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篇(1)

 

一、民法的基本原則

 

(一)平等原則《中華人民共和國民法通則》的核心理念是平等，這既體現(xiàn)了民法調(diào)整各主體之間的財產(chǎn)、人身關(guān)系，也體現(xiàn)了民事法律關(guān)系的實質(zhì)。民法為民事主體提供機(jī)會的平等(程序的平等)，在平等主體之間的較量中對其平等資格進(jìn)行確認(rèn)，盡量實現(xiàn)每個人都站在相同的起跑線上。

 

(二)意思自治原則《中華人民共和國民法通則》規(guī)定："民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則"。該規(guī)定的實質(zhì)是意思自治原則。[1]意思自治的內(nèi)涵是：保障當(dāng)事人從事民事活動之時不被國家權(quán)力、其他當(dāng)事人非法干涉，享有充分的意志自由。

 

(三)誠實信用原則《中華人民共和國民法通則》第一次明確提出誠實信用的原則，這不僅是立法上的突破，而且是民法理論上的突破。具體來講，這種意志如果基于主體的良好行為，就是客觀誠信;這種意志如果需要主體也能夠有不傷害他人的思維，就是主觀誠信。

 

(四)禁止權(quán)利濫用原則一些學(xué)者指出《中國人民共和國民法通則》第七條確立了"權(quán)利不得濫用"原則。然而，該原則是學(xué)術(shù)界從立法精神中抽象而得來的，而《民法通則》采用列舉方式規(guī)定了權(quán)利濫用的四種行為。

 

(五)公序良俗原則《中華人民共和國民法通則》中第七條規(guī)定："民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。"事實充分證明，"公序良俗"是社會發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，是一個動態(tài)、不確定、模糊、發(fā)展的概念。

 

二、民法基本原則的適用

 

民法規(guī)范是屬于應(yīng)然世界的事物，要發(fā)揮其實際的作用，其必須被實現(xiàn)，這就是民法的適用。而作為民法基本原則的適用，[2]根據(jù)適用的范圍，可從廣、狹義上區(qū)別討論。廣義上的適用可分為立法適用，行為適用和裁判適用。而嚴(yán)格意義上的法的適用僅指裁判適用，即司法適用。而裁判適用基本原則時，根據(jù)基本原則是否被具體化為具體的法律規(guī)范或法條的不同，又可以將基本原則區(qū)別為具體化的原則與非具體化的原則。

 

法學(xué)家們注意到，有的基本原則已被法律具體化為具體的法律規(guī)范或法條，處理系爭時法官可以直接適用這些法條或法律規(guī)范。而有的基本原則因其本身過強(qiáng)的不確定性而并未、也不可能具體化為具體的法律規(guī)范或法條。

 

前者如私權(quán)神圣原則，意思自治中的契約、婚姻自由， 自己責(zé)任與過失責(zé)任原則等均已由相應(yīng)的法律規(guī)定而具體化，甚至在誠實信用原則基礎(chǔ)上產(chǎn)生的如禁止詐欺原則，禁止不正當(dāng)競爭原則、物的瑕疵擔(dān)保與權(quán)利瑕疵擔(dān)保原則等具體原則(或規(guī)則)已具體化為法條而可直接適用。對于未被具體化的基本原則，甚至那些形式上用法條明確宣示的法律原則，因其尚未達(dá)到可以涵攝案件事實的那種真正意義上的法條程度，其本身根本不具備構(gòu)成一法條或法律規(guī)定所必不可少的法律要件和法律效果，當(dāng)然不能直接適用。

 

用德國法學(xué)家拉倫茨的話說："[3]法律原則通常只有主導(dǎo)性法律思想的特質(zhì)，其不能直接適用以裁判個案，毋寧只能借助法律或司法裁判的具體化后才能獲得裁判基準(zhǔn)"。對于這些尚未具體化為可直接適用的法條的基本原則而言，其適用必須經(jīng)具體化后方能適用，而具體化的途徑或方法有三：

 

一是借助已有的下位原則，進(jìn)一步具體化，直到取得了實際的法條形式，具有可以涵攝案件事實的規(guī)則特質(zhì)，才可以獲得具體實現(xiàn)。當(dāng)民法的基本原則最后具體化為可以直接適用的規(guī)則時，它實際上是找到了承載它的可適用的法條形式，在這里，可以被適用的是已具體化的法條本身，而非作為法律理由的民法基本原則本身。

 

二是將基本原則作為法律解釋的工具或規(guī)則，運(yùn)用基本原則解釋法律原則間、法律規(guī)定間的矛盾沖突，甚至包括當(dāng)事人合同(行為)間的矛盾沖突，結(jié)合其他具體規(guī)定的法條一并協(xié)調(diào)適用。諸多法律原則間，可能彼此矛盾，這種情況下，下位的原則應(yīng)該受到更上位原則的協(xié)調(diào)，當(dāng)最高層原則發(fā)生矛盾時，應(yīng)相互協(xié)調(diào)，互為讓步，最終取決于個別原則在這個原則構(gòu)成的體系中的價值如何。

 

當(dāng)然，具體法律規(guī)定間的矛盾沖突包括爭議當(dāng)事人間的合同矛盾(條款矛盾)等均可由法律基本原則解釋協(xié)調(diào)解決，進(jìn)而達(dá)到基本原則具體化的目的，但顯而易見，通過這樣的解釋協(xié)調(diào)，基本原則并沒有、也無須被直接適用。

 

三是由法官以基本原則作為創(chuàng)設(shè)性司法活動的授權(quán)基礎(chǔ)，在法律有漏洞或存在法的續(xù)造必要時，援引基本原則條款通過創(chuàng)設(shè)補(bǔ)充規(guī)則、具體規(guī)則、甚至具體規(guī)范的過程，進(jìn)行法律補(bǔ)充，實現(xiàn)基本原則的具體化。由于社會生活的不斷變化、發(fā)展與法律的相對滯后性，使得任何成文法都必然存在局限性，也必然存在法律漏洞。

 

為克服成文法的局限性，彌補(bǔ)成文民法的漏洞，法律尤其是民法允許法官在民法基本原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)設(shè)性的司法活動。而如誠信原則，權(quán)利不得濫用原則，公序良俗原則等因其本身的不確定性、非規(guī)范性等特點，本身就是法官自由裁量活動的原則基礎(chǔ)，在這些原則基礎(chǔ)上，通過法律補(bǔ)充性工作，將基本原則具體化為具體規(guī)則、補(bǔ)充規(guī)則甚至具體法條而達(dá)到具體化的目的，但這一法律補(bǔ)充的創(chuàng)設(shè)活動，也并非是對基本原則的直接適用。

 

