈當(dāng)中，行政權(quán)力處于優(yōu)勢的一方，這個(gè)時(shí)候就需要行政復(fù)議機(jī)關(guān)來對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行審查裁判，維護(hù)和保障處于弱勢地位的行政相對人的利益。作為將行政復(fù)議界定為一種行政救濟(jì)活動，體現(xiàn)了行政復(fù)議在復(fù)雜多樣的行政行為當(dāng)中獨(dú)特的救濟(jì)功能。對于行政相對人權(quán)益的保護(hù)，不僅應(yīng)當(dāng)限制強(qiáng)大的公權(quán)力，同時(shí)也要保證對于行政相對人權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)通道的暢通。除了一般上通過司法途徑的司法救濟(jì)以外，通過行政權(quán)力的運(yùn)用，進(jìn)行行政復(fù)議方式的救濟(jì)，無疑增加了處理行政相對人與行政機(jī)關(guān)的爭議的效率，同時(shí)也大大減輕了司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，使得司法機(jī)關(guān)能夠擁有更多的精力去處理和解決其他社會爭議和矛盾。作為一種行政救濟(jì)活動，行政復(fù)議有著自己獨(dú)特的處理程序。其啟動程序是依據(jù)行政相對人的申請；其審理的方式原則上采取書面審理的原則，有必要的時(shí)候，才進(jìn)行開庭審理；其審理的范圍實(shí)行全面審查的原則。正是這樣特殊的程序保證了救濟(jì)活動的順利進(jìn)行和救濟(jì)功能的實(shí)現(xiàn)。

（三）對于第三種觀點(diǎn)

對于以上的第三種觀點(diǎn)認(rèn)為行政復(fù)議是一種行政司法活動，筆者也并不認(rèn)可。雖然此種觀點(diǎn)可以說是當(dāng)下學(xué)術(shù)界比較流行的一種看法。行政復(fù)議是一種行政權(quán)力的行使，但它不同于一般的行政活動，有著自己的特殊性。行政復(fù)議的司法性所體現(xiàn)的幾個(gè)方面已經(jīng)在前文當(dāng)中進(jìn)行了論述，體現(xiàn)在“不告不理”原則、第三方裁判和共同的目的性三個(gè)方面。但實(shí)際上看來，除了目的性這個(gè)共同特點(diǎn)以外，其他的方面都是關(guān)于行政復(fù)議和司法活動的程序方面的。就目的上來講，無論是立法，還是行政、司法，都是為了構(gòu)建良好的社會秩序，使得這個(gè)國家和社會有序運(yùn)行和良好發(fā)展。解決爭議也必定作為立法、行政、司法的必然功能和目的，因此，共同的目的性并不能表明行政復(fù)議具有司法性的特點(diǎn)。實(shí)際上，我們一般上所講的行政復(fù)議的司法性，指的是行政復(fù)議程序以及通過程序所反映出來的某種精神與原則等。探究行政復(fù)議的本質(zhì)，在筆者看來應(yīng)當(dāng)從其權(quán)力的根本屬性上出發(fā)，而不應(yīng)該僅僅著眼于其程序上的特征。如果僅從程序特征來講，行政復(fù)議的司法性也沒有問題。但是，就本質(zhì)上而言，行政復(fù)議活動是行政性的而非司法性的，它在程序和制度方面上的一些非傳統(tǒng)行政的特征，并不能夠改變其權(quán)力性質(zhì)或者行為性質(zhì)，行政性才是其根本的屬性，司法性僅僅是形式上的特征罷了。對于當(dāng)下很多學(xué)者所提到的行政復(fù)議制度的改革，將行政復(fù)議制度司法化作為行政復(fù)議制度完善和重構(gòu)的根本，也是大大的不妥當(dāng)?shù)模@正是沒有能夠正確理解行政復(fù)議的本質(zhì)的結(jié)果。沒有能夠?qū)π姓?fù)議的本質(zhì)擁有正確認(rèn)識的前提下，就妄談行政復(fù)議制度的司法化是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。?dāng)下行政復(fù)議制度司法化一般上包含了三層含義：具有相對獨(dú)立性的行政復(fù)議組織，保證行政復(fù)議的公正性；行政復(fù)議過程要保證及時(shí)公開、公正；行政復(fù)議結(jié)果具有準(zhǔn)司法效力。以上三層含義實(shí)際上不僅是所謂的“行政復(fù)議制度司法化”所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，實(shí)際上也是我國依法行政所要是實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，并不具有其“司法化”的獨(dú)立創(chuàng)新性。因此，行政復(fù)議是一種行政司法活動的本質(zhì)觀點(diǎn)并不正確。

三、行政復(fù)議的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)界定為是一種行政內(nèi)部監(jiān)督的救濟(jì)活動

“作為一種公力救濟(jì)制度，行政復(fù)議的啟動權(quán)賦予了行政管理相對人，其啟動行政復(fù)議程序的首要需求就是恢復(fù)受到侵害的權(quán)益，糾正違法或不當(dāng)行政行為只是實(shí)現(xiàn)其維權(quán)目的的手段，因此，行政復(fù)議的首要目的，或曰根本的目的就是保護(hù)公民的合法權(quán)益，它是一項(xiàng)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的權(quán)利，爭取權(quán)利的權(quán)利?！毙姓?fù)議發(fā)揮著其獨(dú)有的權(quán)利救濟(jì)的功能。但在此之外，行政復(fù)議的行政內(nèi)部監(jiān)督的本質(zhì)屬性也不容忽視。行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督制度。作為一種內(nèi)部監(jiān)督制度本身，就是我國當(dāng)時(shí)進(jìn)行行政復(fù)議立法工作的目的和指導(dǎo)思想。內(nèi)部監(jiān)督是一種層級監(jiān)督，是上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)依職權(quán)的監(jiān)督，是通過權(quán)力制約權(quán)力的一種監(jiān)督，通過對違法或不當(dāng)具體行政行為的糾正，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

在行政復(fù)議當(dāng)中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對做出具體行政行為的機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督就，是行政系統(tǒng)內(nèi)部的一種監(jiān)督。這種監(jiān)督作用最主要在于其發(fā)揮著內(nèi)部糾錯(cuò)的功能。在行政相對人提出行政復(fù)議的申請后，行政復(fù)議機(jī)關(guān)能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)的不合理和不合法，從而裁判該行政機(jī)關(guān)撤銷或者改變其具體行政行為。通過行政機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行監(jiān)督，擁有著簡便、廉價(jià)、專業(yè)化的巨大優(yōu)勢。同時(shí)通過內(nèi)部監(jiān)督同社會監(jiān)督、司法監(jiān)督等其他監(jiān)督方式相結(jié)合起來，使得權(quán)力的運(yùn)行可以有序而非恣意的。行政復(fù)議的內(nèi)部監(jiān)督和行政救濟(jì)的兩種本質(zhì)屬性是相輔相成的，內(nèi)部監(jiān)督是權(quán)利救濟(jì)得以實(shí)現(xiàn)的重要保障，權(quán)利救濟(jì)又對內(nèi)部監(jiān)督形成了一種約束，對于行政權(quán)力的運(yùn)行進(jìn)行行政系統(tǒng)外的監(jiān)督。

四、行政復(fù)議的本質(zhì)的重要性

行政復(fù)議的本質(zhì)的問題，可能說起來有些寬泛，但是其對于整個(gè)行政復(fù)議制度的建立有著根本上的指導(dǎo)作用。它直接決定著行政復(fù)議制度的內(nèi)容、程序設(shè)置和未來的發(fā)展走向。只有對行政復(fù)議的本質(zhì)有一個(gè)正確的定性，才能使得整個(gè)行政復(fù)議制度的建立、發(fā)展和完善在一個(gè)正確且良好的軌道上。行政復(fù)議的本質(zhì)作為行政復(fù)議制度建立的理論基石，在整個(gè)宏觀意義上指導(dǎo)著行政復(fù)議制度的建立、發(fā)展和完善，決定著行政復(fù)議的基本原則。正是基于是一種行政內(nèi)部監(jiān)督的救濟(jì)活動的本質(zhì)屬性，決定了行政復(fù)議便民原則、全面審查原則、一級復(fù)議制原則、不適用調(diào)解原則。與此同時(shí)，也決定著行政復(fù)議獨(dú)特的受案范圍?？梢陨暾埿姓?fù)議的具體行政行為均是與公民、法人或其他組織的合法權(quán)益密切相關(guān)的行為，在行政相對人權(quán)益受到侵犯的情況下，行政相對人可以通過申請行政復(fù)議獲得救濟(jì)，同時(shí)，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部可以通過行政復(fù)議實(shí)現(xiàn)內(nèi)部的糾錯(cuò)?？傊?，行政復(fù)議的本質(zhì)問題是整個(gè)行政復(fù)議制度得以建立的理論基石，如果缺乏了對于行政復(fù)議的本質(zhì)問題的正確認(rèn)識，即使我們談?wù)撔姓?fù)議制度的未來發(fā)展，也將會是不正確的路上越走越遠(yuǎn)的。只有在對行政復(fù)議的本質(zhì)擁有了一個(gè)正確的認(rèn)識的情況下，這就為整個(gè)行政復(fù)議制度的體系奠定下了良好的基石。（作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

