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篇(1)

【關鍵詞】： 行政公告 行政行為 行政行為的告知

一、源自現(xiàn)實的問題

《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條規(guī)定，城市人民政府公安機關可以根據(jù)本地城市市區(qū)區(qū)域聲環(huán)境保護的需要，劃定禁止機動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。

《財政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機關、監(jiān)察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。

《稅收征收管理法》第45條規(guī)定，稅務機關應當對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告。

《中藥品種保護條例》第11條規(guī)定，對批準保護的中藥品種以及保護期滿的中藥品種，由國務院衛(wèi)生行政部門在指定的專業(yè)報刊上予以公告。

《藥品管理法實施條例》第59條規(guī)定，國務院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門應當根據(jù)藥品質量抽查檢驗結果，定期藥品質量公告。藥品質量公告應當包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產企業(yè)、生產批號、藥品規(guī)格、檢驗機構、檢驗依據(jù)、檢驗結果、不合格項目等內容。

某市衛(wèi)生局對該市純凈水市場中不同品牌的飲用水進行了大抽查，隨后在全市范圍內公告了抽查結果，其中被認定存在質量問題的生產廠家認為，衛(wèi)生局在抽查程序違法且沒有合理和科學依據(jù)的情況下，公告抽查結果，影響了該廠的聲譽，致使其市場占有量明顯減少，侵犯了其人身權和財產權，故向法院提起了行政訴訟。[1]

筆者以上所羅列的現(xiàn)實法律規(guī)范和案例，旨在表明法律實踐中，存在著大量的行政主體為實現(xiàn)特定的行政目標，通過公告形式，向社會有關行政權行使信息的法律現(xiàn)象。我們姑且將這種以公告形式實現(xiàn)行政目標的行為稱為行政公告。然行政公告作為一種法律制度，是否有足夠的法理支撐、應具備哪些構成要素等問題，都有賴于對行政公告的分析和論證。

二、行政公告釋義

行政公告并非法律概念，充其量只是法學概念。受研究者興趣偏好與精力所限，目前，我國行政法學研究領域對行政公告的專門研究非常匱乏，[2]行政公告作為普遍存在的行政法律現(xiàn)象，尚未引起足夠的重視。

（一）含義

紛繁復雜的行政公告現(xiàn)象背后，其共性在于行政主體依據(jù)法律所賦予的職權，通過公告形式來實現(xiàn)預期的行政目標。據(jù)此，行政公告是指行政主體依法履行職權，為實現(xiàn)特定的行政目標，通過公告形式，將與行政職權行使相關的信息向社會公布的一項行政法律制度。

首先，行政公告只是對一定法律現(xiàn)象形式上的概括，而不是性質上的厘定。現(xiàn)行行政法學研究，都是在界定行政主體行為內容性質的基礎上，對形式上具有共性的行為作歸類研究。如行政許可、行政處罰等，都是在界定其對相對人產生行政法律效果這種本質屬性基礎上，對形式上具有共性的法律現(xiàn)象的概括。而行政公告不是對其意指的法律現(xiàn)象性質上的概括，只是對行政主體通過公告形式實現(xiàn)特定行政目標的紛雜法律現(xiàn)象形式上共性的概括。這表明，行政公告作為法學概念，與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯(lián)系。

其次，行政公告是履行行政職責的表現(xiàn)。依行為性質的不同，行政機關可以有民事主體、行政主體、行政相對人，甚至是刑事責任主體的不同身份。行政法所關注的只是行政機關以行政主體身份出現(xiàn)時所表現(xiàn)的權利義務狀態(tài)。本文的行政公告，是行政機關在履行行政職責時的公告，雖以公告方式行為，若不是履行法律所賦予的行政職責，則不在行政法學研究領域范圍內，也不是本文所指的行政公告。

（二）種類

不同形態(tài)的行政公告，它的適用范圍、適用條件、法律性質、救濟途徑等可能存在差別，對不同形態(tài)的行政公告依據(jù)一定的標準進行劃分，是非常必要的?；谇拔氖菑男问缴辖缍ㄐ姓?，以行政公告內容的形式特征為標準，對行政公告進行類型化分析是可行的路徑。[3]據(jù)此，行政公告可以分為：

1．行政規(guī)范性文件公告

它是指行政主體以公告形式，將行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他行政規(guī)范性文件在報紙、新聞媒體、特定公共場所張貼等方式，向社會不特定公眾公布的一種行政公告。由于行政規(guī)范性文件規(guī)范對象的廣泛性和不特定性，通過對每個被規(guī)范對象的具體送達不具備現(xiàn)實性與可行性，故只有通過公告形式向社會不特定公眾公布。如：《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條所規(guī)定的城市人民政府公安機關向社會所的公告。

2．行政處理公告

它是指行政主體通過公告形式，將其針對特定相對人作出的行政處理決定，向社會不特定公眾公開。行政處理由于涉及特定的當事人，應該遵循政府行政相對性的要求，不得對社會公開，這是公民隱私權保護的需要。然原則依托例外而存在，在特定情況下，因某種因素的介入，行政處理決定可能會喪失“私”的特性，而必須向社會公開。雖然行政處理公告的法理根基、適用范圍和適用條件等都有待于進一步論證，但現(xiàn)實中不乏行政處理公告的現(xiàn)象。如：《財政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，對單位和個人的財政違法行為，財政部門、審計機關、監(jiān)察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。

3．其他行政信息公告

從廣義上來理解，一切有關行政權行使條件、范圍、過程、內容以及后果等因素都可稱之為行政信息。但行政法所指的行政信息，應是與行政權行使直接有關的信息。其他行政信息公告是指，行政主體以公告形式，將除了行政規(guī)范性文件和行政處理決定之外的，其他直接有關行政權行使的信息向社會公眾公布。這類行政公告在法律實踐中非常普遍，如藥品監(jiān)督行政主體公布藥品抽查結果等。我國現(xiàn)行的法律規(guī)范中，也有大量的關于其他行政信息公告的規(guī)定，如：《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，單位和個人的違法行為，情節(jié)嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營業(yè)場地公告其價格違法行為，直至改正。

（三）相關概念辨析

行政公告作為行政目標實現(xiàn)的手段，它與其他行政手段或者行政法律現(xiàn)象之間的異同比較，有利于其自身內涵的界定和闡釋。

1．行政公告與行政行為的告知

依通說，行政行為的告知是指行政主體在行使行政職權過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對人公開展示，以使行政相對人知悉該行政行為的一種程序性法律行為，包括擬制行政行為的依據(jù)、陳述意見的機會、行政救濟的途徑和期限等內容的告知。[4]作為向相對人告知一定的內容，行政公告與行政行為的告知具有一定的重合之處，如行政規(guī)范性文件的公告，既屬于行政公告范疇，也可以劃歸行政行為告知的范疇；且兩者之間在特定情況下，也可能呈現(xiàn)性質上的一致性。[5]但兩者之間的差別是顯而易見的：

（1）對象和表現(xiàn)形式不同。行政公告是行政主體通過報刊、新聞媒介、公共場所布告等可見的形式，向社會公眾公布有關行政信息的活動，它的表現(xiàn)形式一般是書面的。而行政行為的告知中，如擬制行政行為依據(jù)、陳述意見機會等，都是通過口頭或書面向特定相對人進行告知。

（2）內容不同。行政公告的內容包括行政規(guī)范性文件、行政處理決定以及其他行政信息，而行政行為的告知內容包括擬制行政行為的依據(jù)、陳述意見的機會、行政救濟的途徑和期限等。前者較概括和抽象，后者較為具體和細化。

2．公告送達

公告送達是指當受送達人下落不明，或者無法用其他方式送達時，行政主體可以用公告形式向相對人送達行政處理決定。自發(fā)出公告之日起，經過一定期間，視為送達。它與行政公告存在以下差別：

（1）性質上，行政公告只是對行政主體通過公告形式實現(xiàn)行政目標的各種法律現(xiàn)象形式上的概括，不能反映這些法律現(xiàn)象的本質屬性，不同的行政公告有不同的法律性質。而公告送達是程序性法律行為，其本身并不直接對相對人權利義務產生新的影響。

（2）內容上，行政公告的內容包括行政規(guī)范性文件、行政處理決定以及其他行政信息；而公告送達的內容是行政處理決定，至少在現(xiàn)今我國行政法學研究語境下是如此，而不包括行政規(guī)范性文件和其他行政信息的公告送達。[6]

（3）對象上，行政公告的對象可以是特定而具體的行政相對人，也可以是非特定的社會公眾；而公告送達，在一般情況下，其送達對象為具體、可數(shù)的行政相對人。

三、行政公告的性質

本文是從形式上對行政公告內涵作了界定，然真正決定行政公告存在的合理性，以及適用范圍、適用條件、法律救濟途徑等根本性問題的是行政公告的性質。所謂行政公告的性質，是指行政公告是否屬于影響公民、法人或者其他組織現(xiàn)有權利義務狀態(tài)的行政行為范疇。行政公告包羅萬千，不同種類的行政公告有不同的性質。

（一）作為行政行為的行政公告

判斷行政主體的行為是否屬于行政行為，其形式是其次，關鍵在于行為內容能否對相對人權利義務產生新的影響。行政公告是否屬于行政行為，取決于行政公告具體內容是否對相對人產生新的權利義務變化。一般而言，具備行政行為屬性的典型行政公告有以下幾種。

1．行政處罰、行政處分決定的公告

基于不同的目的，根據(jù)不同的標準，行政行為可以有不同種類的劃分。在非行政規(guī)范性文件領域，根據(jù)行政行為是否對相對人有懲戒效果，行政行為可以分為帶有懲戒性質的行政行為與不帶有懲戒性質的行政行為，前者主要指行政處罰和行政處分。[7]

之所以將對行政處罰、行政處分等具有懲戒性質決定的公告，納入行政行為范疇，而否定其他行政處理決定公告的行政行為屬性，是因為行政處罰、行政處分決定的公告，會對相對人的權利義務產生新的影響?，F(xiàn)例舉法律實踐中的具體情形闡述如下。

《財政違法行為處罰處分條例》第26條規(guī)定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機關、監(jiān)察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。據(jù)此，財政行政主體可以公告其作出的處罰、處分決定，該行政公告將對相對人現(xiàn)有權利義務狀態(tài)產生影響，其緣由為：

（1）從立法意圖來看。一般而言，行政處罰、處分決定只需送達相對人即可，行政處罰、處分決定無需、甚至不得向社會公開。立法者之所以賦予財政行政主體在作出行政處罰、處分決定的基礎上，公告該行政處罰、處分決定的權力，使社會不特定公眾知悉相對人違法行為的存在以及所受的不利制裁，從而影響相對人的良好聲譽和形象，其目的在于加強財政行政主體的管理力度以及行政權行使的有效性。故從立法意圖來看，行政處罰、處分決定的公告具有影響相對人人身權的目的，具有行政行為的屬性。[8]

（2）從公告的內容來看。行政處罰、行政處分意味著行政主體對相對人的行為作了違法性的宣告和確認，這不僅可能對相對人的財產權產生不利影響，也可能對相對人的人身權產生不利影響，但這種不利影響只局限于行政主體與相對人之間的特定范圍內。而通過公告行政處罰、處分決定，使得原本不知悉相對人違法行為的其他社會公眾獲知該信息，使得相對人的人身權產生了新的不利影響或者擴大了原有的不利影響范圍，這符合行政行為的本質屬性。