三、我國民法基本原則的適用困境化解

 

民法基本原則的司法適用關(guān)系民法建設(shè)，關(guān)系人民權(quán)益。化解民法基本原則的適用困境，對于促進(jìn)民法全面發(fā)展、維護(hù)人民合法權(quán)益，具有十分重要的意義。因此，須從案例指導(dǎo)制度、法官隊伍建設(shè)、法官地位、監(jiān)督機(jī)制等方面，探索科學(xué)合理行使自由裁量權(quán)的新路徑。

 

(一)不斷完善案例指導(dǎo)制度進(jìn)一步規(guī)范指導(dǎo)性案例的選擇、報送等技術(shù)領(lǐng)域的做法。中院相關(guān)部門、基層法院在平時工作中，倘若遇到符合指導(dǎo)性案例選編標(biāo)準(zhǔn)的案件，要展開案例培育、編工作寫，盡快把案例相關(guān)資料呈送中院案例組織工作日常辦事機(jī)構(gòu)。待中院研究機(jī)構(gòu)初選后，把相關(guān)材料提交本院討論，形成報告送至省高院，經(jīng)由省高院討論最終上報最高人民法院。

 

(二)著力加強(qiáng)法官隊伍建設(shè)健全法官培養(yǎng)機(jī)制。要提高進(jìn)入法官隊伍門檻，加大引進(jìn)專業(yè)人才力度，選聘本科以上學(xué)歷人員。完善制度設(shè)計，嚴(yán)把入口、規(guī)范出口，嚴(yán)格法官遴選程序，建設(shè)一支專業(yè)、高素質(zhì)的法官隊伍。做好人才招聘工作，拓寬選人用人視野，規(guī)范招聘規(guī)章制度，更加注重對綜合素質(zhì)的考核。

 

(三)切實提升法官地位深化先行法官工資體制改革。目前，法官工資由地方財政撥付，辦案經(jīng)費(fèi)也由地方財政撥付。在面對涉及地方政府的復(fù)雜案件時，法官很難依據(jù)民法基本原則科學(xué)合理行使自由裁量權(quán)。因此，有必要實現(xiàn)法官工資由省(自治區(qū)、直轄市)財政直接撥款。這樣也有利于統(tǒng)一省內(nèi)法官待遇，促進(jìn)省內(nèi)法官資源的合理流動。

 

(四)加快健全監(jiān)督機(jī)制自由裁量權(quán)雖有一定的自由度，但不可無限放大，失去限制。自由裁量權(quán)失去監(jiān)督和懲罰，后果十分嚴(yán)重。當(dāng)前，我國從多方面制約法官的裁判活動，初步形成多層次、全方位、廣覆蓋的監(jiān)督體系，即以國家專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)為監(jiān)督主體，社會團(tuán)體、社會輿論、人民群眾監(jiān)督為輔的多元監(jiān)督機(jī)制，有效地監(jiān)督了法官的裁判活動、自由裁量權(quán)的行使。

篇(2)

論文摘要：刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。

一、刑事訴訟基本原則的概念和特點

刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。

刑事訴訟基本原則有以下特點：

（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現(xiàn)在訴訟活動的各個方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。

（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導(dǎo)意義。它不僅要求國家的專門機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且要求各種訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)遵守，它是一切參加到訴訟中來的機(jī)關(guān)和人的行為規(guī)范。

二、刑事訴訟基本原則的體系

刑事訴訟基本原則的體系是指由各個刑事訴訟基本原則相互聯(lián)系構(gòu)成的有機(jī)整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內(nèi)容：（一）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職務(wù)原則；（二）專門機(jī)關(guān)與群眾相結(jié)合原則；（三）以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進(jìn)行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則；（八）檢察監(jiān)督原則；（九）未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法原則；（十一）刑事司法協(xié)助原則。

以上十一項刑事訴訟基本原則是一個互相聯(lián)系的統(tǒng)一體系，其中任何一項基本原則的實現(xiàn)雖有其獨(dú)立性，但又與其他原則的正確執(zhí)行相關(guān)連，違反了其中任何一項基本原則，其他有關(guān)原則的貫徹也必然會受到影響。

三、確立刑事訴訟基本原則的意義

刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實踐中對刑事訴訟活動規(guī)律的概括和總結(jié)，既體現(xiàn)了我國司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，又為深化司法改革，實現(xiàn)司法公正創(chuàng)造了條件。

（一）刑事訴訟基本原則對于刑事程序立法具有指導(dǎo)意義。從宏觀上講，刑事訴訟基本原則是制定各種刑事法律規(guī)范，尤其是刑事程序法的理論支點；具體刑事程序所體現(xiàn)的刑事訴訟基本原則，是刑事訴訟基本原則的具體化或延伸。比如，回避、辯護(hù)、等制度的確立正是保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則的具體化和延伸。

篇(3)

【關(guān)鍵詞】民法；基本原則；價值；效力

目前，中國經(jīng)濟(jì)正面臨著國際社會的機(jī)遇和挑戰(zhàn),中國的市場經(jīng)濟(jì)要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗,必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強(qiáng)法治建設(shè)對保障我國市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關(guān)理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對民法的各項規(guī)定及其實施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識是一致的，沒有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經(jīng)濟(jì)條件決定的。

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認(rèn)為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點，但同時又表現(xiàn)出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結(jié)合了起來，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時代的發(fā)展而與時俱進(jìn)，實現(xiàn)法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現(xiàn)著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現(xiàn)法律的與時俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對穩(wěn)定，實現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)定時，當(dāng)事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時，須對所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠實信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟(jì)法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實意義的是，我國目前正在進(jìn)行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設(shè)和社會主義經(jīng)濟(jì)政治制度的完善都具有深遠(yuǎn)的意義。

【參考文獻(xiàn)】

［1］梁慧星.《民法總論》法律出版社1996

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關(guān)鍵詞民法 基本原則 民法精神

中圖分類號:D913 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2010)04-290-01

一、何謂“民法基本原則的位階”

民法基本原則的位階,是從法律位階引申而來的一個概念。法律位階是對不同法律規(guī)范的效力高低進(jìn)行的排序,其基本規(guī)則是“上位法效力優(yōu)于下位法”。民法基本原則的位階則是指民法各基本原則的效力高低位序,主要解決民法各基本原則在適用中出現(xiàn)沖突時如何確定優(yōu)先順序的問題。

解決好民法基本原則的位階問題,有助于完整建構(gòu)起包括民法原則、民法規(guī)則在內(nèi)的民法規(guī)范適用規(guī)則,增強(qiáng)民法的適用性,也有助于樹立民法基本原則的權(quán)威,對于民法理論研究及司法審判都具有重要意義。