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篇(2)

一、行政復(fù)議申主請書概說

按照《行政復(fù)議條例》規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可依照本條例向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議?！弊詮膶?shí)施《行政復(fù)議條例》以來，機(jī)關(guān)工作中就有了“行政復(fù)議申請書”這一文種。

(一)行政復(fù)議申請書的性質(zhì)

行政復(fù)議申請書，是申請人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，對國家行政機(jī)關(guān)具體行政行為不服而請求重新審查所制作的文書。申請人提出的申請書，必須是《行政復(fù)議條例》中規(guī)定的具體行政行為(見《行政復(fù)議條例》第二章)，并在法定時(shí)間內(nèi)提出申請。

否則不屬于行政復(fù)議申請范圍，復(fù)議機(jī)關(guān)也不會受理。由于具體的行政行為，例如行政處罰涉及的對象可能是公民個(gè)人，也可能是法人或其他組織，申請書有的是私人文書，有的是公務(wù)文書。無論為公為私，它都屬于行政復(fù)議申請書。

(二)行政復(fù)議申請書的作用

行政復(fù)議申請書是行政復(fù)議行為實(shí)施和作出決定的書面依據(jù)，其功能體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是保護(hù)申請人的合法權(quán)益。當(dāng)申請人認(rèn)為受到具體行政行為侵害，自己的合法權(quán)益受到損害時(shí)才提出復(fù)議申請，目的是維護(hù)自己的合法權(quán)益。二是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。這種監(jiān)督由內(nèi)外監(jiān)督組成。先說內(nèi)部監(jiān)督，由于行政復(fù)議機(jī)關(guān)一般是實(shí)施具體行政行為機(jī)關(guān)的上級，所以行政復(fù)議是上級審查下級工作的一種行為。它成為行政管理的一種內(nèi)部監(jiān)督方式。再說外部監(jiān)督，由公民、法人或其他組織提出復(fù)議申請。表明群眾對行政管理工作提出異議。這是一種很好的民主監(jiān)督方式，已成為行政管理成效的一種檢驗(yàn)方式和信息反饋，有利于國家行政機(jī)關(guān)依法行政，提高行政管理水平。

二、行政復(fù)議申請書的寫作要求

制作行政復(fù)議申請書是一種嚴(yán)肅的行為，需要明確有關(guān)要求：

(一）把握行政解決的原則

提出復(fù)議申請要立足于用行政手段解決，相信復(fù)議的行政機(jī)義能夠妥善罷甘休解決問題。解決行政爭議的途徑有兩種。一種是行政訴訟，另一種是行政復(fù)議。有些行政復(fù)議，具有一級復(fù)議、終局裁決的特征。需用行政訴訟手段解決的爭議案，不宜選擇終局復(fù)議的審理程序。

(二)符合申請復(fù)議的時(shí)限要求

《行政復(fù)議條例》規(guī)定：申請人應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起15天內(nèi)提出復(fù)議申請，法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。如因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定申請期限的，在障礙消除后的lO天內(nèi)，可以申請延長期限，是否準(zhǔn)許，由有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)決定?？梢娫诜ǘ〞r(shí)限內(nèi)提出申請很重要，否則，復(fù)議機(jī)關(guān)將不予受理。

(三)符合行政復(fù)議的規(guī)范程序

行政復(fù)議是從行政復(fù)議申請程序開始的。行政復(fù)議與行政訴訟是解決行政爭議的兩種不同方式。是申請復(fù)議，還是提訟，應(yīng)依有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定。同一行政爭議不能同時(shí)用兩種方式進(jìn)行。如果已向人民法院且已受理的，就不得申請復(fù)議；同樣，已向復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議且已經(jīng)受理的，除非是行政訴訟的必經(jīng)程序，就不得在法定期限或在行政復(fù)議作了終局裁決后又向法院。

三、行政復(fù)議申請書的寫法

(一)行政復(fù)議申請書的結(jié)構(gòu)

行政復(fù)議申請書由標(biāo)題、首部、正文、尾部組成。

1．標(biāo)題。要寫明行政復(fù)議申請書，不能只寫申請書，“行政復(fù)議”四字標(biāo)明了申請書的性質(zhì)。

2，首部。要寫明申請人和被申請人的有關(guān)情況。申請人的簡況要寫清楚：如是公民的要寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、住址；如果是法人或組織的要寫明單位或組織的全稱地址、法定代表人的姓名、職務(wù)。被申請人有關(guān)情況即復(fù)議機(jī)關(guān)的全稱、地址、法定代表人或負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)。

3．正文。主要是寫明申請復(fù)議的要求和理由。

4．尾部。寫明申請人和申請時(shí)間。如有附件，可附在正文之后。

篇(3)

【關(guān)鍵詞】行政復(fù)議；證據(jù)制度；缺失；完善

一、我國行政復(fù)議證據(jù)制度存在的問題

我國行政復(fù)議證據(jù)制度主要由《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議實(shí)施條例》構(gòu)建，所涉條文有：《行政復(fù)議法》第3、11、22、23、24、28、36條；《實(shí)施條例》第15、21、33～37、43、46、47、63條。礙于篇幅有限，在此不對法條原文進(jìn)行引用。從上述條文可知我國行政復(fù)議證據(jù)制度具有如下特征：第一，條文分散無序，缺乏系統(tǒng)性，不利于形成整體認(rèn)知，也不便于具體運(yùn)用。第二，體系殘缺不全。第三，規(guī)定不明確，相較行政訴訟法過于粗放，難以形成行之有效的證據(jù)制度。（1）證據(jù)種類缺失?！缎姓V訟法》第31條規(guī)定，行政訴訟證據(jù)有以下幾種：書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄。但是行政復(fù)議法卻沒有對證據(jù)種類有所規(guī)定，這明顯是行政復(fù)議證據(jù)制度的一種缺失。實(shí)踐中因此產(chǎn)生大量的行政復(fù)議糾紛充分證明了建立健全我國行政復(fù)議證據(jù)制度的緊迫性和必要性。（2）舉證責(zé)任規(guī)定不夠全面。在舉證責(zé)任方面，《行政復(fù)議法》僅在第11條規(guī)定了行政復(fù)議申請的要求，申請人只要講清主要事實(shí)即可，無需承擔(dān)初步證明責(zé)任。《實(shí)施條例》第21條只規(guī)定了申請人的初步證明責(zé)任，但仍然沒有規(guī)定第三人是否承擔(dān)舉證責(zé)任，忽略了被申請人因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由而不能如期舉證的情況，以及在行政機(jī)關(guān)不作為案件中，行政機(jī)關(guān)往往不向相對人提供書面答復(fù)，相對人難于完成初步證明責(zé)任。（3）證明標(biāo)準(zhǔn)缺乏可操作性。“證明標(biāo)準(zhǔn)是指證明質(zhì)和量的有機(jī)結(jié)合，即指證明對象的范圍和證明所達(dá)到的程度的界定?！薄缎姓?fù)議法》和《實(shí)施條例》對證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定過于原則，嚴(yán)重缺乏可操作性。而證明標(biāo)準(zhǔn)的合理性和操作性直接影響到復(fù)議雙方當(dāng)事人的力量對比和行政效率的高低。（4）質(zhì)證規(guī)則的缺失。行政復(fù)議法僅規(guī)定“原則上采取書面審查的辦法，只是在申請人提出要求或復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為不必要時(shí)，才向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況”，對質(zhì)證未作明確規(guī)定。所以導(dǎo)致實(shí)踐中，復(fù)議機(jī)關(guān)大多通過“現(xiàn)場調(diào)查、詢問證人”等手段收集證據(jù)，卻沒有經(jīng)過合法合理的質(zhì)證程序。