2．產生行政法律效果的其他行政信息的公告

行政規(guī)范性文件和行政處理之外的其他行政信息公告，是否會對相對人產生行政法意義上的影響，沒有統(tǒng)一的類型化標準。對于產生行政法律效果的行政信息只能作個體化分析，視其具體內容而定。一般而言，產生行政法律效果的其他行政信息公告在實踐中有以下兩種常見形式：

（1）對相對人違法行為的公告。相對人若有違法行為，法律一般是規(guī)定了實體性內容的制裁措施，或者追加規(guī)定行政主體可以將對相對人違法行為所作的制裁措施通過公告形式，公之與眾，作為加重處罰。但有時，法律也會賦予行政主體可只公布相對人的違法行為本身，而無需公布對違法行為所作的制裁決定。如：《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，任何單位和個人有本規(guī)定所列違法行為，情節(jié)嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營業(yè)場地公告其價格違法行為，直至改正。

雖然，這種公告行為可以理解為強制執(zhí)行措施的一種，但不可否認的是，它將對相對人的人身權產生不利影響。這類行政公告因其具有對相對人產生行政法律效果的現(xiàn)實性，而被歸入行政行為范疇。

（2）能引起行政法律效果的行政檢查結果公告。一般而言，行政檢查結果只是行政主體作出實體性裁定的基礎。但有時候，法律授予行政主體可以公開行政檢查結果，而不作實體性裁定。此時，行政檢查結果的公開，就可能影響到被檢查人等相對人的權益，該行政檢查結果的公告就具有行政行為的本質屬性。

此類行政公告在實踐中，主要表現(xiàn)為負有保證公民生活安全責任的行政主體，通過對有關公民生活安全的物品的監(jiān)督和檢查，向社會對其監(jiān)督和檢查結果所作的公告，如食品安全監(jiān)督部門、質量監(jiān)督部門、藥品監(jiān)督部門等對食品、生活用品、藥品等是否符合相應質量、安全要求等檢查結果所作的公告。如：《藥品管理法實施條例》第59條規(guī)定，國務院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門應當根據(jù)藥品質量抽查檢驗結果，定期藥品質量公告。藥品質量公告應當包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產企業(yè)、生產批號、藥品規(guī)格、檢驗機構、檢驗依據(jù)、檢驗結果、不合格項目等內容。

（二）作為行政事實行為的行政公告

當行政公告不會對相對人權利義務產生行政法意義上的效果時，就屬于行政事實行為范疇，典型的有以下幾種。

1．行政規(guī)范性文件的公告

由于行政規(guī)范性文件所具有的普適性和對象的不特定性，其公開方式只能選擇公告的形式，以行政公告為載體。但是，實際上對相對人產生規(guī)范性約束的是該規(guī)范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作為該規(guī)范性文件對外發(fā)生法律效力的前提。或許有人會質疑，沒有經過行政公告的行政規(guī)范性文件不具有任何的法律效力。但行政行為效力所具有的可分性表明，行政行為對于行政主體和相對人有不同的效力，且效力發(fā)生的時間也不一致，[9]行政規(guī)范性文件的公告只是一種附屬性的程序行為，其本身不對相對人權益產生行政法意義上的影響，屬于行政事實行為范疇。[10]如：

《環(huán)境噪聲污染防治法》第35條規(guī)定，城市人民政府公安機關可以根據(jù)本地城市市區(qū)區(qū)域聲環(huán)境保護的需要，劃定禁止機動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。

2．不帶有懲戒性質的行政處理決定的公告

不帶有懲戒性質的行政處理決定，由于并不包含對相對人行為的否定性評價，對該處理決定的公告，不會對相對人的人身權造成不利影響，類屬于行政事實行為。法律實踐中，也存在著大量的這種行政公告形式。如：

《煤炭法》第26條規(guī)定，煤炭生產許可證的有效期限屆滿或者經批準開采范圍內的煤炭資源已經枯竭的，其煤炭生產許可證由發(fā)證機關予以注銷并公告。煤礦企業(yè)的生產條件和安全條件發(fā)生變化，經核查不符合本法規(guī)定條件的，其煤炭生產許可證由發(fā)證機關予以吊銷并公告。

《海域使用管理法》第21條規(guī)定，頒發(fā)海域使用權證書，應當向社會公告。

《專利法》第55條規(guī)定，專利局作出的給予實施強制許可的決定，應當予以登記和公告。

3．不產生行政法律效果的其他行政信息公告

除了對行政違法行為和能引起行政法律效果的行政檢查結果的公告之外，對于其他信息的公告，一般都不會產生行政法律效果，具備行政事實行為屬性。如：

《人民防空法》第35條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府根據(jù)需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。

《防洪法》第25條規(guī)定，防洪保護區(qū)是指在防洪標準內受防洪工程設施保護的地區(qū)。洪泛區(qū)、蓄滯洪區(qū)和防洪保護區(qū)的范圍，在防洪規(guī)劃或者防御洪水方案中劃定，并報請省級以上人民政府按照國務院規(guī)定的權限批準后予以公告。

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第20條規(guī)定，縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門應當將準予注冊和注銷注冊的人員名單予以公告，并由省級人民政府衛(wèi)生行政部門匯總，報國務院衛(wèi)生行政部門備案。

四、行政公告的適用條件

現(xiàn)代法治社會中，政府行使權力的所有行為，即影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須有嚴格的法律依據(jù)。[11]無論是作為行政行為的行政公告抑或作為事實行為的行政公告，由于都是向社會不特定公眾公開，具有廣泛的社會影響，必須符合一定的條件。但行政公告的性質不同，即是否會對相對人產生行政法律效果的差別，其適用條件也不同。

（一）作為行政行為的行政公告適用條件

1．行政處罰、行政處分決定的公告適用條件

政府行政的相對性，以及過罰相當原則所要求的相對人不因自己違法行為而受到過度的不利影響等決定了，針對特定相對人的行政處罰、行政處分決定一般不得向社會公開。但當有其他因素介入，經過利益衡量之后，可以允許行政主體以公告形式公開行政處罰、行政處分決定。具體而言，以下情況可適用行政公告：

（1）作為行政執(zhí)行措施時。通過對行政處罰、行政處分決定的公告，使不履行行政決定義務的相對人的聲譽等權益受到減損，給予其較大的壓迫感，從而促使其自覺履行行政決定。從這一層面上，行政處罰、行政處分決定的公告有作為行政執(zhí)行措施的作用和屬性。但若將所有的行政處罰、行政處分決定的公告定性為行政執(zhí)行措施，那么將導致這類公告游離于現(xiàn)行行政訴訟體制之外，使得不具備行政公告條件的行政公告逃避司法權的監(jiān)督，因為對于行政執(zhí)行措施不能提起行政訴訟。若對行政處罰、行政處分決定的公告是在相對人不履行行政決定義務情況下使用時，其就屬于行政執(zhí)行措施，否則就屬于行政處罰的一種，相對人對此享有提起行政訴訟的權利。

（2）行政處理決定本身的適用范圍具有不特定性時。行政行為的執(zhí)行力一般限于行政主體和行政相對人之間，對于非行政行為當事人不具有實質性的約束力。但是，某些特定情況下的行政處理決定，雖然其相對人是特定的，其內容卻具有擴散性，導致了行政處理決定的適用范圍具有不特定性和擴散性，要求非行政相對人的公民、法人或者組織予以執(zhí)行。此時，該行政處理決定就須通過公告形式向社會不特定主體廣為告知。這種公告形式在實踐中并不鮮見：

如《招標投標法》第53條規(guī)定，投標人因違法行為而被取消參加今后招投標活動資格的，行政主體在作出取消其資格的決定后，應將決定公告。

《金融違法行為處罰辦法》第3條規(guī)定，金融機構的工作人員受到開除或者撤職紀律處分的，由中國人民銀行決定其終身不得在金融機構任職，并在全國性報紙上公告。

2．產生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

產生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相對人違法行為的公告和能引起行政法律效果的行政檢查結果公告，其有嚴格的適用條件限制，必須符合下列其中之一：

（1）作為行政執(zhí)行措施時。對于相對人的行政違法行為，行政主體一般應給予實體性的行政處罰或者處分，而不能只公告該行政違法行為。倘若違法行為相對人不履行處罰或者處分決定，那么行政主體可以采取公告該行政處罰、處分決定本身，或者只公告該違法行為相對人的違法事實，而不公告處罰、處分決定，以作為行政執(zhí)行措施，督促相對人履行行政處罰、處分決定的義務。[12]如：《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第18條規(guī)定，任何單位和個人有本規(guī)定所列違法行為，情節(jié)嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規(guī)定給予處罰外，可以在其營業(yè)場地公告其價格違法行為，直至改正。

（2）公共利益介入時。行政主體因履行職權而作的行政檢查，一般只涉及特定的相對人，無需且也不能向社會公布檢查結果。但是，當行政主體所進行的檢查或者其公布的檢查結果，關系社會不特定公眾的人身、財產安全時，也即當該行政檢查或者檢查結果有公共利益因素介入時，行政主體應該通過公告形式向社會公布其檢查情況。[13]如食品衛(wèi)生監(jiān)督主體對市場上特定食品的檢查結果、質檢部門對市場上關涉公民人身安全的生活用品等的檢查結果，就應該通過公告形式向社會公布。

（二）作為行政事實行為的行政公告適用條件

在民主法治國家中，公共行政的目的是維護和促進公共利益或者大眾福祉，以公共利益為目的是公共行政的概念屬性和功能屬性。[14]具有行政事實行為屬性的行政公告，雖不直接產生行政法律效果，但由于也屬于行使行政權力的積極行為，行政權的公益性決定了其仍然須具備一定的條件：

1．行政規(guī)范性文件的公告適用條件

行政規(guī)范性文件的公告是其對外生效的前提條件，未經公告的行政規(guī)范性文件不得作為行政行為的依據(jù)。所以，關于行政規(guī)范性文件的公告是制定主體的一項義務，只要存在行政規(guī)范性文件，其必須通過公告形式向社會公布。

2．不帶有懲戒性質的行政處理決定的公告適用條件

此類行政公告的適用條件應該是當該處理決定的內容有必要使社會不特定公眾知悉，以便作為社會公眾今后行為的指向或者借鑒的，行政主體才可以用公告形式公布該行政處理決定，否則不得公告。如：《中藥品種保護條例》第11條規(guī)定，對批準保護的中藥品種以及保護期滿的中藥品種，由國務院衛(wèi)生行政部門在指定的專業(yè)報刊上予以公告。

3．不產生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

根據(jù)行政效益的要求，基于行政成本的考慮，該類行政公告的適用也應具備嚴格的限制條件，只有在行政信息會對社會公眾造成影響，確有必要時，行政主體可以公告，行政主體享有較大的自由裁量權。如：《人民防空法》第35條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府根據(jù)需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。

五、行政公告的救濟

作為行政目標實現(xiàn)手段的行政公告，由于其只是對眾多法律現(xiàn)象的形式概括，作為獨立的行政手段尚未得到明確和重視，行政法學界關注較少，行政立法和司法實踐沒有統(tǒng)一和明確的認識，關于行政公告的救濟，是一個有待規(guī)范的問題。

我國現(xiàn)行行政復議和行政訴訟體制，均是以行政行為是否對相對人產生行政法意義上的影響為標準，來界定是否將行政行為納入各自的救濟體系。所以，應根據(jù)是否具有對相對人產生行政法律效果的屬性，分別論證行政公告的救濟途徑。