二、民法基本原則的位階評判之范式

確定民法基本原則的位階是一個非常復(fù)雜的問題。首先,民法基本原則是一個開放的概念,并非明確的法律規(guī)則,客觀上存在著不確定性,進(jìn)行效力排序就具有一定的實際困難;其次,司法適用中各原則沖突的情形林林總總,而囿于地域性司法資源的局限以及“個案平衡”司法理念的介入,在實際司法適用中具體優(yōu)先適用哪一原則具有一定的偶然性。

筆者認(rèn)為,若想對民法基本原則進(jìn)行排序,首先要確定一定的評價標(biāo)準(zhǔn),進(jìn)而依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)確定各基本原則的效力位序。而若想確定一定的標(biāo)準(zhǔn)對民法基本原則進(jìn)行評價,就必須得站在更高的高度來審視民法各原則,必須找尋各原則之上的總原則或曰是“元原則”,在這一總原則指導(dǎo)之下,再來提綱挈領(lǐng)地重新審視民法各原則相互之間的關(guān)系,進(jìn)而確定各原則的位階高低。

基于上述分析,筆者認(rèn)為確定民法各基本原則的位階順序的基本方法應(yīng)該是:先確定民法各基本原則的“元原則”;再分析“元原則”與各基本原則之間的關(guān)系;最后,確定民法基本原則的位階。

三、“私權(quán)自治優(yōu)先”是民法基本原則的“元原則”

對于民法具有哪些基本原則,不同的時代有不同的內(nèi)容、不同的學(xué)者有不同的分析、不同的民法典亦有不同的規(guī)定。通說認(rèn)為民法基本原則包括:(1)平等原則;(2)自愿原則;(3)公平原則;(4)誠實信用原則;(5)公序良俗原則。

筆者認(rèn)為,民法基本原則的“元原則”乃是“私權(quán)自治優(yōu)先”,具體理由如下:

第一,“私權(quán)自治”原則隱含著自愿原則、平等原則。這可從兩個方面來分析:其一,私權(quán)自治原則的最直接體現(xiàn)就是自愿原則。所謂“自治”,當(dāng)然是意志自由前提下而為法律行為,其實質(zhì)就是意思表示自由,是從主體行為的主動性角度來體現(xiàn)私權(quán)自治,是“私權(quán)自治”原則在民事行為過程中的體現(xiàn);其二,只有主體平等才可能實現(xiàn)私權(quán)自治,因而平等原則是私權(quán)自治原則的題中應(yīng)有之義。私權(quán)自治原則體現(xiàn)在民事主體相互關(guān)系方面就是主體平等——我們很難想象不平等的民事主體之間還能做到行為自由或是意思表示自由?？梢?“私權(quán)自治”原則具有高度涵蓋性,可以成為平等原則、自愿原則的上位原則。

第二,誠實信用原則、公序良俗原則旨在限制“私權(quán)自治”原則,系該原則之例外?？陀^上,私權(quán)自治原則存在被濫用之虞,而為防止私權(quán)自治原則被濫用,誠實信用原則、公序良俗原則應(yīng)運(yùn)而生,這些原則也就成為限制適用“私權(quán)自治”原則的規(guī)定。

第三,公平原則則是在上述原則皆不宜適用,且當(dāng)事人一方受有重大損失需予以填補(bǔ)時,由法官依據(jù)實際情形在當(dāng)事人之間進(jìn)行責(zé)任分配,旨在平衡當(dāng)事人之間的利益,是在特殊情況下對各主體私權(quán)自治結(jié)果的一種保障,乃為實現(xiàn)一種“矯正的正義”,并未脫離私權(quán)自治優(yōu)先這一原則的本質(zhì)。

結(jié)合上述論述,筆者認(rèn)為:“私權(quán)自治優(yōu)先”這一總原則蘊(yùn)含著平等原則、自愿原則,協(xié)調(diào)了公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則,從而使民法基本原則回歸了民法的要義,這一原則可成為民法基本原則的“元原則”。

四、民法基本原則的位階分析

筆者認(rèn)為,民法基本原則的位階主要體現(xiàn)在司法中的個案平衡中,不宜對全體基本原則進(jìn)行簡單排序,依照優(yōu)先適用的先后順序其位階分析如下:

第一, 民事強(qiáng)行法優(yōu)先。

第二, 在不違背“私權(quán)自治”原則的前提下,自愿原則或是意思自治原則優(yōu)先適用,平等原則次之,公平原則再次之,且公平原則非在別無他法平衡當(dāng)事人之利益時不得適用。

第三,在“私權(quán)自治”原則被濫用情況下,適用誠實信用原則、公序良俗原則的順序較為復(fù)雜,更多體現(xiàn)在個案平衡中。誠實信用原則、公序良俗原則因有更多的道德評判和自由裁量在其中,在實際適用中極為被濫用,故應(yīng)予以謹(jǐn)慎適用?；具m用原則為:優(yōu)先適用誠實信用原則,其次適用公序良俗原則,且非到嚴(yán)重危及公共秩序、公共利益和公認(rèn)之合法的善良風(fēng)俗之時不得適用后一原則。

注釋: 

一般認(rèn)為,民法基本原則還包含"禁止權(quán)利濫用原則",但在筆者看來,禁止權(quán)利濫用原則與誠實信用原則、公序良俗原則之間并不是平行關(guān)系,而是種屬關(guān)系:禁止權(quán)利濫用原則實際上已經(jīng)包含了誠實信用原則、公序良俗原則,但其表述則較籠統(tǒng),且誠實信用原則、公序良俗原則更多為世人承認(rèn),因而不妨只采用此兩原則。

 

參考文獻(xiàn):

[1]魏振瀛主編.民法.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.2000年版.

[2]孫憲忠主編.民法總論.社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社.2004年版.