二、我國行政復(fù)議證據(jù)制度完善之探討

（1）重新定位。行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督制度，對維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)社會穩(wěn)定具有重要意義。因此，應(yīng)該合理吸收司法程序中值得借鑒的制度，非但不會影響“高效、便民”目的的實(shí)現(xiàn)，反而會促進(jìn)行政相對人對制度的了解和對保護(hù)自身合法權(quán)利意識的覺醒。（2）重構(gòu)行政復(fù)議證據(jù)制度體系。第一，劃分證據(jù)法定種類。筆者建議：可以借鑒《行政訴訟法》和《刑事訴訟法》將行政復(fù)議證據(jù)分為：書證、物證、視聽資料、鑒定意見、證人證言、當(dāng)事人陳述、勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄。第二，明確證明責(zé)任。應(yīng)當(dāng)建立以申請人的初步證明責(zé)任為基礎(chǔ)、以實(shí)體事實(shí)的證明責(zé)任和程序性事實(shí)的證明責(zé)任為主體的證明責(zé)任分配體系。對實(shí)體事實(shí)，“行政復(fù)議程序中，被申請人將其掌握的證據(jù)材料提交給行政復(fù)議機(jī)關(guān)，由其審查申請人和被申請人在行政程序中是否已履行證明責(zé)任、提供的證明是否充分、是否足以確定案件事實(shí)。”由被申請人對程序性事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。第三，建立明確的證明標(biāo)準(zhǔn)?？梢员日招淌略V訟法中規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)稍作寬松修改，如“證據(jù)明確、真實(shí)、充分”即可。第四，建立質(zhì)證規(guī)則。引入質(zhì)證規(guī)則，從而保障行政復(fù)議當(dāng)事人的合法權(quán)利得到有效保護(hù)，也會使行政復(fù)議程序更加公平、公正、合理。

三、總結(jié)

行政復(fù)議制度是在我國社會轉(zhuǎn)軌時(shí)期行政爭議多發(fā)、加快建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會主義和諧社會的大背景下確立的。在實(shí)踐中也發(fā)揮了相當(dāng)積極而重要的作用。但是目前我國尚未建立起符合我國國情、適應(yīng)行政復(fù)議制度發(fā)展需要的證據(jù)制度。因此，本文通過分析行政復(fù)議證據(jù)制度中存在的諸多問題，借鑒我國其他訴訟法中關(guān)于證據(jù)制度的規(guī)定，提出一些淺略的完善建議。以期建立完整的行政復(fù)議證據(jù)制度，充分發(fā)揮行政復(fù)議功能，為全面推進(jìn)依法行政、加快建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會主義和諧社會做出更大的貢獻(xiàn)。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]劉善春.行政程序和行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)研究[J].行政法學(xué)研究.1993（2）

[2]楊景宇.“關(guān)于的說明”.載宋雅芳主編.《行政復(fù)議法通論》.法律出版社，1999：283

篇(4)

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議自由裁量權(quán)司法審查

一、行政復(fù)議

我們所要談?wù)摰氖切姓?fù)議中的自由裁量權(quán)問題，那么就不得不對行政復(fù)議做一個(gè)簡單的闡述，以期望對行政復(fù)議制度有一個(gè)初步的了解。

在姜明安老師書中對行政復(fù)議作出如下定義：“行政復(fù)議是指行政相對人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進(jìn)行合法性、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是現(xiàn)代法治社會中解決行政爭議的方法之一，它與行政訴訟、行政賠償同屬行政救濟(jì)，是行政相對人保護(hù)自身合法權(quán)益的基本法律制度之一?！?/p>

行政復(fù)議是一種行政行為，但是它有不同于其他行政行為，它具有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：

1．行政復(fù)議所處理的爭議是行政爭議。這里的行政爭議主要是指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。行政復(fù)議是專門為解決行政爭議而設(shè)置的一種制度。

2.行政復(fù)議以具體行政行為為審查對象，并附帶審查部分抽象行政行為。行政主體作出的行政行為可以分為具體行政行為和抽象行政行為，前者如行政處罰、行政許可等行為，后者如制定和行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件等。我國行政復(fù)議以具體行政行為為審查對象，附帶審查抽象行政行為中的其他規(guī)范性文件，但不審查行政法規(guī)和規(guī)章。

3.行政復(fù)議主要采用書面審查的方式，必要時(shí)也可以通過聽證的方式審理。書面審查的方式是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過審查雙方提交的書面證據(jù)材料，認(rèn)定案件的事實(shí)，判斷法律適用的正確性，從而作出行政復(fù)議決定。行政復(fù)議采用書面審查的目的，在于確保行政復(fù)議必要的行政效率。

行政復(fù)議是公民、法人或其他組織獲得行政救濟(jì)的一種重要途徑，它不僅能夠?yàn)楣竦暮戏?quán)益提供及時(shí)、高效的保障，而且還能夠?qū)崿F(xiàn)行政系統(tǒng)內(nèi)部的自我監(jiān)督。作為一種成本低廉、方便快捷的糾紛解決機(jī)制，行政復(fù)議制度為世界各國、各地區(qū)所廣泛采用，德國的異議審查制度、日本的行政不限審查制度、法國行政救濟(jì)制度（包括善意救濟(jì)和層級救濟(jì)）、英國的行政裁判所制度、美國的行政法官制度、我國臺灣地區(qū)的訴愿制度等均大抵與行政復(fù)議制度相當(dāng)。

二、行政自由裁量權(quán)及在行政復(fù)議中的應(yīng)用

按具體行政行為受法律拘束的程度，可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機(jī)關(guān)在自由裁量行為中有一種特殊的權(quán)利，謂之為自由裁量權(quán)。所以簡單地說，行政自由裁量權(quán)就是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力，是行政機(jī)關(guān)常用的一種權(quán)力。行政自由裁量權(quán)相對于一般法定行政權(quán)來說，是一種自由的權(quán)力，靈活性大，行政機(jī)關(guān)享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為，在何時(shí)何地行為，怎樣行為的廣泛自由。行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對的它具有行政權(quán)的國家意志性、法律性的一般特點(diǎn)，有其標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)，受合法性的限制。自由裁量是在法律法規(guī)規(guī)定的一定范圍內(nèi)的自由裁量，而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量，與毫無準(zhǔn)則限制完全不同。

行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政的必然要求。首先，行政自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復(fù)雜、發(fā)展變化的各種社會現(xiàn)象，為使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢，對各種特殊、具體的社會問題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應(yīng)有一定的自由選擇的余地。為此，我國的法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，以增強(qiáng)行政的能動性，提高行政效率。其次，行政自由裁量權(quán)的存在是法律調(diào)整各種社會關(guān)系之需要。面對復(fù)雜的社會關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，作出非常細(xì)致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政機(jī)關(guān)靈活機(jī)動地因人因事作出有效的行政管理。同時(shí)，行政自由裁量權(quán)也是一把雙刃劍，在缺乏程序約束及必要有效監(jiān)督的情形下又極易被濫用，對行政相對人的合法權(quán)益造成侵害。

談到行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)問題，不得不從行政“疆域”說起。在19世紀(jì)，西方國家大多數(shù)依照亞當(dāng)•斯密在《國富論》中闡述的自由貿(mào)易理論，實(shí)行自由放任政策，國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展主要依靠市場這只“看不見的手”進(jìn)行規(guī)制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那個(gè)時(shí)候，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人幾乎可能沒有意識到政府的存在而度過他的一生”。后來，行政的疆域突破了傳統(tǒng)的自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代的領(lǐng)域，擴(kuò)大到如下方面:(1)干預(yù)經(jīng)濟(jì)，對經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行規(guī)制；(2)調(diào)控國內(nèi)國際貿(mào)易、管理國內(nèi)國際金融；(3)舉辦社會福利和社會保險(xiǎn)；(4)管理教育、文化和醫(yī)療衛(wèi)生；(5)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)；(6)保護(hù)、開發(fā)和利用資源；(7)控制環(huán)境環(huán)境污染和改善人類生活、生態(tài)環(huán)境；(8)監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益；(9)管理城市規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)；(10)直接組織大型工程建設(shè)和經(jīng)營、管理國有企業(yè)等等。行政權(quán)的擴(kuò)張，使社會經(jīng)濟(jì)空前發(fā)展，但也帶來了一系列的問題。