（一）具有行政行為屬性的行政公告的救濟

屬于行政行為性質的行政公告主要包括，行政處罰和行政處分決定的公告、對相對人違法行為的公告，以及能引起行政法律效果的行政檢查結果公告。對于這些行政公告，由于其具有行政行為的屬性，且針對特定的相對人，根據(jù)《行政復議法》的規(guī)定，相對人若認為該行政公告侵犯其合法權益的，可以依法提起行政復議；根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，相對人若認為該行政公告侵犯其人身權、財產權的，可以依法提起行政訴訟。[15]

（二）具有行政事實行為屬性的行政公告的救濟

具有行政事實行為屬性的行政公告，由于它不對相對人產生行政法意義上的法律效果，所以此類行政公告不應納入行政復議和行政訴訟體系。但必須注意行政事實行為與行政行為模糊狀態(tài)的行政公告的救濟問題，因為，行政事實行為存在向行政行為轉變的可能。由于行政事實行為與行政行為沒有統(tǒng)一而明確的界定標準，兩者之間存在一些模糊、變動不居的狀態(tài)。[16]在界定此類行政公告的救濟途徑時，必須堅持以最大限度保護相對人權利救濟為原則，盡量將有爭議的行政公告納入行政復議或行政訴訟體系。我們須確立這樣的觀念，即使是事實行為，若造成人民權利侵害或負擔，而產生除去義務或損害賠償義務時，則不應只視為事實行為，而應允許相對人提起救濟。[17]

注釋：

[1]類似案例可參見王國和等：《對一起因大桶飲用水質量公告引起行政訴訟的思考》，《中國衛(wèi)生監(jiān)督雜志》2000年第2期。

[2]就筆者的閱讀范圍，無論是教科書體系，還是專著體系，尚未有對行政公告的專門論述，甚至沒有出現(xiàn)過行政公告的提法。有關學術雜志上，公開發(fā)表的關于行政公告的研究文獻也非常鮮見，只有學者張曉玲發(fā)表于《華中科技大學學報（社會科學版）》2003年第6期的《論行政公告》一文。

[3]當然，行政公告還有其他分類標準，如以行政公告的內容性質為標準，行政公告有作為行政行為的行政公告與非行政行為的行政公告之分；以行政公告是否可以救濟為標準，可將行政公告劃分為可救濟行政公告與不可救濟行政公告等。但是，這些標準是建立在形式標準之基礎上，沒有對行政公告進行形式上的劃分之前，就以行政公告的實質作標準進行的劃分，有本末倒置之嫌。

[4]參見章劍生：《論行政行為的告知》，《法學》2001年第9期。有學者將行政行為的告知限定在具體行政行為中，詳見孟昭陽、趙鋒：《論行政告知制度》，《中國人民公安大學學報》2004年第1期；也有學者將行政告知等同于說明理由制度，見張引、熊菁華：《行政程序法的基本原則及相應制度》，《行政法學研究》2003年第2期。

[5]關于此點，請見本文第二部分“行政公告的性質”的相關論述。

[6]其實，拋開學界對“公告送達”的傳統(tǒng)認識，行政規(guī)范性文件的公告行為，無論是從實質層面，抑或從形式層面上來說，就是行政規(guī)范性文件的公告送達行為，因為行政規(guī)范性文件的普遍適用性決定了其無法通過個體的直接送達方式，而只能采取公告送達。

[7]當然這里帶有懲戒性質的行政行為，僅指糾正相對人違法行為措施之外，對相對人追加的不利處理，不包括對違法行為本身所作的糾正措施，如因相對人違法而需撤銷其行政許可證，那么這個撤銷決定雖然對相對人來說具有懲戒性質，但其屬于對相對人違法行為本身所作的糾正措施，不屬于這里特指的帶有懲戒性質的行政行為。

[8]或許有人會將對行政處罰、處分決定的公告理解為行政處罰、處分的執(zhí)行措施，督促被處罰人、被處分人依法及時履行義務，但即便如此，該執(zhí)行措施也會對相對人產生新的影響，它與其他行政執(zhí)行措施不同，其他執(zhí)行措施只是單純的對執(zhí)行行為內容的實現(xiàn)。

[9]對行政機關本身來說，行政處理效力的開始時期和行政處理的成立時期一致，行政處理一旦作出立即生效。對當事人來說，行政處理只在行政機關使當事人知悉時起才能實施，即行政處理只在公布以后才能對當事人主張有效。參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第165頁。行政處理效力的開始時期，應分對行政機關本身和對當事人而不同。

[10]這也符合我國現(xiàn)行行政訴訟體制中規(guī)定的行政規(guī)范性文件不可訴的要求，如果認為行政規(guī)范性文件公告將對相對人權益產生影響，將導致該行政公告具有可訴性，必然導致公告所內含的行政規(guī)范性文件也具有可訴性。當然，行政公告主體、程序上的違法是否可訴，是否影響行政公告的效力則是另外層面上的問題，有待進一步深入探討。

[11] [英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第25頁。

[12]在日本就存在作為間接強制執(zhí)行方式的公布違反事實措施，即相對人有義務的不履行時，將該事實向一般公眾公布。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。

[13]利益衡量的裁判方法理論要求權利之間發(fā)生沖突時，根據(jù)權利重要性等標準，或者一種權利必須向另一種權利讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。詳見[德]卡爾·拉侖茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第312～321頁。行政主體在此個案中，類似法官的角色，應運用作為裁判方法的利益衡量來決定是否進行公告，以及在什么范圍內公告。

[14]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務印書館2002年版，第323頁。

[15]如在日本，對于公布違反事實措施，可以提起撤銷訴訟。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。

篇(2)

關鍵詞 闖黃燈 機動車 分析

近來，一起闖黃燈被罰款的案件引發(fā)熱議，浙江省嘉興市海鹽縣法律工作者舒江榮因駕駛機動車輛闖黃燈被交警罰款150元，舒某隨后以處罰無法律依據(jù)為由將公安機關告上法庭，成為全國首例因闖黃燈引發(fā)的行政訴訟案件 在海鹽縣人民法院的一審判決中，舒氏敗訴2012年4月6日，嘉興市中級人民法院作出駁回上訴，維持原判的終審判。

一、“黃燈”的性質

“闖黃燈”存在這么多的問題，確實需要有一個能夠統(tǒng)一的、既合法又合理的司法解釋和執(zhí)法標準。筆者認為，解決這一問題首要任務還是要弄清“闖黃燈”行為的本質屬性。

根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第二十六條明確規(guī)定，交通信號燈由紅燈、綠燈、黃燈組成。紅燈表示禁止通行，綠燈表示準許通行，黃燈表示警示。紅燈和綠燈的交通信號屬性非常明確，沒有歧義。但“黃燈”的交通信號屬性又是什么呢？從“警示”的本義看，它是一種“警告，啟示”，既不是“禁止”，又不是“準許”，那么，它警告什么？又啟示什么呢？它警告的應該是：提醒人們“紅燈”馬上亮起，通行路口要更加警覺和重視；它啟示的應該是：（1）要根據(jù)車速和路程長度，做到謹慎、安全，到路口時能在停止線前停下來而不會闖過紅燈；（2）如果距路口較近，車速較快，來不及剎車的，適當減速，謹慎、安全通過停車線；（3）通過路口的，對左右兩邊的行車狀況要高度警覺。所以，“黃燈”既然不是禁止，當然可以通過，只是要提醒人們，要小心謹慎、安全的通過。

二、“搶黃燈”行為應如何界定

弄清楚了“闖黃燈”行為的本質屬性。我們還應當解釋一下“搶黃燈”的問題。開車的人都知道，城市街道一般時速限制都是60公里或40公里，按時速40公里計算，每秒行駛路程11米多，而且有一個慣性沖力，如果看到轉換為黃燈時，馬上采取急剎車：一是容易剎車延遲及慣性作用，沖過停車線，這時候，行也不是，停也不是，客觀上妨礙了道路的暢通；二是急剎快、制動性強，但由于道路不是一輛車行駛，后面還會跟著車輛，如果后面的車做不到與前面的車一樣急剎快、制動性強，而是以正常的點剎、慢剎等措施予以減速處理，就更容易造成追尾。所以，所謂的“搶黃燈”其實不是“搶”，而根據(jù)距離、車速判斷是不是可以通過的問題，能通過就不叫“搶”，不能通過就是“闖紅燈”了，絕大多數(shù)人當然不會拿自己的錢和車甚至生命開玩笑。

該案審判長陳啟清說，現(xiàn)有道路交通安全法體系下，“闖黃燈”系違法行為，其理由有三點：首先，該項規(guī)定實際上意味著黃燈亮時，駕駛人的通行權受到限制，如按此理解，違背了該法條語意體系上的內在邏輯，使得黃燈與綠燈意義雷同，更違背了《道路交通安全法》的立法目的。

其次，《道路交通安全法》第三十八條第一款第二項中，省略掉黃燈亮時，禁止車輛通行的字樣，直接規(guī)定黃燈亮時，已越過停止線的車輛可繼續(xù)通行，言簡意賅，更加符合立法語言的要求。

最后，黃燈作為綠燈充分放行之后向紅燈的過渡，其設置的目的應當是黃燈轉換紅燈的時間，使得在綠燈放行過程中正常駛入交叉口、但還沒有通過的車輛，能夠迅速安全通過，清空交叉口滯留的車輛，為交叉方向的綠燈放行做好準備。因此，出于安全駕駛目的，黃燈亮時，只有已經越過停止線的車輛可以繼續(xù)通行，除此之外的車輛不得繼續(xù)通行。

該案中，爭論焦點在于黃燈亮時，未越過停止線的車輛是否能夠同越過停止線的車輛一樣享有通行權。很明顯，法官和當事人做了相反的解釋，但是根據(jù)學界的觀點，從邏輯推斷原則出發(fā)，大部分還是傾向于肯定當事人的通行權。也就是說，黃燈亮時，只是起到《道路交通安全法》中的賦予其的警示作用，不能作為處罰依據(jù)。

三、“交通信號燈”屬于何種行政行為

交通信號燈，從行政法的角度而言，屬于具體行政行為，對行政相對人的權利義務產生影響。紅燈表示禁止通行，屬于課以義務的行政行為，相對人違反該義務將承擔不利的法律后果。綠燈表示準許通行，屬于免除義務的行政行為。黃燈表示“警示”。對于該含義的解釋有三：

其一，并非課以義務的行政行為?！熬尽币馕吨崾?。黃燈亮時提示將要出現(xiàn)紅燈，司機可以行駛，但是不能違反即將到來的紅燈，不能影響道路通行。在此，黃燈類似于綠燈，違反黃燈并不構成違法，也不承擔法律責任。

其二，是課以義務的行政行為?！熬尽币馕吨?。黃燈亮時警告馬上出現(xiàn)紅燈，車輛不能再通行，必須減速至停車線，即使到達停車線速度比較快也必須緊急剎車。在此，黃燈類似于紅燈，違反黃燈構成違法，需要承擔相應的法律責任。

綜上所述，筆者認為，車輛闖黃燈有一定危險，所以要“警示”，但卻并非非法行為，從法理上判定，不應受到行政處罰。

參考文獻：

[1]張劉濤等.全國首例闖黃燈案終審宣判[N].東方早報，2012年4月7日第6版.