篇(5)

關(guān)鍵詞：基本原則；內(nèi)涵；社會價值

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）02-0091-02

一、正確理解民法領(lǐng)域的幾對范疇

要準(zhǔn)確理解民法的基本原則的含義，就必須聯(lián)系民法的原理，原則和規(guī)則來加以區(qū)分。如對原則一詞的詞義進(jìn)行分析就不難發(fā)現(xiàn)，不管是在漢語中還是在英語或拉丁語中，原則的核心意思都是根本準(zhǔn)則。原理是原則的上位，原則是規(guī)則的上位，這樣看來從原理到規(guī)則的概念外延是由大到小，依次遞減。如，民法自治屬于民法原理，即民法的根本原則，平等、公平、誠信等屬于民法原則，即民法的基本原則。下面著重闡述民法的基本原則與民法具體原則和民法規(guī)則的含義與區(qū)別。

1.三者的概念

關(guān)于民法的基本原則國內(nèi)外學(xué)者眾說紛紜。拉倫茲指出：“整個法秩序（或其大部分）都受特定指導(dǎo)性法律思想、原則或一般價值標(biāo)準(zhǔn)的支配”[1]。知名學(xué)者李開國認(rèn)為，“民法的基本原則是體現(xiàn)市民社會和商品經(jīng)濟(jì)的根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則，是民法精神實質(zhì)之所在”[2]。雖然他們觀點和表述有所差異，但有許多方面是一致的。民法基本原則是民法的靈魂，它是貫穿于民法始終的根本規(guī)則，它像一只無形的大手調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是當(dāng)民事法律具體規(guī)范落后于社會發(fā)展時，它將填補(bǔ)漏洞，從而克服法律局限性。從這個意義上說民法基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率作用。任何對民法規(guī)范的解釋，任何對民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無效的。

所謂民法的具體原則，是指在民法域具體法律關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)則，它是民法的基本原則在該法域具體法律關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的展現(xiàn)。比如，公平原則在合同法領(lǐng)域表現(xiàn)的具體原則是等價有償原則和顯失公平原則；而在侵權(quán)法領(lǐng)域表現(xiàn)的具體原則是公平責(zé)任原則，完全損害賠償原則和損益相抵原則。

民法的法律規(guī)則采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的民事法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的法律規(guī)范。即法律學(xué)界通常所說的民法法律規(guī)范。

2.三者的異同

民法的具體原則與基本原則一樣，不為人們的行為提供模式，但具體原則與基本原則相比，不具有基本原則那樣的普遍性、最高命令性和高度抽象性。

民法的規(guī)則與基本原則相比，它的主要作用在于為人們的行為提供標(biāo)準(zhǔn)，指示人們在具體的情況下應(yīng)當(dāng)為什么、不應(yīng)當(dāng)為什么、可以為什么，否則要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，也即規(guī)定了具體的權(quán)利、義務(wù)及相應(yīng)的法律后果。而基本原則則不同，它并未提供具體的、可操作的行為模式，也未指明法律后果。不過，法律規(guī)范是以基本原則為指導(dǎo)的，它將基本原則具體化，并將之與一定的法律后果相聯(lián)系，從而實現(xiàn)基本原則的命令性。正因為此，在具體適用法律時總是先根據(jù)具體事實尋找可適用的法律規(guī)范，僅在無具體法律規(guī)范適用時由法官依據(jù)法律的具體原則、基本原則行使自由裁量權(quán)。

二、民法基本原則的主要內(nèi)容

談民法的基本原則離不開民事法律關(guān)系，而民事法律關(guān)系，指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系，是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會關(guān)系。民事法律關(guān)系的要素，是指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素或條件。民事法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容為民事法律關(guān)系的三要素。這三要素是任何國家研究民事法律關(guān)系所必不可少的東西，由三要素出發(fā)，筆者認(rèn)為任何國家關(guān)于民法的基本原則應(yīng)包含共性的三個基本原則，主體上是民事主體平等原則，在內(nèi)容上是公平原則，在客體上是意思自治原則。任何事物都是共性和個性的統(tǒng)一，共性寓于個性之中。我國民法有著其他國家民法共同的基本原則，也必然有不同的原則，兩個方面是相互依存不可分離的。沒有共同的基本原則，就不能稱之為民法；沒有不同的基本原則也就談不上中國民法。我國基于傳統(tǒng)，非常強(qiáng)調(diào)國家政策的作用，把它作為法律補(bǔ)充原則。下面從共性與個性兩個角度談我國民法的基本原則。

（一）共性原則

1.民事主體平等原則

該原則是民法的核心原則。它是民法得以成為民法的前提和基礎(chǔ)，是民法為私法的依據(jù)，是民法區(qū)別于其他部門法的標(biāo)志。平等原則在現(xiàn)行法上的根據(jù)，首先是《民法通則》第3條：當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。其次是《合同法》第3條：訂立合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等互利、協(xié)商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對方。平等原則的具體內(nèi)容包括四個方面：第一，公民的民事權(quán)利能力一律平等，不論其在民族、性別、年齡、等方面是否存在差異，除法律有特別規(guī)定外，任何組織和個人都不得限制和剝奪。第二，不同的民事主體參與民事關(guān)系，適應(yīng)同一法律，具有平等的地位，即使是國家作為民事主體也不例外。第三，民事主體產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系時必須平等協(xié)商。第四，民事權(quán)利平等受法律保護(hù)。

2.公平原則

公平是人們對理想社會的追求，是社會正義的表現(xiàn)之一，一個社會要做到公平主要體現(xiàn)在利益分配的合理性上，也就是說公平在于人們的權(quán)利與義務(wù)、行為與報償相稱。公平是人們對社會事物進(jìn)行價值評價時表現(xiàn)出來的觀念，這種觀念可以起到凈化社會環(huán)境，支撐社會不斷向前發(fā)展。法與公平有著天然的聯(lián)系。法的產(chǎn)生必須以一定的公平觀為依據(jù)，統(tǒng)治階級之所以需要法，是為了維護(hù)自己認(rèn)為的公平關(guān)系，法是一定公平觀的具體體現(xiàn)、標(biāo)準(zhǔn)，公平觀是法的思想基礎(chǔ)；而公平也離不開法律，一定的公平觀，一定的公平關(guān)系只有體現(xiàn)為法律，才能得以實施和保障。《民法通則》第4條：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！倍逗贤ā返?條再次強(qiáng)調(diào)：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”。

3.意思自治原則

意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則[3]。意思自治原則又稱自愿原則，是指根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系，它具體體現(xiàn)為結(jié)社自由、合同自由、婚姻自由、遺囑自由等方面。它是民法的重要指導(dǎo)原則，是其他民事法律制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，奠定了民法作為市民社會基本法的基礎(chǔ)地位，民法的主體制度就是在意思自治的基礎(chǔ)上形成的，因為法律賦予并且保證每個人都具有在一定范圍內(nèi)，通過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性，這就要求有行為能力制度。而法律行為和制度則是意思自治原則的展開，是實現(xiàn)意思自治的工具和手段。

意思自治原則包含三方面內(nèi)容。其一，它賦予民事主體在法律范圍內(nèi)廣泛的行為自由，這些自由包括做與不做，選擇內(nèi)容、相對人和行為方式，處分權(quán)利及救濟(jì)方式。其二，它允許當(dāng)事人通過法律行為調(diào)整他們之間的關(guān)系。此為民法的任意性調(diào)整方法，也就是說它不確定具體的行為準(zhǔn)則來要求各個民事主體照此行事，而是劃定一個界限和范圍，允許民事主體在此范圍內(nèi)自由行事。其三，確定國家機(jī)關(guān)干預(yù)與民事主體的行為自由的合理界限，只要民事主體不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，國家不得干預(yù)。