根據(jù)對行政復(fù)議及行政自由裁量權(quán)的以上論述，可以推導(dǎo)出自由裁量權(quán)在行政復(fù)議中應(yīng)用時(shí)的特點(diǎn)和出現(xiàn)的問題：

1.行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)針對的是行政爭議而行使的。行政復(fù)議制度的設(shè)立是為了解決行政爭議，因此復(fù)議機(jī)關(guān)所享有的行政權(quán)的運(yùn)作主要是解決行政主體與相對人之間的矛盾，其自由裁量權(quán)具有特定性，只能針對呈現(xiàn)在復(fù)議機(jī)關(guān)面前的行政爭議案件。不同于行政主體享有的裁量權(quán)的范圍廣、自由度高的特點(diǎn)，更不同于司法中的裁量權(quán)，后者具有更為嚴(yán)格的適用標(biāo)準(zhǔn)和程序。

2.行政復(fù)議法為行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)的行使提供了許多條文基礎(chǔ)。如行政復(fù)議法的第三條第三項(xiàng)“審查申請行政復(fù)議的具體行政行為是否合法與適當(dāng)，擬定行政復(fù)議決定”,這一條文規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)對被申請的具體行政行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性與合理性的審查，但是在實(shí)踐過程中很難判定什么是合理什么是不合理，沒有一個(gè)相對具體的判斷指引。第十七條“行政復(fù)議機(jī)關(guān)對不符合本法規(guī)定的行政復(fù)議申請，決定不予受理，并書面告知申請人”該條作出不予受理決定的審查標(biāo)準(zhǔn)并不明晰，預(yù)留了隨意裁量的空間。第二十二條“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見?！笔聦?shí)上絕大多數(shù)都采用了書面審查的辦法，是否進(jìn)行調(diào)查、聽取各方意見也取決于復(fù)議機(jī)構(gòu)的決定，隨意性極大。

3.行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)會受到來自司法機(jī)關(guān)及其他機(jī)關(guān)的牽制。復(fù)議機(jī)關(guān)相較于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)更加關(guān)注于自己的復(fù)議結(jié)果是否能被法院及其他機(jī)關(guān)認(rèn)可，因?yàn)槿绻话l(fā)現(xiàn)在復(fù)議過程中有違法違紀(jì)的行為，就會被依照行政復(fù)議法及其他相關(guān)法規(guī)追究法律任。并且被復(fù)議申請人依據(jù)行政訴訟法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此復(fù)議機(jī)關(guān)在運(yùn)用自己的自由裁量權(quán)對行政主體的自由裁量結(jié)果進(jìn)行審查時(shí)，是會考慮到法院和其他機(jī)關(guān)介入的因素。三、對行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)規(guī)制的思考

（一）來自行政自我拘束原則的影響

所謂行政自我拘束原則，是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。現(xiàn)代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。這一原則其實(shí)強(qiáng)調(diào)行政系統(tǒng)中行政權(quán)力運(yùn)行的統(tǒng)一性，要求同類問題相同處理。在行政裁量廣泛存在的今天，試圖讓法院運(yùn)用司法權(quán)審查行政疆域的每個(gè)角落是不現(xiàn)實(shí)的，有關(guān)行政管理方面的事務(wù)，也不是僅僅涉及到法律問題，有些問題包括了財(cái)政稅收環(huán)保土建等方面非常專業(yè)的問題，讓法院來對這些領(lǐng)域的專業(yè)知識進(jìn)行評價(jià)肯定是自討苦吃，因此建立行政自我拘束的原則的意義就在于，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在作出決定之前必須考慮到自己以前對同類問題所持的觀點(diǎn)看法、采取的具體措施,被申請復(fù)議的行政機(jī)關(guān)對同類問題所持的觀點(diǎn)看法、采取的具體措施，進(jìn)而保證其自由裁量權(quán)能夠謹(jǐn)慎、斟酌地做出，特別是在一些專業(yè)知識很強(qiáng)的領(lǐng)域，根據(jù)這一原則制定出一套詳盡的操作性強(qiáng)的內(nèi)控機(jī)制，減少復(fù)議機(jī)關(guān)的裁量權(quán)異化的情況。

（二）對行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督

在大多數(shù)情況下，當(dāng)相對人沒有從復(fù)議機(jī)關(guān)那里得到公正、有效的救濟(jì)的時(shí)候，其最有可能的就是通過提起行政訴訟尋求司法保護(hù)。而且司法作為社會公平正義的最后一道防線,對行政權(quán)的控制的作用不容忽視。目前有很多老師和學(xué)者關(guān)于行政復(fù)議司法化進(jìn)行討論,有學(xué)者在總結(jié)出行政復(fù)議種種弊端(如:當(dāng)事人不愿申請行政復(fù)議，不愿意不敢提起行政訴訟的情況十分普遍；行政復(fù)議的救濟(jì)作用十分有限等等)后，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的行政法律救濟(jì)制度，完全可以將行政復(fù)議納入行政訴訟的范疇，并效仿法國體制，設(shè)立隸屬于中央政府的獨(dú)立行使行政審判權(quán)的行政法院系統(tǒng)，由行政法院統(tǒng)一行使對行政相對人的法律救濟(jì)權(quán)和對行政主體的法律監(jiān)督權(quán)。學(xué)生認(rèn)為，從法理學(xué)的角度說存在即為合理，任何一項(xiàng)制度的存在都有其必要性，既然它能夠?yàn)榇蠖鄶?shù)國家所單獨(dú)采用必然有其合理的因素。所以學(xué)生對將行政復(fù)議制度并入行政訴訟，設(shè)立行政法院表示疑惑，如果行政法院隸屬于中央政府，那還不是不能做到完全跳出部門或系統(tǒng)的狹隘圈子，在設(shè)立制度進(jìn)行控制的時(shí)候并沒有預(yù)設(shè)相對較高的權(quán)力就是正確的、不受制約的。這樣做不是又使行政復(fù)議陷入了另一個(gè)大一點(diǎn)的圈子嗎?并且對根源于法國的這種制度能否在中國順利運(yùn)作表示質(zhì)疑。因此,許多學(xué)者認(rèn)為,當(dāng)務(wù)之急是推進(jìn)我國的司法改革進(jìn)程，逐步加強(qiáng)法院的獨(dú)立性，以使行政訴訟制度能充分發(fā)揮其功能,是法院能夠有效、有度的對復(fù)議機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨檫M(jìn)行規(guī)制。

（三）完善行政責(zé)任制度，加強(qiáng)行政復(fù)議制度的專業(yè)化、獨(dú)立性

我國的行政復(fù)議法在第六章列入了法律責(zé)任的規(guī)定，目的在于明確復(fù)議機(jī)關(guān)及被申請機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，但這些條款在實(shí)際適用的時(shí)候效果并不明顯，具體規(guī)則不能很好的落實(shí)，問題有部分源于條文本身的不夠具體和可操作性不強(qiáng)，在修訂復(fù)議法時(shí)應(yīng)當(dāng)明確追究法律責(zé)任的具體機(jī)關(guān)、操作規(guī)程等程序規(guī)定。如前所述，不能因?yàn)樾姓?fù)議制度在現(xiàn)實(shí)中遇到了一些問題，就否定這一制度的積極意義，針對復(fù)議制度遇到的具體問題可以通過修改法律、制定實(shí)施細(xì)則等來加以完善。針對復(fù)議機(jī)關(guān)的獨(dú)立性問題，學(xué)生認(rèn)為絕對的獨(dú)立是不存在的，復(fù)議機(jī)關(guān)在隸屬于政府的同時(shí)可以引入一些程序性規(guī)定，如聽證、專家咨詢會、程序公開等制度，使復(fù)議申請人能夠充分的在復(fù)議作出結(jié)果之前發(fā)表自己的看法，“讓別人聽到自己的呼喊聲”。從訴訟法的角度我們知道，程序正義之所以重要，并不在于它一定會帶來真正公平正義的結(jié)果，而在于它使當(dāng)事人能切實(shí)感覺到自己受到尊重，自己的意見能夠正確順暢的表達(dá)。關(guān)于經(jīng)費(fèi)問題，這涉及到財(cái)政稅收方面的專業(yè)性問題，切實(shí)可行的方法是在有關(guān)學(xué)者提出基本方案后，將方案交由相關(guān)部門論證，最終的目標(biāo)是能夠保證全國的復(fù)議機(jī)關(guān)都有獨(dú)立的經(jīng)費(fèi)保障，可以裁減基層的復(fù)議機(jī)關(guān),達(dá)到精簡高效的機(jī)構(gòu)設(shè)置。針對復(fù)議機(jī)關(guān)人員專業(yè)化的問題，很多老師提出以下的觀點(diǎn)“建立行政復(fù)議人員的任職資格制度，將這些人員的選用納入國家司法考試的范圍”，提高復(fù)議人員的法律素養(yǎng)保證他們的任職資格，是控制裁量權(quán)不適當(dāng)運(yùn)用的有效手段。