[2]孟煥良.“闖黃燈”系違法行為的三點理由[N].中國審判新聞月刊，2012年5月5日，總第75期.

篇(3)

關鍵詞經濟法行政法經濟行政法經濟管理關系行政關系

自經濟法在我國產生起，有關經濟法的性質、地位及其經濟法與行政法的關系一直是法學界久盛不衰的話題，但至今為止對這些問題的討論多集中在經濟法學界，本文則試圖從行政法學的角度去認識經濟法，分析經濟法與行政法的關系。

一、對經濟法學界關于經濟法及其行政法關系認識的析評

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經濟法的基礎理論①[孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。]，但屬經濟法學研究中的個別理論現(xiàn)象，多數(shù)學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”②[李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。]，將經濟法的調整對象界定為國家調節(jié)社會經濟過程中發(fā)生的社會關系，即國家經濟調節(jié)管理關系③[漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。]，有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現(xiàn)了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”①[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發(fā)展機遇》，《法學研究》1993年第2期。].因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據(jù)了經濟法學研究的統(tǒng)治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎②[經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。].

由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍③[謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。]，有的認為籠統(tǒng)地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系④[王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。].但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系⑤[尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。]，有的則根據(jù)國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發(fā)生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發(fā)生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象⑥[同④。]，還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系⑦[王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。]，等等。所以，盡管經濟法學界多數(shù)學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。

將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發(fā)生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。

（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區(qū)別

1經濟法與行政法的調整對象不同

從調整對象的角度區(qū)分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統(tǒng)一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區(qū)別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據(jù)管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據(jù)調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區(qū)分開來①[劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。].凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同②[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發(fā)展機遇》，《法學研究》1993年第2期。].

2經濟法與行政法的調整手段不同

基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式③[徐中起等：《論經濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學術探索》1997年第5期。]；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調控措施，體現(xiàn)為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經濟杠桿的調節(jié)作用引導市場經濟的發(fā)展④[李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學術探索》1997年第5期。].從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區(qū)分經濟法與行政法的標準之一。3經濟法與行政法的法律性質不同在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監(jiān)督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的⑤[同③。].這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現(xiàn)的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現(xiàn)的是國家利益，而經濟法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。

（二）經濟法學界在討論經濟法以及其與行政法的區(qū)別時以下問題值得一提

1在關系到經濟法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識

具體表現(xiàn)在：（1）在經濟法的調整對象方面，如前所述，盡管經濟法學界多數(shù)學者贊成“經濟管理關系論”，但作為經濟法調整對象的經濟管理關系到底具有哪些本質特征以及它與作為行政法調整對象的行政管理關系之間有哪些實質性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經濟管理關系作為經濟法調整對象的觀點就更多、更雜。因此，經濟法的調整對象到底是什么，這實際上是經濟法學界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經濟法的調整方式上，盡管多數(shù)學者將經濟法的本質特征定性為國家干預經濟之法，但是，國家干預經濟（經濟管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現(xiàn)形式說法不一：有的認為，國家之手有三種基本動作即強制、參與和促導①[劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。]，有的認為國家干預經濟的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段②[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發(fā)展機遇》，《法學研究》1993年第2期。]，有的認為國家干預經濟的方式是普遍性的調控措施③[徐中起等：《論經濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學術探索》1997年第5期。]，還有的認為國家干預所使用的是一系列具有充分彈性的經濟手段④[同①，目錄第1-5頁。]，等等。（3）在經濟法的體系結構方面，對經濟法調整對象及調整方式的不同認識導致經濟法體系構架上的分歧與混亂：有的認為經濟法應由市場障礙排除法、國家投資經營法、國家宏觀調控法及涉外經濟法所構成⑤[同③。]，有的認為經濟法主要包括市場管理法和宏觀經濟管理法兩方面⑥，還有的認為經濟法僅是指宏觀調控法⑦[王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。]，等等。

2理論研究中存在著理論與實踐的脫節(jié)及研究方式上的牽強附會

具體表現(xiàn)在：（1）不少學者一方面堅持認為經濟法調整的是宏觀的、間接的經濟管理關系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調控措施和經濟手段才是經濟法作用的主要方式，是經濟法與行政法的本質區(qū)別，另一方面又將市場管理法納入經濟法的體系范圍，并將競爭法視為經濟法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經濟行政管理機關以監(jiān)督檢查權、處理處罰權，這些監(jiān)督檢查權、處理處罰權無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經濟法學界一再試圖將經濟法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內容，為了以示與行政法的區(qū)別而不得不在具體的研究中標新立意。譬如在闡述經濟管理法律關系時，為了以示與行政法律關系的區(qū)別而將行使經濟行政管理權的行政機關及其他行政主體稱之為經濟法主體，將行政主體在經濟行政管理中的職權與職責稱之為經濟法主體的權利與義務⑧[張守文等：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版，第133-139頁。]，將行政主體在經濟管理活動中對經濟主體及個人實施的罰款、責令停產停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰稱之為經濟法律責任，將經濟組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經濟訴訟，甚至建議制定統(tǒng)一的《經濟責任法》和獨立的《經濟訴訟法》①[杜飛進：《論經濟責任》，人民日報出版社1990年版，第192-195頁。].

3對行政法特別是我國行政法的本質特征存在著重大的認識上的誤解

具體表現(xiàn)在：（1）關于行政管理關系本質特征的誤解。不少學者將行政管理關系理解為一種單一的、機械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關系，并得出結論認為這種社會關系只適用于計劃經濟體制下政府對經濟的管理而不適用于市場經濟體制下政府對經濟的管理，市場經濟體制下政府對經濟的間接管理關系需要由經濟法去規(guī)范和調整。（2）關于行政法手段的誤解。與對行政管理關系的誤解相聯(lián)結，不少學者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經濟手段等同于經濟法手段，是經濟法作用的體現(xiàn)，并以示與行政法相區(qū)別。（3）關于行政法價值目標的誤解。有學者將行政法所追求和實現(xiàn)的價值目標簡單地歸結為國家利益，認為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經濟法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益。（4）關于行政法本質特征的誤解。有的學者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設管理、資源環(huán)境保護、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據(jù)英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經濟行政管理法納入經濟法的范疇。

二、經濟（行政）法的實質及其法律屬性

如果將經濟法定性為調整經濟管理關系的法律規(guī)范，那么這種意義上的經濟法實際上就是經濟行政法，對此學界早有論及②[梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196-213頁。].但關于經濟行政法的性質及其法律屬性經濟法學界與行政法學界在認識上存有較大分歧：經濟法學界認為，經濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經濟行政法形成過程中的一個滲透因素③[王保樹：《關于經濟法與行政法關系的思考》，《法學研究》1992年第2期。]；而在行政法學界看來，經濟行政法不構成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關系，經濟行政法在法律屬性上為行政法④[王克穩(wěn)：《經濟行政法論》，《法律科學》1994年第1期。].

在行政法學領域，經濟行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認識：

（一）國家干預經濟的本質是公權力（行政權）的作用亦如經濟法學界所述，現(xiàn)代市場經濟的健康發(fā)展離不開國家的干預與調控，我國也不例外，同時，在現(xiàn)代法治社會，國家對經濟活動的干預和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經濟法學界多數(shù)學者將經濟法歸結為國家干預經濟的法律。但國家如何去干預、管理經濟活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經濟法學界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預經濟的方式無非包括兩個方面：一是國家權力的干預，即通過國家行政權的運用和行使來達到調節(jié)經濟活動的目的，而國家在運用行政權干預、調節(jié)經濟活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預，也可以是間接的調控，既可能是以行政命令、行政強制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經濟杠桿為主的經濟手段，選擇怎樣的干預和管理手段是由經濟活動的具體情況所決定的①[在1997年爆發(fā)的東南亞金融危機中，各國和地區(qū)干預和處理這一危機的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關閉了16家信譽不好的銀行，而我國香港特區(qū)政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機交易成本的方式打擊金融投機商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調節(jié)手段，但他們的本質及其所要達到的目的是一致的。]；二是國家的非權力干預，即國家以非強制的手段在取得有關經濟組織和個人同意或協(xié)助的基礎上來達到調節(jié)經濟活動的目的，這種非強制的手段通常稱之為行政指導，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導等形式。由于這種非權力的干預以取得相對人的同意或協(xié)助為前提，它不直接導致相對人法律上權利義務關系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預和指導，亦不會導致法律責任的產生，因此，在行政法上，這種行政指導為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預經濟的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關注和規(guī)范的重點，行政法所關注和規(guī)范的重點是國家對經濟活動的權力干預，即必須將國家對經濟活動的權力干預納入法制的軌道。因此，嚴格意義上說，經濟行政法是規(guī)范國家權力干預經濟的法律。在經濟法學界，不少學者也注意到經濟管理關系必須借助國家公權力（行政權）調整，經濟行政法實際上是通過國家權力來完成民法所無力解決的市場主體的規(guī)制問題，正因為如此，經濟行政法在法律屬性上屬于公法。②[劉大洪等：《現(xiàn)代經濟法的反思與重構》，《法律科學》1998年第1期；王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。]但經濟法學界的研究缺陷在于他們沒有能夠進一步認識和把握公權力（行政權）作用所發(fā)生的社會關系的性質以及規(guī)范公權力（行政權）的法律的本質屬性。

（二）凡基于國家公權力（行政權）作用所形成的社會關系本質上皆屬行政關系，為行政法的調整對象

盡管經濟法學界對于國家運用公權力干預、調節(jié)經濟活動所形成的社會關系的表述各式各樣，但從行政法學角度審視，政府運用行政權干預、調節(jié)經濟活動所形成的社會關系實際上就是經濟行政管理關系，這種經濟行政管理關系與政府運用行政權在其他領域進行干預和管理所形成的行政管理關系沒有本質的不同和區(qū)別，它們都屬于行政管理關系的范疇，為行政管理關系不可分割的組成部分。在中國行政法學界，盡管學者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調整對象的認識是一致的：即行政法的調整對象是行政管理關系，這種行政管理關系是行政機關在行使行政權過程中所發(fā)生的各種社會關系，也就是說凡是基于行政權的作用所發(fā)生的一切社會關系都屬于行政法的調整范圍，這一點不僅在行政法學界沒有分歧，在其他學科亦是公認的。由于經濟行政法所調整的經濟管理關系本質上屬于行政管理關系的范疇，因此，經濟行政法在法律屬性上為行政法。此外，經濟法學界有學者將行政管理關系定性為一種單方面的命令服從關系，并據(jù)此認為經濟管理中出現(xiàn)的一些間接的、非權力從屬性甚至帶有平等性質的社會關系為一種不同于行政管理關系的新型的社會關系。筆者認為，這涉及到對行政管理關系本質特征的認識：在計劃經濟體制下，計劃經濟的本質決定了政府管理經濟的單方面性，一切經濟管理關系皆因行政機關單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經濟的典型特征，同樣，在一般的行政管理特別是公共行政管理領域，命令與強制也是經常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調動相對人的積極性和參與意識。在市場經濟體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機關逐漸認識到如果單純使用命令與強制手段反而不易達到經濟管理的目的，因此，一些間接的、非強制性的、甚至帶有平等性質的管理手段開始得到應用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機關與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護，因而，充分調動了相對人參與國家經濟管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發(fā)達的市場經濟國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經濟政策、經濟計劃及執(zhí)行其他公務的一種重要手段。在我國，隨著市場經濟體制的推進，行政合同作為經濟管理手段迅速發(fā)展起來，成為國家經濟計劃、經濟政策貫徹實施，基礎產業(yè)建設，國土資源開發(fā)與保護，國有資產經營與管理，農村產業(yè)開發(fā)與農副產品收購等領域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態(tài)環(huán)境保護等公共管理領域。盡管這種合同關系與傳統(tǒng)意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質的行政合同關系在本質上仍是一種行政管理關系，調整這種行政合同關系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關系的發(fā)生、變更與消滅實質上仍然是行政權作用的結果，行政合同的目的也是為了滿足或實現(xiàn)國家利益或社會公共利益。這說明，在現(xiàn)代的行政管理特別是經濟管理活動中，命令服從性管理關系僅僅是行政管理關系的特征之一而不是行政管理關系的唯一特征。