當(dāng)然意思自治是有限制的，這就要求當(dāng)事人在意思自治時要誠實信用。正基于此，有些學(xué)者把誠實信用當(dāng)作意思自治的應(yīng)有之義[4]。而從誠實信用原則出發(fā)又要求權(quán)利不得濫用，即權(quán)利不得濫用原則是誠實信用原則的反面規(guī)范[5]。總之，由意思自治原則我們可以引出誠實守信和權(quán)利不得濫用兩個原則。

（二）個性原則

人無完人，金無足赤。民法也不可能窮盡民事活動中的所有行為，因而就需要有補(bǔ)充原則來彌補(bǔ)民法調(diào)整的空白。所以，我國把國家政策作為法律的補(bǔ)充淵源，即在法律沒有規(guī)定時，民事活動應(yīng)遵守國家政策。

三、民法基本原則的社會價值

目前，舉國上下都為全面建成小康社會，建設(shè)美麗中國，最終實現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興而努力奮斗。而民法基本原則為早日實現(xiàn)這個宏偉目標(biāo)奠定法治基礎(chǔ)。

首先，民法的平等原則是建設(shè)美麗中國的基礎(chǔ)。民法的平等原則，是對民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的最為集中的反映，也是對憲法賦予的法律面前人人平等原則的具體化。平等是人們從事社會活動，參與商品生產(chǎn)和商品交換必不可少的前提條件。民法的平等原則作為建立有序的社會秩序的出發(fā)點，也是我們建設(shè)美麗中國的基礎(chǔ)。平等原則要求，在民事法律關(guān)系中，民事主體之間無等級之分，必須以平等的民事主體的身份出現(xiàn)，任何一方都沒有凌駕于另一方之上的特權(quán)，即使是國家作為民事主體，在民事活動中也應(yīng)和其他民事主體一樣享有平等的法律地位；在權(quán)利保護(hù)上，任何民事主體依法取得的民事權(quán)益均受同等的法律保護(hù)。有了平等的法律地位，人與人之間才能形成相互尊重的社會氛圍，才能避免和減少矛盾，促進(jìn)社會的穩(wěn)定，為建設(shè)美麗中國提供良好的法治環(huán)境。

其次，公平原則是建設(shè)美麗中國的可靠保障。公平最早是道德的范疇，但隨著私有化與社會化大生產(chǎn)之間的矛盾不斷加劇，公平也由道德規(guī)范上升為法律的基本原則，成為法律所追求的價值目標(biāo)的表現(xiàn)形式和載體。民法作為保護(hù)平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的部門法，是法的公平價值和正義原則的最直接、最現(xiàn)實的體現(xiàn)，是實現(xiàn)社會和諧的法律保障。而作為民法的基本原則的公平原則，其核心在于充分而公正地平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，并通過利益分配的公正最終實現(xiàn)社會的秩序與和諧之目的。

最后，意思自治原則是建設(shè)美麗中國的重要途徑。自愿也即意思自治，它是建立在19世紀(jì)個人主義基礎(chǔ)上的一項民法原則。這一原則對實現(xiàn)資本主義商品經(jīng)濟(jì)的自由競爭，維護(hù)個人自由與尊嚴(yán)，都發(fā)揮了重要作用。就其法律內(nèi)涵而言，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務(wù)，不受國家機(jī)關(guān)及其工作人員或其他民事主體的非法干預(yù)。自愿原則強(qiáng)調(diào)對主體權(quán)利與自由的尊重，阻止權(quán)力的不當(dāng)干涉。這是構(gòu)建美麗中國，推進(jìn)民主法治進(jìn)程，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，建設(shè)和諧中國的必由之路。

參考文獻(xiàn)：

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[3]民法通則[M].北京：中國法制出版社，2007.

篇(6)

關(guān)鍵詞：最密切聯(lián)系原則沖突法補(bǔ)充性原則

所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強(qiáng)聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關(guān)系或涉外民事案件時，不按原來單一、機(jī)械的連結(jié)因素來決定應(yīng)適用的法律，而應(yīng)考察與該案或該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，找出與該案或該法律關(guān)系或者有關(guān)當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。

一、我國沖突法及其原則

在國內(nèi)和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學(xué)者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認(rèn)為沖突規(guī)范是國際私法的內(nèi)容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關(guān)系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。

沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀(jì)意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時間里，產(chǎn)生過許多理論和學(xué)說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學(xué)說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。

我國沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導(dǎo)沖突法的制定，又將指導(dǎo)沖突法的實施。其原則有：

(一)國家原則

我國沖突法充分體現(xiàn)了國家原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國家原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家獨(dú)立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護(hù)國家。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護(hù)國家的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。

(二)平等互利原則

首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關(guān)系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結(jié)合涉外民事法律關(guān)系的具體情況需要適用外國法，體現(xiàn)了我國在對外交往中承認(rèn)外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當(dāng)事人在涉外民事法律關(guān)系中處于平等的地位。他們的合法權(quán)益受到同等的法律保護(hù)。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規(guī)定合同當(dāng)事人有權(quán)自主選擇應(yīng)適用的法律，但這種選擇不是當(dāng)事人哪一方的獨(dú)斷選擇，而應(yīng)是當(dāng)事人通過平等協(xié)商。

(三)國際條約優(yōu)先原則

我國立法明確確立了國際條約優(yōu)先的原則?！独^承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規(guī)定：“中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理?！焙髞?，《民法通則》在“涉外民事關(guān)系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。

(四)國際慣例補(bǔ)缺原則

鑒于我國的沖突規(guī)范不多，締結(jié)或參加的含有沖突規(guī)范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補(bǔ)缺原則?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”這表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約對案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國際慣例來處理案件。

除了以上基本原則外，我國學(xué)者對最密切聯(lián)系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認(rèn)識不一，主要有以下幾種觀點：(1)方法說一，認(rèn)為是一種法律選擇的方法而不是原則。

(2)原則說，認(rèn)為該原則是進(jìn)行法律選擇的基本原則，涉外民事關(guān)系或涉外案件都應(yīng)適用與其有最密切聯(lián)系的那個地方的法律。(3)最密切聯(lián)系原則是準(zhǔn)據(jù)法選擇中的補(bǔ)充原則，只有在當(dāng)事人沒有明示或默認(rèn)的法律選擇時，法院才可能依最密切聯(lián)系地來選擇準(zhǔn)據(jù)法(4)最密切聯(lián)系原則是準(zhǔn)據(jù)法選擇中的指導(dǎo)原則，對準(zhǔn)據(jù)法的選擇起指導(dǎo)性作用。