參考文獻(xiàn)：

[1]應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，法律出版社2005年第1版。

[2]姜明安：《新世紀(jì)行政法發(fā)展的走向》，載《中國法學(xué)》2002年第1期。

[3]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版。

[4]胡亞球、陳迎：《論行政自由裁量權(quán)的司法控制》，載《法商研究》2001年第4期。

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[6]趙肖筠、張建康：《論行政自由裁量的司法審查》，載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第4期,。

篇(5)

【關(guān)鍵詞】工傷認(rèn)定 行政復(fù)議 行政訴訟

近年來，勞動保障行政案件呈逐年增加趨勢，數(shù)量最多、問題最為突出的是工傷保險(xiǎn)案件，盡管工傷保險(xiǎn)法律制度已經(jīng)基本成形，但現(xiàn)行工傷認(rèn)定的社會效果并不盡如人意。導(dǎo)致工傷補(bǔ)償爭議轉(zhuǎn)為工傷認(rèn)定引起的行政復(fù)議和行政訴訟日益增多。

工傷認(rèn)定行政爭議，與其它行政爭議相比較有其特殊性。在工傷認(rèn)定行政爭議提起復(fù)議的案件中，從表面上看，是因申請人不服行政機(jī)關(guān)的具體行政行為引發(fā)的行政爭議而產(chǎn)生的，但案件的矛盾焦點(diǎn)或者說申請人真正關(guān)注的問題，不是在于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為是否合法合理，而是在于用人單位與受傷職工之間所涉及的雙方利益如何協(xié)調(diào)。所以，行政復(fù)議或訴訟中的被申請人或者被告雖說都是行政執(zhí)法部門，但其反而更類似第三人?；诠J(rèn)定行政爭議的特點(diǎn)，本文從行政復(fù)議和行政訴訟的實(shí)踐出發(fā)，提出工傷認(rèn)定行政爭議應(yīng)當(dāng)區(qū)別其他行政爭議進(jìn)行處理的一些觀點(diǎn)，進(jìn)行商討。

一、行政復(fù)議或者行政訴訟程序期間應(yīng)當(dāng)設(shè)立調(diào)解程序

行政復(fù)議機(jī)關(guān)在審理行政復(fù)議案件時(shí)，依照自愿、合法的原則可以對行政機(jī)關(guān)享有行政自由裁量權(quán)案件和行政賠償或行政補(bǔ)償糾紛兩種行政復(fù)議案件適用調(diào)解。其他的都沒有規(guī)定。對于工傷認(rèn)定案件，按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，工傷行政確認(rèn)案件不屬于調(diào)解的范圍，但無論從人性化角度，還是從社會和諧化角度，法律都承載著太多的社會責(zé)任問題。行政復(fù)議或者行政訴訟程序的設(shè)立，不能僅僅是臉譜式的一個(gè)過程，更應(yīng)當(dāng)是解決問題、化解矛盾、排除糾紛、維護(hù)穩(wěn)定的一種工具，一個(gè)調(diào)和器。

現(xiàn)在的行政訴訟程序中，雖然都有進(jìn)行調(diào)解，但這只是依據(jù)最高院文件而進(jìn)行的人性化的程序，沒有法律依據(jù)，效果不是很大。工傷認(rèn)定結(jié)論是進(jìn)行工傷賠償?shù)姆梢罁?jù)，因此工傷認(rèn)定行政爭議雖說是行政爭議，但又有民事爭議的特征。復(fù)議和訴訟表面上審理的是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的程序和法律適用，但結(jié)果卻往往直接關(guān)系到工傷賠償這一民事程序能否順利進(jìn)行。也就是說，告的雖是行政機(jī)關(guān)，爭議的雙方卻是勞動者和用人單位。通過認(rèn)真調(diào)研分析，結(jié)合大量的案例，我們認(rèn)為，對于這種類型的案件，在將政策與實(shí)際相結(jié)合的過程中，在行政復(fù)議和行政訴訟程序中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定調(diào)解程序。一部分工傷認(rèn)定案件事實(shí)清楚，勞動關(guān)系明確，之所以存在工傷認(rèn)定爭議，一方面是由于一些企業(yè)不理解工傷認(rèn)定相關(guān)規(guī)定，心中有怨氣，另一方面是因?yàn)椴糠謩趧诱呤軅髮r償數(shù)額有過高的期望，激化了矛盾。針對這種情況，工傷認(rèn)定過程中，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過協(xié)調(diào)用人單位與受傷職工，積極做好企業(yè)的思想工作，向企業(yè)宣傳法律法規(guī)，使企業(yè)明確其應(yīng)承擔(dān)的用工主體責(zé)任。同時(shí)幫助受傷職工，使其了解工傷賠付標(biāo)準(zhǔn)和長時(shí)間訴訟會產(chǎn)生的不利影響。通過調(diào)解，化解用人單位與受傷職工之間的矛盾，解決工傷認(rèn)定糾紛，促進(jìn)勞資之間在自愿的前提下，就工傷待遇達(dá)成和解協(xié)議，并將和解協(xié)議通過當(dāng)?shù)氐膭趧又俨脵C(jī)構(gòu)予以確認(rèn)，并由申請人撤回行政復(fù)議申請，這有利于避免勞動者面對工傷認(rèn)定后漫長的追償程序，維護(hù)其合法權(quán)益，同時(shí)在節(jié)省訴訟成本和司法資源、及時(shí)依法處理爭議和維護(hù)社會穩(wěn)定等各方面來說都是有益的。

二、行政復(fù)議或者行政訴訟程序期間是否應(yīng)當(dāng)中止工傷認(rèn)定效力，有待商榷

工傷認(rèn)定行政爭議救濟(jì)的渠道已經(jīng)很明確。但在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，是否適用行政救濟(jì)中的不停止具體行政行為的執(zhí)行問題，在實(shí)踐中往往爭議較大，操作也較復(fù)雜。

如果依據(jù)具體行政行為不停止執(zhí)行的規(guī)則，則在復(fù)議或者訴訟期間工傷認(rèn)定推定為有效，可以作為當(dāng)事人申請勞動爭議仲裁或者提起民事訴訟的依據(jù)。但此情況可能會存在一個(gè)比較麻煩的問題：如果仲裁或者訴訟以此工傷認(rèn)定為依據(jù)，作出了相應(yīng)工傷賠償案件的裁決或者判決，而經(jīng)過行政復(fù)議或者行政訴訟，此工傷認(rèn)定被撤銷，那么矛盾和沖突就不可避免地出現(xiàn)了。作為依據(jù)的具體行政行為已經(jīng)無效了，已經(jīng)生效的仲裁裁決或者民事判決如何處置？法律與法律間不可協(xié)調(diào)，對法律的嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)肅是一次挑戰(zhàn)。

如果一方當(dāng)事人提出行政復(fù)議或者行政訴訟，工傷認(rèn)定作為一種證據(jù)依據(jù)必然存在異議，不能作為定案的根據(jù)。因此可以由復(fù)議機(jī)關(guān)或者行政訴訟機(jī)關(guān)確認(rèn)工傷認(rèn)定暫時(shí)不發(fā)生法律效力，等待復(fù)議或者訴訟的結(jié)果來確定。但是也會出現(xiàn)一個(gè)問題：某些用人單位必將以此為契機(jī)和權(quán)利出發(fā)點(diǎn)，推遲甚至逃避自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)，勞動者的合法權(quán)益得不到及時(shí)保障。因此容易產(chǎn)生一系列社會問題，有的甚至引發(fā)上訪、刑事犯罪，給整個(gè)社會帶來不穩(wěn)定因素，影響了利益享有者權(quán)益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，不符合我國立法保護(hù)弱勢群體的本意。