（三）在市場經濟體制下，行政權作用的方式是多重的，但這些不同形式的權力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為

在經濟法學界，也有部分學者主張以國家干預經濟的方式作為劃分經濟法與行政法的標準，即將國家干預經濟的方式劃分為經濟手段與行政手段，并以此作為經濟法與行政法的重要區(qū)別。而實際上，經濟手段和行政手段都不是法律范疇內的概念，至今為止我國法學界包括經濟法學界也從未對經濟手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區(qū)別做出科學的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規(guī)范、調整經濟活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經濟手段理解為國家運用經濟杠桿間接調節(jié)經濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經濟手段還是行政手段都僅是行政權作用于經濟活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規(guī)范性文件、制定產業(yè)政策和經濟計劃、調整產業(yè)結構、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調控措施（經濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現(xiàn)形式而已。

（四）在經濟管理活動中，凡行政權的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決

從法學理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調整對象和調整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責任體系及獨立的爭議糾紛解決機制。在經濟法學界，盡管有學者曾極力主張將罰款、責令停產停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰作為一種獨立的經濟法律責任，將相對人不服經濟行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經濟訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機關在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責令停產停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰行為統(tǒng)一納入該法規(guī)范的范圍，而《反不正當競爭法》、《稅收征收管理法》、《產品質量法》等被視為經濟法核心內容的法律也都無一例外地將政府經濟管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結等行政強制措施所引起的爭議統(tǒng)一納入行政復議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決這些爭議，經濟管理領域亦沒有例外。

從以上分析可以看出，經濟法沒有不同于行政法的異質的調整對象，沒有區(qū)別于行政法的特別的調整手段，沒有獨立的法律責任體系及其相應的救濟途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎，也沒有法律依據(jù)。需要說明的是，對經濟法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經濟法學研究成果及經濟法存在價值的徹底否定，而是說明經濟法學的研究需要轉換視角，即將經濟法放在行政法這個大的法律框架內，將它作為行政法的一個分支學科并相對獨立地進行研究，利用經濟法學現(xiàn)有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經濟法學研究的基本理論問題，理順經濟法與行政法的關系，從而科學地構建經濟法的理論體系，為經濟法及經濟法學的發(fā)展注入生機與活力。從行政法學的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學研究的不斷深入，行政法學理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學原理走向部門行政法學，以增強我國行政法的應用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學研究向著更高的層次拓展，因此，經濟行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學研究不斷深入及行政法制建設不斷完善的必然趨勢。

三、經濟行政法的涵義及體系結構

在明確了經濟行政法的性質及其法律屬性后，筆者給經濟行政法的定義是：經濟行政法是調整國家經濟行政主體在運用行政權調控、監(jiān)督、干預、管理市場經濟運行的活動中所形成的社會關系的法律規(guī)范的總體，它是行政法的一個分支學科。經濟行政法的調整對象為經濟行政管理關系，簡稱經濟管理關系，也就是說，凡是國家行政權干預經濟生活所形成的一切社會關系都在經濟行政法的調整范圍之列，這既符合經濟法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準則。在我國，因國家對市場經濟運行的干預集中體現(xiàn)在宏觀調控、市場管理及國土資源、資產管理三個方面，因此，我國的經濟行政法也就相應地由宏觀調控法、市場管理法及國土資源、資產管理法三個方面組合而成。

（一）宏觀調控法

宏觀調控法是規(guī)范國家宏觀調控經濟活動的法律規(guī)范的總稱。從總體上說，國家宏觀調控經濟的活動包括國家經濟政策的制定和經濟政策的實施兩個方面，因此，宏觀調控法實際上包含了規(guī)范國家經濟政策制定行為的法律和規(guī)范國家經濟政策實施行為的法律兩個方面，規(guī)范國家經濟政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經濟穩(wěn)定增長法、改善地區(qū)結構法、產業(yè)政策法、預算法、中國人民銀行法、農業(yè)法等，規(guī)范國家經濟政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。

（二）市場管理法

市場管理法是調整國家監(jiān)督、管理市場活動的法律規(guī)范的總稱。由于國家對市場的管理包括了對市場主體的管理、市場交易行為的管理和市場客體的管理，因而市場管理法也就相應地包括了管理市場主體的法律、管理市場行為的法律及管理市場客體的法律三個方面。其中管理市場主體的法律主要是公司法、企業(yè)法、商業(yè)銀行法等規(guī)范市場主體的法律中有關公司、企業(yè)及其他經濟組織注冊登記管理的法律規(guī)范，管理市場行為的法律主要是反壟斷法、反對限制競爭法及反不正當競爭法、反傾銷法、反補貼法、反價格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產法、產品質量法、消費者權益保護法等則為規(guī)范市場客體的法律規(guī)范。需要提及的是，規(guī)范市場秩序的法律規(guī)范大多具有雙重法律性質，這種規(guī)范市場秩序法律的雙重法律屬性體現(xiàn)了國家在監(jiān)管市場活動中行政法手段與民法手段的結合運用，因此，我們這里所講的市場管理法指的僅是規(guī)范國家權力監(jiān)管市場活動的那部分法律規(guī)范。

篇(4)

關鍵詞：吸毒行為；吸食、注射罪；犯罪化

中圖分類號：D914 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）36-0147-02

問題對人類的各個階層和社會的發(fā)展構成了極大威脅。我國曾經擁有三十多年“無毒之國”的美譽。然而到20世紀末期，我國已由過境國轉化為過境與消費和生產并存的受害國。因此，通過論述在我國將非法吸食、注射行為犯罪化的必要性，進而明確我國立法改革的方向，標志著吸毒行為犯罪化將全面進入了法制化軌道。

一、吸毒行為的危害性

吸毒嚴重摧殘人體身心健康，容易導致疾病蔓延。犯罪造成的直接危害是損害吸食者的身心健康與生命。久而久之，體內嚴重中毒，產生各種病態(tài)反映。最終導致人的體質下降，感染各種疾病。吸毒者雖然具體傷害的是自已的身體，但是這種行為已影響整個社會，從長遠看還會影響整個民族素質的提高，是直接威脅人類生存、發(fā)展的大敵?？傊?，吸毒所造成的危害是十分嚴重的，它不僅對吸毒者個人和家庭帶來損害，而且對整個社會和國家乃至全人類造成多方面的危害。因此，吸毒已不僅僅是個人的問題，不只是對個人身體健康侵害的行為，而是具有現(xiàn)實的、客觀的社會危害性的行為。對于吸毒行為的客觀社會危害，刑法不應，也不能將其置之度外。

二、我國現(xiàn)行法律對吸毒行為處置的缺陷

從我國現(xiàn)行法律關于吸毒的立法處置來看，很明顯吸毒在我國只是一種違法行為，對其懲處也僅局限于行政處罰的范疇，這主要包括拘留、罰款、沒收等行政處罰措施。而對吸毒成癮者采用強制戒毒或勞教戒毒的方法，可以視為一種保安處分。筆者認為，吸毒的非犯罪化雖然其立法宗旨在于教育、挽救吸毒者，便于吸毒者能夠重新回歸社會，做對社會主義現(xiàn)代化建設和改革開放的有用之人，但卻存在以下明顯缺憾。

（一）吸毒行為非犯罪化的立法處置與其嚴重的社會危害性不相適應

近年來吸毒人數(shù)的增多和消費市場的擴大直接刺激了的生產加工、走私和販運。從某種意義上來說，也是一種商品，它有一個生產、加工、走私、販運和消費的全過程。毒販要獲得暴利，就必須不斷拓展消費市場，否則其獲取暴利的目的根本無法實現(xiàn)，反過來，吸毒人數(shù)的增多，消費市場的擴大又直接刺激了的生產、加工、走私和販運，從而形成惡性循環(huán)。與此同時吸毒還會引發(fā)大量違法犯罪活動，嚴重破壞社會治安。眾所周知吸毒和犯罪是一對孿生兄弟。由于價格高昂，金山都要被吸空。吸毒者在耗盡個人和家庭財產后，就會鋌而走險，走上違法犯罪的道路，進行販毒、、搶劫、殺人、盜竊、詐騙等犯罪活動。據(jù)報道，我國大中城市中與吸毒有關的犯罪正逐步上升，有些地方與吸毒有關的犯罪已占到犯罪總數(shù)的70%～80%，個別地方比例更高。此外，吸毒后精神亢奮甚至失常也誘發(fā)了部分傷害、搶劫、等犯罪行為，嚴重破壞了社會治安。

（二）吸毒行為非犯罪化不利于遏制非法使用的蔓延

我國非法使用的蔓延，原因是多方面的，但對吸毒行為的處罰過輕是導致吸毒猖獗的重要原因之一。這是必須引起我們高度注意的一個問題。許多吸毒者都熟知“吸毒違法不犯罪”之法律規(guī)定，他們認為既然政府沒有把吸毒規(guī)定為犯罪，那么就說明吸毒的社會危害性較小。許多送進戒毒所強戒的吸毒成癮者也因此不認真接受治療，出所后又照吸不誤，直接導致了復吸率的居高不下。鑒于此，我國應當通過立法將吸毒規(guī)定為犯罪行為，使吸毒人員懾于法律的威嚴而痛下決心戒除毒癮。當然無論是吸毒還是復吸，都是由各種復雜因素造成的，我們不可能企求通過吸毒犯罪化的途徑從根本上消除吸毒和復吸這一社會痼疾，但我們也不能不看到，吸毒犯罪化有其積極的一面，對于遏制我國日益猖獗的吸毒現(xiàn)象將會有重要的作用。

三、吸毒行為犯罪化的可行性分析

（一）吸毒行為犯罪化是抑制犯罪的有力途徑

吸毒刺激著走私、制造、販運及黑市交易日益猖獗。打擊犯罪，僅以走私、販賣、運輸、制造等最終贏利者為打擊對象是不夠的，必須堵住毒源，截斷毒流，消除毒害，從兩頭抓中間截，才有利于打擊犯罪。要控制犯罪，尤其是控制銷售，打擊的消費活動則是必不可少的。吸毒是一項費用高昂的“嗜好”，一經染上則欲罷不能，即使家財萬貫都會傾家蕩產。加之生理、心理受的摧殘，無法正常生活工作，絕大部分吸毒者無正當職業(yè)和正常經濟收入，況且吸毒與其他違法犯罪活動從來就是對孿生子，將吸毒作為犯罪打擊可以抑制因吸毒引發(fā)的一系列其他犯罪。