正確認(rèn)識最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個理論問題，而且關(guān)系到如何正確對待和運(yùn)用這一原則。筆者認(rèn)為，最密切聯(lián)系原則是我國涉外民事關(guān)系法律適用的一個補(bǔ)充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統(tǒng)的沖突規(guī)范。

二、最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位

沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據(jù)。將最密切聯(lián)系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯(lián)系原則的地位，夸大了該原則的作用。

1.該原則只適用于準(zhǔn)據(jù)法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。

2.依最密切聯(lián)系原則選出的法律會因為其與法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規(guī)定。在實踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯(lián)系的原則選出的法律。因而最密切聯(lián)系原則是可以被國家原則的。它總是要讓位于國家原則，而不可能與國家等原則一起成為沖突法的基本原則。

3.關(guān)于最密切聯(lián)系地的確定。我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干意見》第189條對涉外扶養(yǎng)關(guān)系的最密切聯(lián)系地的規(guī)定：“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系?！薄兑庖姟返倪@一條規(guī)定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯(lián)系地的方法，但存在許多問題：(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現(xiàn)，因此缺乏權(quán)威性；(2)這種確定方法只限于涉外扶養(yǎng)案件，對其他案件中最密切聯(lián)系地的確定則沒有規(guī)定;(3)語言措詞上不夠嚴(yán)謹(jǐn)，扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地應(yīng)該是確定最密切聯(lián)系地應(yīng)該考慮的因素，而不可能均為最密切聯(lián)系地。由此可以看出，最密切聯(lián)系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。

之所以說最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中是一個補(bǔ)充性原則，是因為：一方面它在調(diào)整涉外民事法律關(guān)系中起著重要的作用，另一方面又有著自身不可克服的局限性，不能與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相提并論。

首先，最密切聯(lián)系原則適用面廣，可以彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。

采用最密切聯(lián)系原則可以避免傳統(tǒng)沖突法中往往只對某種法律關(guān)系只規(guī)定一個固定聯(lián)結(jié)點去指引準(zhǔn)據(jù)法的弊端，使法院能根據(jù)具體情況，決定采用某一最適合于案件的法律。這一原則有三個明顯的特點：靈活性、預(yù)見性與準(zhǔn)確性。由于該原則具有這些特點，其最先在合同和侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)提出，但其作用顯然已超出合同和侵權(quán)領(lǐng)域，同樣適用于涉外民事關(guān)系的其他領(lǐng)域。

我國《民法通則》對涉外民事關(guān)系的許多問題未作規(guī)定，如涉外動產(chǎn)物權(quán)、涉外遺囑繼承、涉外夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系等問題的法律適用。造成這種狀況的原因是立法時受到許多客觀條件的限制，如沒有足夠的實踐經(jīng)驗，某些條文規(guī)定的條件還不成熟，某些問題的認(rèn)識未達(dá)成統(tǒng)一等。就目前的條件下，即使修改《民法通則》后，同樣不可能將涉外民事領(lǐng)域里的所有問題都加以明文規(guī)定。

涉外民事關(guān)系是一種超越一國范圍的、具有多側(cè)面和多層次特點的特殊的社會關(guān)系，其法律適用涉及面廣，性質(zhì)復(fù)雜。如何解決法律未明文規(guī)定而實踐中已發(fā)生的涉外民事關(guān)系的法律適用問題，已經(jīng)成為司法實踐中的一個難題傳統(tǒng)沖突規(guī)范解決這一問題時，往往適用法院的法，這樣難免使一些案件的解決有失公正，如果將最密切聯(lián)系原則作為法律適用的一個補(bǔ)充性原則，規(guī)定法律無明文規(guī)定時，依與案件有最密切聯(lián)系的國家的法律，這個難題就可以迎刃而解。

我國沖突法立法起步較晚，應(yīng)該借鑒國外先進(jìn)的經(jīng)驗，明確最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，使我國的沖突法更具先進(jìn)性、科學(xué)性，使涉外案件的審理裁決更為公正、合理。

其次，由于最密切聯(lián)系原則本身固有的缺陷，它只能做為一條補(bǔ)充性原則。

最密切聯(lián)系原則作為一條靈活的法律選擇原則，它的作用是明顯的，然而由于它本身沒有提供必要的嚴(yán)密而精確的分析方法，就使得它的應(yīng)用在很大程度上依賴法官的分析和判斷。這種做法潛在的弊端是，在具體執(zhí)行過程中缺乏精確性，無法排除法官的地域偏見，法官的自由裁量權(quán)過大。尤其是我國現(xiàn)有立法沒有對它加以必要的限制，更使司法實踐的統(tǒng)一性受到很大的影響。需要明確的是，在處理涉外民事案件的法律適用問題上，傳統(tǒng)的沖突規(guī)范代表著國際私法追求穩(wěn)定性、明確性的目的，它在沖突法中的地位是不容置疑的;而最密切聯(lián)系原則代表著靈活性，只有配合、補(bǔ)充傳統(tǒng)的沖突規(guī)范才能發(fā)揮更大的作用，而無法取代它。

為了使沖突規(guī)范變得更加靈活而又不失法律選擇上的相對穩(wěn)定性，許多國家在立法時，一方面將最密切聯(lián)系原則作為總的指導(dǎo)原則，在制定沖突規(guī)范時，盡可能選用那些最能體現(xiàn)密切聯(lián)系的聯(lián)結(jié)點，同時又規(guī)定僅在立法上指定的聯(lián)結(jié)點不存在時，才允許法官依此原則去選擇法律，以適當(dāng)限制法官的自由裁量權(quán)，這種做法增強(qiáng)了傳統(tǒng)沖突法在調(diào)整涉外民事關(guān)系領(lǐng)域的活力，提高了法律的可預(yù)見性和穩(wěn)定性。

通過以上對最密切聯(lián)系原則的分析，使我們能夠辯證地認(rèn)識它與傳統(tǒng)沖突規(guī)范的關(guān)系，正確理解它在我國沖突法中的地位，既不可將它的作用過份夸大，也不可無視它的作用，它應(yīng)該是而且只能是法律適用的補(bǔ)充性原則。

三、最密切聯(lián)系原則在我國的應(yīng)用

我國的國際私法雖然起步較晚，但在其發(fā)展過程中吸收了一些國際上的先進(jìn)成果，最密切聯(lián)系原則就是其中一例，我國在這一原則的采納和應(yīng)用上有這樣一些特點：

(一)范圍廣

除將之應(yīng)用于合同領(lǐng)域之外，在解決國籍及住所的積極沖突、營業(yè)所的確定、多法域國家準(zhǔn)據(jù)法的確定以及撫養(yǎng)關(guān)系等方面都應(yīng)用這一原則。