為了有效解決工傷行政爭議出現(xiàn)的這些問題，切實(shí)保障用人單位和勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)在行政復(fù)議和行政訴訟程序中，考慮建立一些針對工傷行政爭議的相應(yīng)補(bǔ)償措施。對有參加工傷保險(xiǎn)的工傷行政爭議，可中止工傷認(rèn)定的效力；對未參加工傷保險(xiǎn)的工傷行政爭議，一是縮短行政復(fù)議和行政訴訟的審理期限。二是可不中止工傷認(rèn)定的效力，讓勞動者可通過仲裁或者民事訴訟及時(shí)獲得賠償，實(shí)行權(quán)利保障。

三、結(jié)語

工傷認(rèn)定作為工傷保險(xiǎn)制度的重要組成部分，其處理體制實(shí)施以來，有效地處理大量的工傷保險(xiǎn)爭議案件，對保護(hù)用人單位和勞動者的合法權(quán)益，促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧和社會的穩(wěn)定發(fā)揮了重大的作用，但隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立，新型的勞動關(guān)系的出現(xiàn)、法律條文本身的特點(diǎn)以及程序設(shè)計(jì)上的原因，以致人們對其理解經(jīng)常出現(xiàn)明顯分歧，使工傷認(rèn)定及其訴訟遇到了許多法律上的障礙和難題。因此，完善工傷認(rèn)定的相關(guān)立法，使工傷認(rèn)定在實(shí)踐中能更好地發(fā)揮作用已迫在眉睫。

參考文獻(xiàn)：

篇(6)

關(guān)鍵詞： 工傷認(rèn)定 復(fù)議 訴訟

近年來，工傷補(bǔ)償爭議轉(zhuǎn)為工傷認(rèn)定引起的行政復(fù)議和行政訴訟日益增多。該類案件出現(xiàn)的原因可歸納為以下幾點(diǎn)：1.經(jīng)濟(jì)增長速度加快，私營企業(yè)眾多，且多為勞動力密集型，使用大量務(wù)工人員。用人單位往往只追求經(jīng)濟(jì)利益，忽視對勞動者安全、衛(wèi)生、社保等合法權(quán)益的保障，員工自身缺乏自我保護(hù)意識，造成生產(chǎn)過程中傷亡事故發(fā)生。2.近幾年我國有關(guān)勞動保障方面的立法逐步完善，為勞動者尋求權(quán)利救濟(jì)提供了法律依據(jù)。同時(shí)，勞動者和用人單位行政復(fù)議、訴訟的意識也在不斷增強(qiáng)。3.由于有關(guān)工傷認(rèn)定條件的法律規(guī)定比較抽象，傷亡事故發(fā)生的情形卻千變?nèi)f化，造成勞動保障行政部門進(jìn)行工傷認(rèn)定時(shí)標(biāo)準(zhǔn)不易把握，當(dāng)事人對工傷認(rèn)定結(jié)論爭議較大。加之用人單位與職工之間利益相對，不論勞動保障行政部門作何工傷認(rèn)定結(jié)論，總有一方當(dāng)事人會提起行政復(fù)議和訴訟。4.行政復(fù)議不收費(fèi)，行政訴訟案件收費(fèi)較低，使得當(dāng)事人愿意通過行政復(fù)議、行政訴訟途徑解決糾紛，同時(shí)也為部分當(dāng)事人，特別是用人單位拖延承擔(dān)責(zé)任，濫用復(fù)議權(quán)、訴訟權(quán)提供了便利條件。

工傷認(rèn)定行政爭議，與其他行政爭議相比較有其特殊性。行政復(fù)議或者行政訴訟中的被申請人或者被告雖說都是行政執(zhí)法部門，但爭議的主體實(shí)際上還是勞動者和用人單位，復(fù)議和訴訟結(jié)果涉及他們的實(shí)際利益，行政部門在復(fù)議和訴訟程序中反而更類似第三人?；诠J(rèn)定行政爭議的特點(diǎn)，本文從行政復(fù)議和行政訴訟的實(shí)踐出發(fā)，提出工傷認(rèn)定行政爭議應(yīng)當(dāng)區(qū)別其他行政爭議進(jìn)行處理的一些觀點(diǎn)，進(jìn)行商討。

一、工傷認(rèn)定被當(dāng)做具體行政行為，實(shí)行“一復(fù)二審”的司法監(jiān)督程序的分析。

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》等規(guī)定，工傷認(rèn)定被當(dāng)做具體行政行為，并實(shí)行“一復(fù)二審”的司法補(bǔ)救與監(jiān)督審查程序。其目的是依法行政，防止或者避免行政機(jī)關(guān)。但從目前筆者接觸到的行政復(fù)議和行政訴訟實(shí)踐看，此程序造成的弊端已經(jīng)越來越明顯。如工傷爭議后，有的明知敗訴卻采用“緩兵之計(jì)”進(jìn)行“拉鋸式持久戰(zhàn)”，故意從法定程序上做文章，在復(fù)議或者訴訟期間屆滿前依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟，經(jīng)“一復(fù)二審”，如能僥幸勝訴最好，如依然維持，由返回勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解或者裁決，對仲裁不服再向人民法院提起民事訴訟，直至最后由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，窮盡所有司法補(bǔ)救途徑，使工傷職工為此往來反復(fù)，歷經(jīng)訴訟之累，程序之苦，不堪折騰，最終有些職工可能就放棄了最高賠償，只得到一點(diǎn)點(diǎn)微薄的數(shù)額。用人單位通過復(fù)議和訴訟，達(dá)到了自身不可告人的目的和結(jié)果。

立法宗旨是為了保護(hù)弱者，但現(xiàn)實(shí)中人為造成的結(jié)果卻往往與之相悖。行政復(fù)議和行政訴訟的本意是能夠糾正行政程序如違法行為，保證合法利益享有者的權(quán)利能夠得到有效保障。但在實(shí)際中，這些程序有可能被一些心懷叵測者惡意使用，使合法利益享有者的權(quán)利推遲享有，甚至無法享有。因此，工傷認(rèn)定實(shí)行“一復(fù)二審”的司法監(jiān)督程序是否切合實(shí)際，是否真正有利于保護(hù)弱勢群體，的確值得商討。

在《工傷保險(xiǎn)條例》施行前，對工傷認(rèn)定不服的，當(dāng)事人一方可以行政復(fù)議，也可以直接進(jìn)入行政訴訟程序。但《工傷保險(xiǎn)條例》將行政復(fù)議程序設(shè)置為前置程序，只有經(jīng)過行政復(fù)議程序后才能進(jìn)入行政訴訟，此舉表面上是人性化地讓弱勢者有一個(gè)更好的救濟(jì)權(quán)利，但實(shí)際上是給弱勢者維權(quán)道路上又增加了一道絆馬索，真是路漫漫其修遠(yuǎn)矣。許多工傷認(rèn)定的行政復(fù)議實(shí)踐已經(jīng)很好地說明了這個(gè)問題。一些用人單位復(fù)議時(shí)，就明確地講是為了拖時(shí)間。

筆者認(rèn)為，為了維護(hù)工傷職工的合法權(quán)益，防止本身違法的某些單位或者個(gè)人濫用訴訟權(quán)利，減少不必要的爭議，不宜采用“一復(fù)二審”的司法監(jiān)督程序。應(yīng)當(dāng)簡化申訴救濟(jì)程序，縮短復(fù)議訴訟時(shí)間。可參考道路交通事故責(zé)任認(rèn)定等程序采取的補(bǔ)救措施，快而準(zhǔn)地解決爭議。也可以借鑒國外一些發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，對涉及弱勢群體經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓J(rèn)定等行政案件，試行“一復(fù)終局”，也就是對工傷認(rèn)定行政爭議，行政復(fù)議結(jié)論為最終結(jié)論。