（二）吸毒行為犯罪化有利于禁毒立法體系的完善

縱觀當今世界各國的刑事立法和禁毒法規(guī)，吸毒是最復雜的社會問題之一，各國政府對吸毒都設有一套防范、控制、矯正措施，有些國家的法律直接將吸毒規(guī)定為一種獨立的犯罪行為，如日本、韓國、蒙古、土耳其、希臘、意大利等,我國的港、澳、臺地區(qū)也將吸毒規(guī)定為犯罪。

全面禁毒是我國對違法犯罪活動所采取的一貫立場，現(xiàn)有法律已將為吸毒者提供吸毒場所的容留吸毒行為規(guī)定為犯罪。非法持有的目的之一是非法消費，法律也規(guī)定為犯罪。在這種情況下，如果不將吸毒行為也規(guī)定為犯罪，就會失去法律規(guī)范內部的協(xié)調統(tǒng)一，也有悖于運用刑罰全面禁毒的立法精神。從反國際合作的角度來看，把這類行為規(guī)定為犯罪，也有助于國際社會的反合作，促進國內的全面禁毒活動。因此，有必要增設吸食、注射罪使從制造、流通、消費等各環(huán)節(jié)都受到法律的制約，從而形成我國刑法對懲治犯罪的完整體系。

四、關于在我國增設吸食、注射罪的立法構想

（一）吸食、注射罪的概念

由上可知，在刑法之中將吸毒行為犯罪化是有深遠的現(xiàn)實意義的，筆者在該部分將提出有關吸毒行為犯罪化的罪名設置、構成要件、量刑方面的設想：從前面的比較研究可知，各國吸毒罪的罪名五花八門，諸如吸毒罪，非法消費罪，非法消費興奮劑罪，公然酩酊、亂用藥物罪，非法消費麻醉品罪，濫用麻醉品罪，吸食鴉片煙罪等，不一而足。聯(lián)系中國國情，同時借鑒各國立法經驗，筆者認為選擇吸食、注射罪的罪名是較為科學和合理的。理由如下：

其一，吸食、注射罪的罪名簡明扼要，通俗易懂，易于被普通公民所理解和接受。同時吸食、注射罪的罪名也鮮明地體現(xiàn)了吸毒行為的本質屬性和基本特征，具有科學性和合理性。

其二，根據(jù)我國現(xiàn)行禁毒立法之規(guī)定，根據(jù)其藥理性質分為品和精神藥物兩大類，因此，我國不可能像泰國等其他國家只規(guī)定非法消費麻醉品罪或濫用麻醉品罪，而對吸食、注神藥物的行為，不予處罰，所以我國不能選擇非法消費麻醉品罪或濫用麻醉品罪的罪名。

其三，美國的公然酩酊、亂用藥物罪將攝取酒精飲料和亂用藥物的犯罪行為規(guī)定在同一個罪名中既不符合我國現(xiàn)行法的規(guī)定，也讓普通公民難以理解和接受（品或精神藥物在我國濫用稱為，而不叫藥物），因而不宜仿效。

吸食、注射罪可以定義為：年滿16周歲具有完全刑事責任能力的自然人，違反國家管理秩序，明知是而吸食、注射，經公安機關戒毒機構強制戒毒后又復吸的或者吸食、注射，情節(jié)嚴重的行為。

（二）吸食、注射罪的犯罪構成要件

1.吸食、注射罪的犯罪主體

吸毒罪的主體，我們認為可以參照大多數(shù)國家或地區(qū)的規(guī)定，確定為一般主體，即只要行為人達到刑事責任年齡，具備刑事責任能力，實施了吸食、注射的行為，就可構成吸毒的主體，具體而言，包括我國公民以及在我國境內的外國人，這里的外國人是指具有他國國籍或無國籍的人。鑒于軍人和國家工作人員身份的特殊性，我們建議軍人和國家工作人員吸毒的，應當作為法定從重情節(jié)予以處罰。我們不主張有些國家規(guī)定只有未成年人才可以構成吸毒罪的主體的立法例。雖然其立法宗旨依然在于通過嚴刑峻法來震懾未成年人，以防止其染上毒癮，從而達到教育、挽救的目的，但是這樣做往往不利于未成年人的社會回歸，不利于未成年人的人格重塑，因此我們建議對已滿16歲不滿18歲的人犯吸毒罪的，依法應當從輕或減輕處罰。

2.吸食、注射罪的犯罪主觀方面

本罪的主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即要求行為人明知自己吸食、注射的是國家管制的，明知自己吸食的行為是破壞國家對的管制并會給社會造成危害結果，卻希望這種結果發(fā)生。行為人的主觀目的通常是為了追求造成的感官刺激。如果行為人受他人欺騙，確實不知道是而誤用，則不構成本罪。此外，毒販為了打開消費市場，引誘、教唆、欺騙行為人吸食、注射的，如果行為人明知是而吸食、注射的，構成吸毒罪。反之，則不構成吸毒罪。

3.吸食、注射罪的犯罪客體

從客體方面來看,吸毒行為侵害的是國家對的管制秩序。我國于1987年11月28日頒布的《品管理辦法》和1988年12月27日頒布的《管理辦法》，對品、的種植和生產、供應、運輸、進出口、使用都作出了嚴格的規(guī)定。各種犯罪無不對特定的管理制度造成直接侵害。根據(jù)《品管理辦法》第21條規(guī)定“品只限于醫(yī)療、教學和各種科研需要，任何個人不得非法使用品”，而吸毒行為正是破壞了國家對品使用的管理制度。至于非法使用國家管制的，仍屬犯罪行為，但鑒于危害性相對較小，在量刑方面可考慮從輕處罰。

4.吸食、注射罪的犯罪客觀方面

本罪的客觀方面可以具體描述為經公安機關的戒毒機構強制戒毒后又復吸的行為。復吸人員主觀上反復多次毒癮未除，主觀惡性較強，具有一定的社會危害性，客觀上多次違反了國家對的管理秩序，符合主客觀相一致原則。這樣的立法設計亦有利于縮小打擊范圍和照顧犯罪者家屬的感情。

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篇(5)

對于治安行政管理權的性質，它是警察作為行政機關代表國家依法履行治安管理職能時所享有的權力，從該職權內容上的行政性上可以看出，它應當屬于行政權。對于刑事偵查權的性質，有的學者認為其是在司法活動的過程中產生的具有司法權和行政權雙重屬性的權力，但這樣的性質定位不能夠使我們認識到權力的本質屬性，不能夠揭示權力在行使中的原則。比較司法權和行政權的特征就可以明顯發(fā)現(xiàn)，刑事偵查權事實上是屬于行政權的。

首先，司法權的消極被動性與行政權的積極主動性，刑事偵查權是一種積極主動的權力，它要求偵查機關及時高效地介入公民的生活，以維護社會秩序和安定為目標，積極主動出擊以預防犯罪、偵破犯罪、打擊犯罪。其次，司法的中立性與行政的傾向國家性，警察在偵查活動中不是中立于政府和當事人之間的，而是代表政府一方對影響社會秩序的人員進行追訴活動，以維護政府對社會的統(tǒng)治。再次，司法權的獨立性和行政權的非獨立性，行使偵查權的警察個體和組織不是獨立于其他警察和上級，而是必須服從和接受來自上級的領導與指揮、命令，是一種上命下從、上下隸屬的關系。最后，司法的終局性和行政的非終局性，刑事警察對被追訴者的人身和財產采取強制措施時，應受中立機構的審查和裁決而不能由自己作最終的裁決。綜上所述，警察行使的治安行政管理權和刑事偵查權在性質上均屬于行政權，即警察權在性質上應當屬于行政權。

二、警察權的濫用

警察權作為行政權的一種，除具有行政權的一般特征外，是具有暴力性質的強制性國家行政權力，它能制約、剝奪公民人身自由、財產權利，它比任何其他行政權力更具有膨脹性、擴張性、攻擊性和侵犯性。警察權的行使是維護國家利益，是對秩序價值的追求，是與之相對的公民權作出讓步的結果，公民權追求的是個人的自由價值。警察權是范圍最廣，影響最大，強制性最強的國家權力。權力如果得不到制約或者限制就極易被濫用，尤其是警察權，它能夠直接、廣泛地限制和剝奪公民的財產權和人身權，如果沒有有效的制約途徑，則帶給公民的將是無盡的傷害，而對于整個社會和公眾則會喪失對法律的信心，破壞法律的尊嚴，損害警察的權威。在實踐中警察權濫用的情形主要包括：

(一)越權行使警察權。在警察的職能權限之外以警察的身份行使權力。

(二)不當行使警察權。應當從重處罰的卻處罰的輕了，應當處罰的輕卻處罰的重了。

(三)違法行使警察權。在執(zhí)法中違反法律的規(guī)定行使職權。

(四)違反法定的程序。注重實體結果，而忽略程序的遵守。

(五)在行使警察權時未遵循一定的原則。例如最小傷害原則或者是及時有效原則，致使產生不必要的傷亡或者是放縱違法犯罪分子。

三、警察權的濫用原因分析

警察權的自身性質決定了該權力的極易被濫用性，但是我們應當認識到權力的濫用并不是必然的，仍然可以通過一些制度加以制約，以保障其順利運行。在我國警察權濫用的原因是多方面的，有警察權行使主體的原因，也有警察權行使的制度缺陷。

(一)主體存在的缺陷

權力的行使最后的承擔者是人，警察權的最終行使者是警察，警察作為有血有肉，有思想有情感的人，有著自然人天然的缺陷。在行使的權力時，因其自身的道德水平、法治素養(yǎng)、職業(yè)能力的高低不同，甚至受環(huán)境、心理等因素的影響而表現(xiàn)出不同的行為方式。在關于警察行使槍支的新聞報道中，有警察醉酒之后與他人發(fā)生糾紛而槍殺老百姓的，有在執(zhí)行公務時對危險性判斷失誤而開槍的，還有警察為了報復女友用槍自殺的。主體的因素對警察權的行使有很大的影響，但并非最主要、最本質的原因，還應看到在制度層面存在的問題。

(二)立法不夠完善

警察權關涉的范圍很廣泛，但是《警察法》中關于警察權行使時需要遵循的原則沒有加以規(guī)定和權力行使的程序等方面的規(guī)定不夠完善，立法的不完善為警察執(zhí)法增加了難度，造成了對警察執(zhí)法制約和監(jiān)督的不足，放縱了警察濫用職權的可能性。立法對權力分配的不合理，是警察權濫用的源頭。警察權的膨脹是指我國警察的職能從警察法規(guī)定的職能泛化到公民生活的幫手，為人民群眾排憂解難、扶危救困，而這些職能之外的行為卻在職業(yè)考核中作為考量的因素，另外以安全保衛(wèi)的角色協(xié)助其他執(zhí)法部門進行執(zhí)法活動。警察權的內容很廣泛，不同的內容在行使時的程序可能會有所不同，但是，單單一部《警察法》是肯定不能夠滿足的。如在《人民警察使用警械和武器條例》中，規(guī)定警察在警告程序無效時可以使用警械或者武器，但在《警察法》中除了要求應當出示證件表明警察身份外，并未對其他程序有所規(guī)定。程序上的空洞，致使警察在行使職權時有更大的隨意性和自由性，也使得對公民權利的保護處于薄弱狀態(tài)四、對警察權行使規(guī)制建議如上所述，權力的濫用并非必然，仍然可以通過設置一定的制度規(guī)則予以規(guī)制，使其在設定的軌道上順利的運行，發(fā)揮其應有的功能和作用。