(二)規(guī)定性和法官自由裁的靈活性相結(jié)

篇(7)

公眾參與原則是環(huán)境法明主的體現(xiàn)，也是該法律能夠順利實施的基礎(chǔ)。當(dāng)遇到環(huán)境問題的時候，相對于政府部門或者企事業(yè)單位來說，公眾屬于弱勢群體，更容易受到傷害，但也最有發(fā)言權(quán)。在環(huán)境法下，公眾參與原則的準(zhǔn)確定義顯得更加的重要。簡單從字面意思去理解，環(huán)境法的公眾參與原則應(yīng)該是每個人都有權(quán)力參與到環(huán)境的開發(fā)、利用、保護(hù)和改善的行動中，也就是每個人都有平等的參與權(quán)，也應(yīng)該鼓勵公眾去參與環(huán)境保護(hù)。而對于環(huán)境的立法、執(zhí)行、監(jiān)督等方面，公眾也應(yīng)該擁有平等的參與權(quán)，成為一個參與者。當(dāng)公眾擁有了這樣的權(quán)力，也就會做出相應(yīng)的義務(wù)?，F(xiàn)在環(huán)境問題越來越嚴(yán)峻，已經(jīng)開始影響人們的正常生活，也影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。同時，全世界都開始關(guān)注環(huán)境問題，開始提倡保護(hù)環(huán)境，可持續(xù)發(fā)展。公眾參與環(huán)境保護(hù)能夠很好的緩解環(huán)境問題，也是環(huán)境保護(hù)不可缺少的重要組成，同時這也體現(xiàn)了我國的民主建設(shè)和法治的完善，有助于我國環(huán)境保護(hù)和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的可持續(xù)發(fā)展。在現(xiàn)在的社會環(huán)境下，環(huán)境法的公眾參與原則往往被人們所忽視。所以必須強(qiáng)調(diào)這個原則的重要性，使其成為環(huán)境法的基本原則，保護(hù)這項原則并鼓勵這項權(quán)利得到公眾行使。

二、公眾參與原則是環(huán)境法的基本原則

(一)法律的基本原則

原則是一個很抽象的東西，對于法律體系而言，當(dāng)它在實施過程中，圍繞著社會關(guān)系，為了順利實施，就會產(chǎn)生法律的基本原則?；驹瓌t是法律體系的靈魂，它體現(xiàn)了法律的公平和價值，也是法律工作開展的保障。法的原則具有以下特征:法的原則對法律規(guī)范和法律制度等現(xiàn)象具有指導(dǎo)意義;法的原則能夠?qū)σ欢ǖ纳鐣罨騼?nèi)容發(fā)生影響;法的原則在一定意義上也可以起到彌補(bǔ)法律規(guī)范缺陷的作用;法的原則具有價值準(zhǔn)則的意義，能夠衡量一定社會的穩(wěn)定性?？傊稍瓌t就是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，能夠作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則。它不預(yù)先設(shè)立任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果，但它是法律所確認(rèn)的一定社會生活和國家活動的規(guī)律性要求，貫穿于具體法律規(guī)范之中，較之法律規(guī)范更能直接地反映出法的內(nèi)容、法的本質(zhì)以及社會生活的趨勢、要求和規(guī)律性。

(二)環(huán)境法的基本原則

環(huán)境法的基本原則是環(huán)境法學(xué)中的學(xué)理概念，指以目標(biāo)是保護(hù)環(huán)境、實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，建立的基礎(chǔ)是環(huán)境保護(hù)和法的基本理念，以現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)和知識為背景所形成的貫穿于整個環(huán)境法之中，反映環(huán)境法性質(zhì)、基本特征，并對環(huán)境的開發(fā)、利用、保護(hù)和改善等活動具有普遍指導(dǎo)作用的基礎(chǔ)性和根本性準(zhǔn)則。環(huán)境法的基本原則在環(huán)境法中規(guī)定或體現(xiàn)著對環(huán)境保護(hù)實行法律調(diào)整的基本指導(dǎo)方針，作為環(huán)境法的基本準(zhǔn)則，它起著調(diào)整各種因為環(huán)境問題而產(chǎn)生的社會關(guān)系的作用，集中表現(xiàn)了環(huán)境法本質(zhì)。當(dāng)然這些基本原則之間的關(guān)系并不相互排斥而是你中有我我中有你，相互制約又彼此勾連，這給我們跟好的認(rèn)識環(huán)境法的本質(zhì)，貫徹環(huán)境法的理念起到了關(guān)鍵作用。作為法律準(zhǔn)則，環(huán)境法的基本原則具有一定的原則性，它作為整個環(huán)境法各項活動的起點，同時也為其活動提供了方向性指導(dǎo)，是環(huán)境法的生存之本，同時也促進(jìn)了環(huán)境法的整體性和各方面協(xié)調(diào)性。但環(huán)境法的基本原則并不是一個空殼，具有實際操作性，可適用性和可訴性都極強(qiáng)值得我們重視。在現(xiàn)有的法律救濟(jì)手段缺失或者現(xiàn)存的法律救濟(jì)手段不能滿足現(xiàn)實情況需要的時候，環(huán)境法基本原則可以成為環(huán)境法律救濟(jì)的依據(jù)。根據(jù)上述對環(huán)境法基本原則涵義的理解，作為環(huán)境法的基本原則，應(yīng)滿足下列條件:

1．環(huán)境法基本原則能夠體現(xiàn)環(huán)境法的特點。

也就是說這個原則必須是環(huán)境法學(xué)所特有的，既不能將它和平時環(huán)境科學(xué)研究的原則相混雜，也不能是與別的部門法學(xué)共同的原則，當(dāng)然也有別于普通的立法司法過程中適用的原則。

2．環(huán)境法基本原則是在環(huán)境法治建設(shè)中具有普遍指導(dǎo)意義的原則。

作為基本原當(dāng)然不能隨心所欲的建立，而是要有法律的確認(rèn)來確保它的權(quán)威性、同時要在環(huán)境建設(shè)的各個方面都有所體現(xiàn)。當(dāng)然這并不是說基本原則會作為一條直接的法律條文，它實質(zhì)上是在環(huán)境建設(shè)立法、司法、執(zhí)法各個環(huán)節(jié)所需要的理念的凝結(jié)，精煉表述，不同于科學(xué)研究的具有法律拘束力。