二、行政復(fù)議或者行政訴訟程序期間應(yīng)當(dāng)設(shè)立調(diào)解程序。

雖然《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》都規(guī)定了行政案件不實(shí)行調(diào)解，但無論從人性化角度，還是從社會和諧化角度，法律都承載太多社會責(zé)任問題。行政復(fù)議或者行政訴訟程序的設(shè)立，不能僅是臉譜式的一個(gè)過程，更應(yīng)當(dāng)是解決問題、化解矛盾、排除糾紛、維護(hù)穩(wěn)定的一種工具、一個(gè)調(diào)和器。

現(xiàn)在行政訴訟程序中，雖然都有進(jìn)行調(diào)解，但這只是依據(jù)最高院文件進(jìn)行的人性化程序，沒有法律依據(jù)，仍然屬于“猶抱琵琶半遮面”的過程，效果不是很好。

工傷認(rèn)定結(jié)論是進(jìn)行工傷賠償?shù)姆梢罁?jù)，因此工傷認(rèn)定行政爭議雖說是行政爭議，但有民事爭議的特征。復(fù)議和訴訟表面上審理的是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的程序和法律適用，但結(jié)果往往直接關(guān)系工傷賠償這一民事程序能否順利進(jìn)行。也就是說，告的雖然是行政機(jī)關(guān)，爭議雙方卻是勞動者和用人單位。針對此類特殊的行政爭議，在行政復(fù)議和行政訴訟程序中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定調(diào)解程序。這樣的規(guī)定并不違反立法本意，反而將法律維權(quán)作用放大和量化了。

從立法上確定一些涉及當(dāng)事人切身權(quán)利的行政爭議進(jìn)行調(diào)解是必要的，此規(guī)定有利于維護(hù)合法權(quán)益享有者的權(quán)利，同時(shí)在節(jié)省訴訟成本和司法資源、及時(shí)依法處理爭議等各方面來說都是有益的。

三、行政復(fù)議或者行政訴訟程序期間是否應(yīng)當(dāng)中止工傷認(rèn)定效力，有待商榷。

工傷認(rèn)定行政爭議救濟(jì)的渠道已經(jīng)很明確。但在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，是否適用行政救濟(jì)中的不停止具體行政行為的執(zhí)行問題，在實(shí)踐中往往爭議較大，操作較復(fù)雜。

如果依據(jù)具體行政行為不停止執(zhí)行的規(guī)則，則在復(fù)議或者訴訟期間工傷認(rèn)定推定為有效，可以作為當(dāng)事人申請勞動爭議仲裁或者提起民事訴訟的依據(jù)。但此情況可能會存在一個(gè)比較麻煩的問題：如果仲裁或者訴訟以此工傷認(rèn)定依據(jù)，就做出了相應(yīng)工傷賠償案件的裁決或者判決。經(jīng)過行政復(fù)議或者行政訴訟，此工傷認(rèn)定被撤銷，那么矛盾和沖突就不可避免地出現(xiàn)。作為依據(jù)的具體行政行為已經(jīng)無效，已經(jīng)生效的仲裁裁決或者民事判決如何處置？法律與法律間不可協(xié)調(diào)，對法律的嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)肅是一次挑戰(zhàn)。

如果一方當(dāng)事人提出行政復(fù)議或者行政訴訟，工傷認(rèn)定作為一種證據(jù)依據(jù)就必然存在異議，不能作為定案的根據(jù)。因此，可以由復(fù)議機(jī)關(guān)或者行政訴訟機(jī)關(guān)確認(rèn)工傷認(rèn)定暫時(shí)不發(fā)生法律效力，等待復(fù)議或者訴訟的結(jié)果確定。但是會出現(xiàn)一個(gè)問題：某些用人單位必將以此為契機(jī)和權(quán)利出發(fā)點(diǎn)，推遲甚至逃避自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)。勞動者的合法權(quán)益得不到及時(shí)保障，因此容易產(chǎn)生一系列社會問題，有的甚至引發(fā)上訪、刑事犯罪，給整個(gè)社會帶來不穩(wěn)定因素，影響利益享有者權(quán)益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，不符合我國立法保護(hù)弱勢群體的本意。

為了有效解決工傷行政爭議出現(xiàn)的這些問題，切實(shí)保障用人單位和勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)在行政復(fù)議和行政訴訟程序中，考慮建立一些針對工傷行政爭議的相應(yīng)補(bǔ)償措施。對有參加工傷保險(xiǎn)的工傷行政爭議，可中止工傷認(rèn)定的效力。對未參加工傷保險(xiǎn)的工傷行政爭議，一是縮短行政復(fù)議和行政訴訟的審理期限。二是可不中止工傷認(rèn)定的效力，讓勞動者可通過仲裁或者民事訴訟及時(shí)獲得賠償，實(shí)行權(quán)利保障。

參考文獻(xiàn)：

[1]張?jiān)聲裕咴聺?工傷認(rèn)定制度改革淺議.

[2]馬國賢，樊玉成.行政訴訟證據(jù)規(guī)則精解.

篇(7)

關(guān)鍵詞：行政合同；行政合同救濟(jì)；行政優(yōu)益權(quán)

一、行政合同的界定

（一）行政合同在我國的現(xiàn)狀

對于行政合同，我國沒有單獨(dú)立法承認(rèn)，但行政合同在我國現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際存在并被廣泛使用，使我國司法實(shí)務(wù)實(shí)際承認(rèn)了行政合同，并推動和發(fā)展了該制度。目前學(xué)界通說認(rèn)為我國行政合同源起1978年的，最高院發(fā)的《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)[2004]2號）中，將行政合同列為行政案件案由之一；司法實(shí)踐也逐漸出現(xiàn)了一些行政合同案例，集中在國有土地出讓合同、征用補(bǔ)償合同、農(nóng)村土地承包合同等。我國某些學(xué)者認(rèn)為，行政合同包括了國有土地出讓合同、 全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同、全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營合同、糧食定購合同、農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等種類[1]。因此，雖然學(xué)界對于行政合同存在諸多爭議，但是行政合同在我國的實(shí)際存在是不容置疑的。

（二）行政合同的概念

我國法律制度設(shè)計(jì)采用大陸法系模式，研究法律行為首先研究其概念，這樣才能把握行政合同的本質(zhì)特征， 為行政合同救濟(jì)制度提供必要的分析框架。德國法中行政合同概念以合同為本位，《聯(lián)邦程序法》強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人地位之平等，同等保護(hù)公共利益和私人利益；法國法中行政合同概念以行政為本位，首要維護(hù)公共利益，由公法調(diào)整，由行政法院管轄。

我國對于行政合同的概念，有認(rèn)為， 行政合同是行政機(jī)關(guān)以實(shí)施行政管理為目的與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協(xié)議[2]；有認(rèn)為，行政合同是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意[3]。筆者認(rèn)為，行政合同是指行政主體與行政相對人為實(shí)現(xiàn)行政管理目的或者社會公共利益，互為意思表示并達(dá)成合意而簽訂的協(xié)議。即行政合同集合同性與行政性于一身，行政合同的魅力就在于它是行政權(quán)力因素和民事契約精神的有效結(jié)合。因此，對于行政合同爭議，不能簡單的使用民法規(guī)則或行政法規(guī)則，其救濟(jì)制度必然有其自己的特殊性。

二、行政合同救濟(jì)制度之完善

（一）我國行政合同救濟(jì)制度之現(xiàn)狀

我國行政合同救濟(jì)制度作為行政主體行使管理職能的一種新型方式，從現(xiàn)有法律法規(guī)來看，大致有協(xié)商、仲裁、行政復(fù)議和行政訴訟等救濟(jì)方式。但能夠找出法律依據(jù)能夠系統(tǒng)使用的只有行政復(fù)議和行政訴訟。

1、協(xié)商。我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》第21條規(guī)定：承包經(jīng)營合同雙方發(fā)生糾紛后，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，合同雙方可以根據(jù)承包經(jīng)營合同規(guī)定向國家工商行政管理機(jī)關(guān)申請仲裁。但這只特定規(guī)定了全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同的情形，對于其他行政合同是否可以通過協(xié)商來解決，法律沒有明確規(guī)定。