(一)完善立法

警察權是行政權，行政權的行使必須是依法行使，這要求執(zhí)法是在有法可依的情況下進行的?！毒旆ā窞榫煨惺孤殭嗵峁┝朔较?，具體的部分法或者是行政法規(guī)為其提供細則，但是，對于一些必要的原則，應當作為警察權行使的普遍原則。首先是及時有效原則，行政權要求高效快速的進行，以維護社會秩序，保障社會安全，這要求行使警察權時不僅應當在最快的時間內采取措施，而且要求采取的措施是能夠有效控制社會態(tài)勢和治安形勢，防止危害的進一步擴大。其次是依法行使的原則。這不僅包括依照法定的權限行使職權，而且在行使職權時應當以法定的程序進行。這是行政行為的基本要求，也是法治社會發(fā)展的基本要求。關于警察權行使的具體程序應當在《警察法》中有所規(guī)定，警察行使職權與其他行政職權比起來有更大的強制性，涉及公民的權利和權益更多更密切，因而對其運行程序應當有更明確和慎重的規(guī)范。包括應當明示身份、告訴其執(zhí)法的內容和相應的權利義務，給與陳述申辯的機會，說明作出決定的理由等，如在警察使用槍支時應當首先予以警告，否則程序上是不合法的，是不能夠開槍的。

(二)完善司法監(jiān)督

司法的監(jiān)督不能僅僅在事后，更應該在涉及公民基本權益和自由時將決定權交給法院，由法院審查決定是否需要采取相應的措施限制或剝奪基本權益或自由。司法的提前介入能夠改善執(zhí)法者自己決定自己執(zhí)行的程序不公正的缺陷，司法機關作為中立的第三者能夠提供更加公正的決定，更體現(xiàn)對人權的尊重和保護。在收容遣送、收容教育、行政拘留等治安行政處罰權中，在采取刑事強制措施、刑事偵查手段時涉及到對他人基本權益和自由的，由公安等機關向法院提出申請，交由法院審查決定，法院經審查簽發(fā)令狀，公安等機關收到令狀后采取相應的措施。

(三)改善執(zhí)法環(huán)境

我國政府或者黨務機關對行政機關行使職權的干涉，致使行政有時候不能在應有的途徑上，應當保障警察權行使的相對獨立性，依法行使職權。縱觀我國現(xiàn)狀，行政立法層出不窮，行政執(zhí)法不在于無法可依，而是有法不依，有法不能依的尷尬局面。我國警察在職能之外的權力膨脹，從事非警務活動，雖然促進了警民之間的關系，在一定程度上為警察在民眾心目中的形象起到促進作用。但是當其安全保衛(wèi)角色，聯(lián)合執(zhí)法時，以其強制性進行威懾時，公民對執(zhí)法者的權威因害怕而服從，產生敵對的情緒。警察作為警察權的行使者，其職責在于行使職權，維護社會秩序，保護公共安全，對于非警務活動應當由相關部門進行，其更具有專業(yè)性針對性。將其有限的精力投入在自身職能的行使上。

(四)提高執(zhí)法人員素質

權力的最終執(zhí)行者是人，所以作為實際的執(zhí)行者，警察自身應當提高素養(yǎng)。警察應當樹立人權意識，保障人權觀念是執(zhí)法者抵御警察權濫用的思想武器，在行使職權時以保護公民的權利為出發(fā)點，警察權的濫用必然會導致權利的受侵犯，必須在執(zhí)法者的心中樹立人權意識，防止權力的濫用。警察應當培養(yǎng)法治素養(yǎng)，這要求執(zhí)法者應當有將自己的活動局限在法律授權的范圍之內的信念，依法辦事，不辦人情案。在執(zhí)法中，有程序意識，不能夠只重結果而忽略程序的重要性，嚴格按照法律規(guī)定的程序行使權力。在執(zhí)法中，應當按照法律規(guī)定的原則，既要遵守合法性的規(guī)定，又要符合合理性的要求。

篇(6)

關鍵詞：行政登記；行政許可；行政確認

一、行政登記概念界定

行政登記是指法定的行政機關依據(jù)相對人申請，根據(jù)法律、法規(guī)和行政規(guī)章的規(guī)定來對符合法定條件的涉及到相對人的權利、義務、地位等法律事實予以書面記載并公示的行政行為。①界定行政的登記概念，需從三個要素著手進行考察，即登記相關主體要素、登記范圍要素、登記監(jiān)督要素。

（一）行政登記相關主體

行政登記相關主體，包括行政登記主體及登記申請人。行政登記主體指擁有登記職能的行政機關，如民政部門、公安戶籍管理部門等。該主體有登記職能，同時也負有相應的登記責任，因此當出現(xiàn)登記錯誤或瑕疵登記時，申請人可以對具體登記行為機關向法院提起行政訴訟。

登記申請人可以是普通的自然人個體，為其自身的人身財產權利，具有申請自主、責任歸屬明確的性質。例如婚姻登記是典型的自然人自主登記，并對登記行為有明確責任，一經登記，婚姻雙方登記人的夫妻關系立即生效并負有財產共同、互負照料之義務，擁有生育之權利。申請人也可以是公司法人或法人代表，其自主性相對個體自然人較弱。如公司董事會確定的申請，由法人代表執(zhí)行，法人代表不一定是自主愿意進行申請，但這種申請依然具有嚴格的法律效力。申請人還可以為行政機關內部人員，代表了其履行某種規(guī)定內職權時，按照規(guī)定進行登記以便監(jiān)督與管理。

（二）行政登記范圍

行政登記范圍，需在法律、法規(guī)、規(guī)章的嚴格規(guī)定之內，這由行政登記本身來源決定。法律中有什么樣的登記規(guī)定，才能有什么樣的申請與登記行為。同時，登記的條件必須符合法律所規(guī)定的有關事實，否則登記應屬無效。在法律規(guī)定的范圍內，行政登記的內容又包含人身權、財產權兩大方面。

（三）行政登記監(jiān)督

行政登記的監(jiān)督方式，有內部監(jiān)督與外部監(jiān)督兩種監(jiān)督途徑。內部監(jiān)督往往是作為行政行為的常規(guī)監(jiān)督，為防止出現(xiàn)、錯誤登記等情況，行政機關通過上下級監(jiān)督、行政監(jiān)察與審計機關監(jiān)督等方式來保證行政行為的有序運行。

外部監(jiān)督，從判例來看主要是司法監(jiān)督和媒體輿論監(jiān)督。行政登記屬于申請人向行政機關申請的以權利確認為目的的登記請求，一旦出現(xiàn)瑕疵登記，可能出現(xiàn)對申請人的相關利益造成損害或提供不當?shù)美Ｒ蝗缃裹c訪談報道的四川省自貢市富順縣的一位老人由于戶籍登記部門的登記錯誤，其戶口本的生日整整小了22歲，導致老人無法享受農村養(yǎng)老保險。②又如成都的一名女子為了將父親的戶口從老家移到成都，從而辦理成都社保，隱瞞、欺騙民政部門，與父親登記結婚，后因無法辦理戶口與社保而訴諸司法，裁定婚姻無效③。第一個案例，是戶籍登記部門的錯誤造成申請人的利益受損，通過了《焦點訪談》這個媒體欄目的報道后，當?shù)嘏沙鏊杆俑说怯涘e誤，完成了媒體輿論監(jiān)督。第二個案例，是申請人為謀取利益，欺騙民政登記部門，造成了登記錯誤，最后通過司法監(jiān)督的途徑，恢復了申請人父女的人身關系，完成了登記監(jiān)督。

二、行政登記的法律性質

（一）行政登記與行政許可

國內學者主張把登記歸屬廣義的許可范疇④，與狹義的行政許可、行政特許、行政認可、行政核準并列。該說法與我國的現(xiàn)行的行政許可法同源，行政許可法中將個人、企業(yè)或者其他組織的設立等登記行為納入行政許可法的調整范圍。

行政登記與行政許可顯然是具有一定關聯(lián)性的。有學者認為，行政登記是行政許可的一種形式，導致不同的稱呼的原因不過是由于行政登記理論和實踐的復雜性、立法所使用語言的不統(tǒng)一，登記的本質依然是許可。⑤我國許可行為的表現(xiàn)形式有許可證、執(zhí)照、注冊登記等。⑥亦有學者認為：“就行政許可行為而言，我國法律規(guī)范性文件中又將其稱為核準登記、審查批準、檢驗等?！雹叩聦嵣?，許可和登記有根本之區(qū)別。

第一，前提不同。早有日本學者指出了二者不可混淆的界限：“其一，凡經認可之事，有法律上之功用，故非法律所能禁止；其未經認可者，不過無此等功用，故法律得以禁止之。反是則免許，蓋免許之事早為法律所禁止者也。其二，凡免許之事，概早己為法律所禁，故非得免許不可；若認可者，其為不為自由也，非先為法律所禁也?！雹嘣S可是以國家全面禁止為前提，以對符合法律要件的對象的行為進行解禁，允許其從事原為國家禁止的特定活動。而登記沒有全面禁止，行政機關對符合條件的相關對象可以予以登記，從而保障部分非特有的權利。

第二，其功能與目的不同。行政許可的目的在于管制，即事先限定行為的可行性，從而對行政相對人的行為加以嚴格控制，非經行政許可從事某種行業(yè)或活動即為違法，相對人就要承擔相應的違法責任。行政登記的功能則是通過由專門國家機關對信息進行收集、整理、對外公開，將統(tǒng)一、權威的信息展現(xiàn)給社會主體，維護和保障社會的正常秩序⑨，是國家進行法律控制的輔助手段。

第三，法律效果不同。行政許可在限制某種活動的前提下，賦予少數(shù)個體進行被限制活動的權利和資格；而行政登記則是就相對人的既有權利或相對人申請的某一事實的官方承認記錄，以備檢查，沒有賦予新的權利與資格，且大多數(shù)情況下屬于履行義務，比如稅務登記。

（二）行政登記與行政確認

行政確認指行政主體對有疑義或有爭議的特定法律關系和法律事實進行認定并宣告其存在與否或正確與否的宣告行為。由于行政登記的某些特征與行政確認行為相符合，于是有學者將行政登記納入到確認性行政行為之中，認為行政登記既可以是由行政機關負責進行的一種事實情況統(tǒng)計，又可以是對申請人申請的特定事項在審查批準基礎上，記載于簿冊并發(fā)放相應證書，確認特定權利義務關系的一種法律制度和行為。

行政登記是一種官方認可的記載，與行政確認有相似之處。第一，從內容看，二者都是對行政行為相對人的權利、義務和法律關系等進行官方認可和證明。行政登記的功能是公開準確信息，使社會其他成員知曉，并尊重其作為公共利益地位的對抗效力，這同行政確認基本是一致的。第二，從法律效果來看，二者都不能對行政行為相對人產生直接的行政法責任。以登記為例，如果未經登記而進行的活動（如不動產轉讓登記），只是看作無效的行為，一般不必承擔損害公共利益的補償責任，而確認也是如此。第三，從行政強度上看，較之行政許可、行政處罰等，登記與確認的行政強度都是很弱的，這是因為登記和確認都是以相對人已經提出的權利或身份的訴求為對象來行使不帶主觀性的意思表示，如婚姻登記行為，民政部門只能做出是否承認申請人的婚姻關系的意思表示，而不能為申請人選定結婚對象。因此許多學者將行政登記與行政確認相關聯(lián)，是有一定根據(jù)的。

三、結語

行政登記作為獨立的法律概念存在是極有必要的。綜合比較之下，可以更加清晰地看出登記的本質屬性和特點，是一種在私法上已經確定權益關系的確認。其功能意義在于公示于眾，使人知曉，并且按照登記的法律效果推斷法律關系。（作者單位：廣西大學法學院）

注釋：

① 王巖.行政登記法律屬性研究.知識經濟，2008（7）.