3．環(huán)境法基本原則是環(huán)境法各項原則中根本的原則。

環(huán)境法的基本原則必須是在環(huán)境法制中得到廣泛適用，是核心也是基礎(chǔ)，要在整個環(huán)境法領(lǐng)域全方位的應(yīng)用而不是局限于某一領(lǐng)域。顧全整體，兼顧各個方面才能撐得上是基本原則，環(huán)境法基本原則從宏觀上來講具有指導(dǎo)性，適用也非常廣泛，而且需要具有一定時期內(nèi)的穩(wěn)定性。環(huán)境法的基本原則就要求它要在各個方面都起著規(guī)范的指導(dǎo)作用，始終把握發(fā)展大方向。

4．環(huán)境法基本原則是指導(dǎo)環(huán)境立法和環(huán)境實踐的基本準(zhǔn)則。

環(huán)境法通過運(yùn)用不同的手段，為環(huán)境保護(hù)保駕護(hù)航。這些方法途徑，綜合性與具體性相結(jié)合，主要調(diào)節(jié)與輔助協(xié)調(diào)相輔相成，但是環(huán)境法基本原則只能是在其中起到綜合性的和起主要作用的準(zhǔn)則。在環(huán)境立法和環(huán)保實踐中，環(huán)境法基本原則是環(huán)境法存在缺陷或者是法律滯后有所缺失的情況下，為選擇環(huán)境法律規(guī)范和處理環(huán)境保護(hù)具體問題的根據(jù)。

三、公眾參與原則能夠成為環(huán)境法基本原則

(一)工眾參與原則體現(xiàn)了環(huán)境法的特征

公平和安全是環(huán)境法的核心目的，也是貫穿其始終。而實現(xiàn)環(huán)境公平和環(huán)境安全最好的方式就是讓公眾參與進(jìn)來，堅守公眾參與原則。環(huán)境公平包括代內(nèi)公平、代際公平和權(quán)力公平。它們之間有各自的特點也有相互聯(lián)系。代內(nèi)公平指任何人都有滿足其健康的環(huán)境、足夠的食物和住宅等基本生活需求的權(quán)力。代際公平指我們每個人都有權(quán)力使用環(huán)境同時也需要為后代保存所需要的環(huán)境資源，不能因為自己的享受，而使得后代承擔(dān)重大的代價。權(quán)力公平指所以生命體都有不受危害的權(quán)力，不光是人，還包括其他有生命的個體，是人與自然界、與生物個體之間的權(quán)力公平。環(huán)境安全指人類生存的自然環(huán)境和自然資源處于良好的可持續(xù)的狀態(tài)。世界范圍內(nèi)都在倡導(dǎo)人類與自然和諧相處，提倡可持續(xù)發(fā)展。所以環(huán)境公平是環(huán)境法對整個社會所追求的目標(biāo)，環(huán)境安全是環(huán)境法的基本任務(wù)。公平和安全是可持續(xù)發(fā)展實施的法律基礎(chǔ)，也是其在環(huán)境法的重要體現(xiàn)。公眾參與原則正式實現(xiàn)這種理念良好的方式。由于不同的人或者集體利益訴求是不一樣的，如果單純的依靠政府等部門去實施環(huán)境法，很難協(xié)調(diào)各個部分的矛盾，最終環(huán)境法也無法順利實施。公眾參與，能更加有效的溝通不同利益團(tuán)體直接的關(guān)系，找到平衡各方利益的點，從而減少因為環(huán)境保護(hù)而產(chǎn)生的摩擦和矛盾，造成不必要的損失。環(huán)境問題的產(chǎn)生也與公眾的行為密不可分，公民的生活消費(fèi)產(chǎn)生的污染越來越嚴(yán)重，逐漸成為環(huán)境污染的主要來源，與此同時也是環(huán)境污染的受害者。當(dāng)公眾認(rèn)識到環(huán)保的重要性，就會在平時減少污染的產(chǎn)生，同時又會采取行動保護(hù)環(huán)境。這樣就會在社會上樹立保護(hù)環(huán)境從我做起的風(fēng)氣和意識，讓公眾有保護(hù)環(huán)境的責(zé)任感。

(二)公眾參與原則是環(huán)境法基本原則的設(shè)定條件之一

由于我們時時刻刻被環(huán)境所包圍，影響著我們生活的各個方面，所以環(huán)境保護(hù)具有社會性和廣泛性，這恰恰決定了公眾參與環(huán)境保護(hù)的必要性。20世紀(jì)七八十年代，我國黃土高原土地沙漠化嚴(yán)重，單純依靠政府根本沒有辦法解決，政府就開始號召大家植樹造林，經(jīng)過大家?guī)资甑呐Γ恋厣衬瘑栴}得到了很大的好轉(zhuǎn)。面對我國環(huán)境問題不斷惡化，公眾的環(huán)保意識正不斷的覺醒。21世紀(jì)初，由于塑料袋過度使用，造成嚴(yán)重的“白色污染”，后來政府就開始號召大家使用環(huán)保袋，現(xiàn)在“白色污染”也開始得到有效控制。公眾參與原則在相關(guān)的環(huán)境法律法規(guī)中才開始得到體現(xiàn)，比如《環(huán)境噪聲污染防治法》、《環(huán)保法》和《環(huán)評法》等。其中《環(huán)評法》第5條也明確規(guī)定“國家鼓勵有關(guān)單位、專家和公眾以適當(dāng)?shù)姆绞絽⑴c環(huán)評”。公眾參與原則由于能夠有效的幫助環(huán)保法順利實施，符合環(huán)保法的特點，所以它在環(huán)境保護(hù)過程中具有重要的作用。它對我國環(huán)境法律法規(guī)的建設(shè)完善具有重要的指導(dǎo)意義。正是因為公眾參與原則既能體現(xiàn)環(huán)境法的特征，又是環(huán)境法的基本設(shè)定條件，所以它才能成為環(huán)境法的基本原則，并被廣泛接受和運(yùn)用。

四、我國環(huán)境法公眾參與原則的評價及完善

我國環(huán)保法對公眾參與還缺乏完善的規(guī)定。正所謂沒有無權(quán)力的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)力。我們都知道環(huán)境是與我們每個人都息息相關(guān)的問題，我們生活所需要的空氣、水、能源等都是每個人應(yīng)該享有的權(quán)力，同時采取措施保持空氣、水等清潔也是我們的義務(wù)。因此我國在修訂完善環(huán)保法的時候，為了更好的管理公眾參與環(huán)保的行為，應(yīng)該始終堅持公眾參與原則。只有通過立法，明確的規(guī)定公眾對環(huán)境擁有知情權(quán)、參與權(quán)、救濟(jì)權(quán)和異議權(quán)等權(quán)利，還需要規(guī)定公眾相對應(yīng)履行的環(huán)保義務(wù)和相應(yīng)的具體措施，才能保證環(huán)保法順利有效的實施。

五、結(jié)語