2、仲裁。我國《仲裁法》第三條第二款規(guī)定，下列糾紛不能仲裁：依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。該條款明確將行政合同爭議排除在可以仲裁的范圍。而我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》第21條規(guī)定：承包經(jīng)營合同雙方發(fā)生糾紛后，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，合同雙方可以根據(jù)承包經(jīng)營合同規(guī)定向國家工商行政管理機(jī)關(guān)申請仲裁…承包經(jīng)營合同未規(guī)定糾紛處理辦法，但當(dāng)事人在合同訂立后或發(fā)生糾紛時(shí)達(dá)成申請工商行政管理機(jī)關(guān)仲裁的書面協(xié)議的，由工商行政管理機(jī)關(guān)依法受理該仲裁案件。承包合同中的仲裁機(jī)關(guān)為工商行政管理機(jī)關(guān)，《仲裁法》規(guī)定的仲裁機(jī)關(guān)通常是民間團(tuán)體的性質(zhì)，二者內(nèi)涵并不等同，因此，從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，行政合同并不適用于《仲裁法》之仲裁這一爭議解決方式，或者說現(xiàn)行的《仲裁法》已經(jīng)落后于行政合同的法律需要。

3、行政復(fù)議

現(xiàn)行的行政復(fù)議制度只能由相對人提出申請，行政主體不能成為復(fù)議中的申請人，對于行政合同糾紛，也存在行政相對人違約的情形，如大型企業(yè)與地方政府（縣、鄉(xiāng)一級政府）在訂立行政合同后違約，在這種情況下，行政主體也有向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議的需要。另行政復(fù)議機(jī)關(guān)并非獨(dú)立的第三方，其公正性必然引起相對人的懷疑，因此現(xiàn)實(shí)生活中，許多行政復(fù)議案件都進(jìn)入到了行政訴訟程序。

4、行政訴訟

1999 年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第一條第一款補(bǔ)充規(guī)定：“公民、法人或者其它組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院的訴訟范圍”，而這實(shí)為行政合同進(jìn)入行政訴訟的法律依據(jù)。但同行政復(fù)議一樣，行政機(jī)關(guān)無法就行政合同糾紛提起行政訴訟，單向性的救濟(jì)方式不適合行政合同所體現(xiàn)的契約精神，這在很大程度上制約了行政訴訟制度的適用。

（二）我國行政合同救濟(jì)制度完善

1、完善我國行政合同救濟(jì)制度之前提，必須重視我國基本國情，限制行政優(yōu)益權(quán)，保護(hù)相對人利益。我國目前腐敗問題頻發(fā)與行政權(quán)力濫用有很大關(guān)系。⑴在行政合同履行中，應(yīng)該分辨行政處罰、行政許可等其他行政權(quán)力和行政優(yōu)益權(quán)，應(yīng)避免這些行政權(quán)力假借行政優(yōu)益權(quán)干預(yù)行政合同，以損害相對人的利益；⑵行政優(yōu)益權(quán)的行使往往損害相對人利益，因必須構(gòu)建相應(yīng)補(bǔ)償制度，給予相對人合理補(bǔ)償，使相對人利益損失最小化。

我國現(xiàn)行法律規(guī)定只能由相對人提起行政復(fù)議和行政訴訟，其目的就是最大保護(hù)相對人利益，但現(xiàn)行救濟(jì)制度缺乏實(shí)體和程序的雙重保障，因此，國外的可以借鑒德國《聯(lián)邦程序法》，國內(nèi)的可以參考《湖南省行政程序規(guī)定》，制定我國的《行政程序法》，由專門章節(jié)規(guī)定行政合同制度，對于行政合同的締結(jié)、履行、變更、終止等方式以及權(quán)利的行使，都應(yīng)規(guī)定清楚。

2、完善行政合同制度，必須完善我國的行政合同救濟(jì)制度，我國應(yīng)建立雙向、多渠道和多層次的行政合同救濟(jì)制度，鑒于行政合同仲裁與《仲裁法》之“仲裁”根本不同，在現(xiàn)行法律制度下幾乎沒有適用的空間，本文重點(diǎn)論述其他三種救濟(jì)制度。

⑴完善協(xié)商制度。在英國行政合同救濟(jì)制度上，協(xié)商早就具有優(yōu)勢地位，其大部分行政合同糾紛都由政府和相對人談判解決。協(xié)商具有低成本和高效率的優(yōu)點(diǎn)，結(jié)合我國“以和為貴”的傳統(tǒng)文化，其在我國行政合同救濟(jì)制度上具有天然優(yōu)勢，但由于我國行政機(jī)關(guān)對相對人具有強(qiáng)大影響力，因此構(gòu)建和完善協(xié)商制度，不能流于形式。第一、必須從制度上規(guī)定和保障協(xié)商雙方當(dāng)事人地位平等，協(xié)商可以由行政主體和相對人任何一方提起，如對方接受，則進(jìn)入?yún)f(xié)商程序；第二、必須從制度上禁止和懲罰行政主體和相對人惡意串通協(xié)商，損害國家、集體或者第三人利益之行為，協(xié)商的內(nèi)容不能違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不能損害社會公共利益；第三、協(xié)商的結(jié)果不具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力，任何一方如果對協(xié)商結(jié)果不滿或者不服，可以提起行政復(fù)議和行政訴訟。

⑵完善行政復(fù)議制度?！斑\(yùn)用非訴訟形式解決行政契約糾紛的出路是行政復(fù)議制度[4]”，現(xiàn)行的行政復(fù)議制度過于簡單，司法實(shí)踐上，大部分行政復(fù)議都進(jìn)入了行政訴訟，因此，應(yīng)多方面給予完善。第一、行政復(fù)議的提出。應(yīng)建立雙方的行政復(fù)議制度，行政主體和相對人都可以提起行政復(fù)議；第二、行政復(fù)議的審查。審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括合法性與合理性審查，合法性審查包括實(shí)體和程序是否合法，還應(yīng)借鑒《合同法》之規(guī)定，審查行政合同的內(nèi)容是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是否損害國家、集體或第三人的利益，是否有顯失公平、重大誤解的情形出現(xiàn)。如果行政機(jī)關(guān)在監(jiān)督行政合同的履行中實(shí)施了行政強(qiáng)制等行為，則屬一般行政行為，行政復(fù)議審查其合法性即可。

⑶完善行政訴訟制度。行政訴訟是行政合同糾紛救濟(jì)的最后一道屏障，對于行政合同糾紛，我國行政訴訟制度還很不完善。第一、權(quán)。在行政合同糾紛中，相對人也存在違約情形，因此應(yīng)是雙向的救濟(jì)，如果是雙方當(dāng)事人惡意串通，損害公共利益，應(yīng)賦予第三方的權(quán)，可以賦予檢察機(jī)關(guān)的權(quán)；第二、舉證責(zé)任?，F(xiàn)行法律確立的是舉證責(zé)任倒置原則，主要是基于行政主體的權(quán)力優(yōu)勢地位，但行政合同具有契約性，可以做如下劃分：如果是違反雙方當(dāng)事人約定的行政合同權(quán)利義務(wù)條款，如合同履行時(shí)間、地點(diǎn)、方式或違約金等，則適用“誰主張、誰舉證”的原則，因?yàn)檫@些約定更多是體現(xiàn)合同的合意性；如果是行政主體為實(shí)現(xiàn)合同目的或維護(hù)社會公共利益而做出的職務(wù)行為，或行使行政優(yōu)益權(quán)損害相對人利益，此時(shí)更多體現(xiàn)行政合同行政性，應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置原則，由行政主體舉證；第三、審查內(nèi)容?，F(xiàn)行《行政訴訟法》確立的是合法性審查原則。筆者認(rèn)為，應(yīng)審查行政行為的合法性和合理性。行政合同具有契約性，為防止行政機(jī)關(guān)權(quán)利的濫用，必須進(jìn)行合理性審查；第四、調(diào)解與和解制度。與行政復(fù)議一樣，為體現(xiàn)行政合同的合意性，應(yīng)允許行政訴訟中雙方當(dāng)事人和解、以及在法院主持下的雙方調(diào)解。同時(shí)，應(yīng)設(shè)定嚴(yán)格限制條件，和解和調(diào)解內(nèi)容不應(yīng)該違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不能損害國家、集體或者第三人利益，同時(shí)應(yīng)遵循自愿和平等原則。

注釋：

[1]應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1999年版，第354―365頁。

[2]應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社年1998年版，第225頁。

[3]余凌云：《行政契約論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第21頁。