② 2014年2月27日央視“焦點訪談”曝光的四川自貢市富順縣派出所將母親的戶口本和兒子的身份證登記為“同年同日生”事件.

③ “北京晨報”第A06版：國內新聞2014年2月16日“為辦戶口父女“結婚””.

④ 應松年主編.行政法學新論.中國方正出版社，1998：248.馬懷德.行政許可制度存在的問題及立法構想.載中國政法大學科研處編“優(yōu)秀論文選集”.中國政法大學出版社，1998：230.

⑤ 楊建順.日本行政法通論.中國法制出版社，1998（2）：419.

⑥ 應松年.行政行為法.人民出版社，1992：429.

⑦ 楊文忠.行政法學.黑龍江出版社，1994：191.

篇(7)

關鍵詞： 法治思維 法治方式 基層社會治理

黨的十八屆四中全會《決定》指出，全面推進依法治國，基礎和重點都在基層，基層治理法治化水平直接關乎社會穩(wěn)定大局，意義十分重大。

一、基層社會治理法治化是現(xiàn)代社會治理的應有之義

現(xiàn)代社會治理的核心就是法治。法治一方面通過調節(jié)其特有的結構調節(jié)社會關系，并在此基礎上對社會治理的合法性加以解決。另一方面法治通過國家強制性保障社會治理活動的法律權威性；最后法治通過確定邊界和底線使社會治理活動有可預期性。法治中國建設的重點和基礎就是基層社會治理法治化，社會矛盾和沖突多發(fā)于基層，集中體現(xiàn)于基層治理中，伴隨著社會轉型和經濟轉軌，加速推進基層社會治理法治化已成為現(xiàn)實問題?；鶎由鐣卫矸ㄖ位诂F(xiàn)代社會治理和國家治理能力現(xiàn)代化而言有著無法替代的作用，主要體現(xiàn)在可以提高社會治理方式的創(chuàng)新程度，充分調動各方面積極性，實現(xiàn)社會治理資源的整體優(yōu)化。換一個角度來講，基層治理法治化是體現(xiàn)和反映國家治理能力的“風向標”。

就我國當前國家治理能力和治理體系建設實際情況來看，基層治理法治化所起的作用是關鍵性和基礎性的，同過去以“管控思維”為主體的社會治理方式相較而言，法治化治理方式能夠最大程度實現(xiàn)人民群眾的利益訴求并在最大范圍內聚集民意。法治化治理方式通過制度建構方式，運用法律手段，可以最大限度杜絕管理部門、管理人員的“不作為”、“亂作為”，真正實現(xiàn)“運用法治思維和法治方式化解社會矛盾”等目標。

二、社會治理的法律屬性包含法治思維和法治方式

從理論而言，社會治理是一項公共職能，為了實現(xiàn)這一公共職能，社會治理的主體可以采用行政命令，行政計劃、行政處罰等一系列管理手段。因此，“社會治理”在很大程度上可以講本質上就是公權力的行使，是行政行為的實施。在現(xiàn)代法治國家，只要是權力的實施行使，就必須受到法治約束，只要是權力的意思表示就必須符合法治精神。社會治理采取的行政行為本質就是法律行為，這是社會治理的法律屬性。這一點從根本上決定了社會治理中必然包含法治思維和法治方式的普遍運用。具體而言，體現(xiàn)在以下方面：一是運用法治思維和法治方式實現(xiàn)社會治理主體的法治化。就社會治理的國家公權力而言，管理職能之間的空缺、重疊和沖突都需要運用法治思維、法治機制和法治方式協(xié)調、溝通和解決；就社會治理的社會公權力而言，公共職能與國家職能的界限、分工、沖突需要運用法治思維和法治方式明確、指導和協(xié)調。二是運用法治思維和法治方式確保社會治理行為的法治化。社會治理行為作為一種行政行為，體現(xiàn)了行政行為一般性原理，體現(xiàn)著自由裁量權的運用。而且現(xiàn)實中，在社會治理中，這種自由裁量權的行使會直接面對尖銳的利益沖突、強烈的價值碰撞和巨大的社會訴求，其運用得當與否將最直接影響國家形象及公民的法治信仰。三是運用法治思維確保社會治理責任的法治化。有權力就有責任，責任是權力的本質屬性，而且這種責任應當且必須是一種法律責任。法治思維與權力思維的差異之處就在于是否承認權力的最高性。法治思維認為法律的權威高于權力，公權力的行使者必定需要承擔相應的法律責任。

三、運用法治思維和法治方式推進基層社會治理存在的問題

（一）存在制度障礙

雖然國家層面和地方層面都有關于基層社會治理的法律、法規(guī)、規(guī)章和條例。但從現(xiàn)實情況看，實現(xiàn)社會治理法治化面臨著嚴重制度障礙：其一，現(xiàn)在制度已經相對落后。我國原有相關法規(guī)是適應傳統(tǒng)社會管理模式而形成的，社會管控思維嚴重，與基層社會治理法治化要求的法治思維和法治方式相去甚遠，出發(fā)點和制度建構的主要做法完全不同，無法適應當前社會發(fā)展。其二，立法相對滯后。進入新時期以來，特別是黨的十以后，實施由“社會管理”向“社會治理”，由“行政色彩”向“法治主導”轉變以來，許多地方在實踐中已經做了許多有益嘗試，且取得了一系列富有創(chuàng)新意識的成果，但是相應的立法工作卻顯得滯后，特別基層自治組織、基層治理機制合法性問題，涉及老百姓利益保障問題的許多方面仍未納入法治保障軌道。其三，法規(guī)效力層級不足。從目前現(xiàn)實情況來看，從國家立法層面來看，有關基層社會治理的法規(guī)較少且缺乏可操作性。許多地方通過地方政府立法對現(xiàn)實矛盾加以調節(jié)，但是這些地方性法規(guī)效力不高，甚至因為沒有先例可循，在一定程度上違反相關上位法規(guī)的問題。使運用法治思維和法治方式推進基層社會治理的基礎不復存在，何以談其效果和作用？

（二）運用法治思維和法治方式的能力不足

黨的十八屆四中全會《決定》提出：“黨員干部是全面推進依法治國的重要組織者、推動者、實踐者，要自覺提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定的能力。”因此，全面推進依法治國，關鍵在黨，關鍵在人，關鍵在于提高各級領導干部的法治思維和依法辦事能力。當前基層社會治理主體，特別是一些黨員干部運用法治思維和法治方式的能力不足，一方面體現(xiàn)在黨員干部的法律知識儲備不夠、依法治理的傳統(tǒng)和氛圍缺失，另一方面是在客觀上大量存在許多領導干部不愿意用法治思維和法治方式，而是采取行政手段的“短、平、快”，更有甚者提出法治方式讓其“畏首畏尾”，在一些場合發(fā)表進一步加強社會管控的傳統(tǒng)思維。

（三）行政手段的路徑依賴

隨著經濟社會發(fā)展，特別社會結構和利益需求呈現(xiàn)多元趨勢越來越明顯的背景下，行政手段難以“一招定天下”，需要多種手段協(xié)調，其中法律手段應該成為主導，如前所述，行政手段應在法律框架設立的范圍內發(fā)揮效用。過去中國，在人-單位-國家這樣的架構下，通過上行下達執(zhí)行行政命令實現(xiàn)社會治理確實有著無法比擬的優(yōu)勢，但是面對社會主體的多元化和社會分層的現(xiàn)實情況，過分依賴行政效率只會導致基層社會治理陷入僵局，而且極易導致權力尋租，導致腐敗。這樣的路徑依賴極易發(fā)生打著“發(fā)展壓倒一切”等片面觀點的旗號，時不時發(fā)生突破法律邊界的行為，甚至侵犯公民權利，認為改善了群眾生活，盡管違法但是可以被理解。如此種種，突破法律邊界和底線，不惜一切代價和手段處理矛盾糾紛，最后結果往往是進一步激化矛盾，是短視行為，于長遠發(fā)展有百害而無一利。

四、運用法治思維和法治方式推進基層社會治理的有效路徑的思考

（一）最關鍵的是領導干部要具有法治意識和法治觀念

通過自覺學習，增強憲法法律至上的理念，通過法治思維進行思考，將依法治國、依憲治國的理念內化于心；通過比較法治思維、法治方式與人治思維、人治方式在治國理政方面的優(yōu)劣，使領導干部充分認識運用法治思維和法治方式治國理政的必要性，改變過去那種“以言代法”、“以權壓法”的“人治”思維模式，以法治眼光看待一切，明確法定職責必須為、法無授權不可為，決不允許任何領導干部有超越法律的特權，始終牢記法律底線不可觸碰、法律紅線不可逾越；通過干部教育培訓等多種形式，潛移默化地影響領導干部的法治精神、法治意識和法治信仰，使領導干部成為法治的忠實崇尚者、自覺遵守者、堅定捍衛(wèi)者。

（二）重視正面引導和反面警示兩方面作用

榜樣的力量是無窮的，要充分運用正面典型的引導作用，使領導干部養(yǎng)成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治習慣。同時對反面典型的警示、警戒作用不能忽視，應在組織、人事管理等重點領域堅持給人治亮“紅燈”，只有這樣才能促使所有領導干部自覺提高運用法治思維和法治方式的能力。

（三）要在領導干部政績考核上強調法治指標

正如黨的十八屆四中全會公報指出的：“提高黨員干部的法治思維和依法辦事能力，把法治建設成效作為衡量各級領導班子和領導干部工作實績的重要內容，納入政績考核指標體系。把能不能遵守法律、依法辦事作為考察干部重要內容。”因此要將法治指標納入對各級領導干部的考核之中，把法治建設成效納入政績考核指標體系，各級組織部門要把是否具有法治思維、法治方式和法治能力作為考察干部的重要內容，提拔重用那些運用法治思維、法治方式的領導干部，通過激勵機制，促使更多領導干部積極運用法治思維和法治方式解決問題。

（四）要積極營造法治環(huán)境

推進法治文化建設，努力營造穩(wěn)定有序的法治文化氛圍，使領導干部習慣法治思維，習慣用法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定，使其養(yǎng)成良好的法治思維習慣，形成優(yōu)秀的法治思維品格，養(yǎng)成良好的法治能力，形成推進依法治國的良好法治氛圍。

崇尚憲法和法律的權威，根據(jù)法律思考，把法律當成思考、解決問題的出發(fā)點和歸宿。法治思維在現(xiàn)階段主要指限制、約束權力任意行使的思維。法治思維改變了一些領導干部思想中存在的重權力輕權利、重治民輕治官、重管理輕服務等思維誤區(qū)；法治方式指領導干部遵循法治原則和法治精神依法治理，通過制定、執(zhí)行法律，運用法律方法治國理政的行為方式。法治思維與法治方式的核心是用權利制約權力，加強對權力運行的監(jiān)督和制約，強化對權力行使的約束和規(guī)范，約束公權力、保障私權利。

總之，我們需要提高領導干部的法治素養(yǎng)，堅持法治導向，提升法治能力，推進基層社會治理法治化建設。

參考文獻：