序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇媒介規(guī)制論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

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傳媒產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展不僅需要完備的市場機(jī)制作為引導(dǎo),同時(shí)還要依靠完善的政策法規(guī)作為保障。總結(jié)世界各國媒介規(guī)制的成功經(jīng)驗(yàn),無不是在科學(xué)合理的法律和政策框架內(nèi)有序地開展規(guī)制活動(dòng)。但是反觀我國媒介規(guī)制的相關(guān)政策法規(guī),多是行政性的命令,而鮮有具體詳盡的法律條文。更有甚者,憑借某個(gè)黨政部門或是相關(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)的批條或電話,就批評責(zé)難某一媒介機(jī)構(gòu)或是媒介從業(yè)者,甚至給予沒有法律依據(jù)的處罰。這種缺乏規(guī)范性和權(quán)威性的媒介規(guī)制,再加上缺乏有效的責(zé)任追究機(jī)制,不僅導(dǎo)致媒介監(jiān)督政府的職能無法實(shí)現(xiàn),而且還會降低媒介機(jī)構(gòu)的運(yùn)轉(zhuǎn)效率。另外,從具體內(nèi)容來看,我國媒介規(guī)制更多的是限制性的義務(wù),而非保障性的權(quán)利。例如,公民的四項(xiàng)基本權(quán)利(知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán))以及媒介的采訪權(quán)、報(bào)道權(quán)至今仍無法得到相關(guān)法規(guī)的保障,甚至媒介從業(yè)者的人身安全還要遭受威脅。

一、不獨(dú)立的規(guī)制主體

能否建立獨(dú)立的媒介規(guī)制主體是解決政監(jiān)不分、政企不分、監(jiān)管職能不清等問題的根本途徑,也關(guān)乎完善的媒介規(guī)制體系能否建立。我國的媒介規(guī)制主體并不獨(dú)立,而是隸屬于政府管理。一方面,媒介機(jī)構(gòu)要有效地監(jiān)督政府及其他行政機(jī)關(guān)的行為;另一方面,媒介機(jī)構(gòu)又要接受行政機(jī)關(guān)的管理?？上攵?媒介機(jī)構(gòu)的監(jiān)督權(quán)已經(jīng)被架空,即使能夠擁有部分監(jiān)督權(quán),監(jiān)督的深度和廣度也頗受質(zhì)疑。

二、不充分的媒介自律

由于政府不再給予媒介機(jī)構(gòu)全額的資助,其生存和發(fā)展要依靠自己。一些媒介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員便不顧自己應(yīng)該承擔(dān)的社會責(zé)任,將經(jīng)濟(jì)利益作為最終目的,導(dǎo)致虛假新聞、低俗新聞和炒作新聞等不良現(xiàn)象屢禁不止。甚至有媒介機(jī)構(gòu)迎合少數(shù)受眾的需求,而極力突出報(bào)道暴力信息。此種行為不僅降低媒介機(jī)構(gòu)的美譽(yù)度和信任度,長久看來還會失去大部分受眾的關(guān)注。媒介機(jī)構(gòu)與政府曖昧不清的關(guān)系,導(dǎo)致媒介機(jī)構(gòu)以及從業(yè)者可能會運(yùn)用自身的影響力作為籌碼謀取不正當(dāng)?shù)睦妗＞唧w來說,為謀取特殊的政治或經(jīng)濟(jì)利益而偏向某一集團(tuán)利益的言論,或者虛假信息以及軟性廣告信息,甚至收受賄賂或進(jìn)行有償新聞等。毋庸贅言,媒介尋租不僅削弱了媒介機(jī)構(gòu)的監(jiān)督權(quán),更使得媒介公信力急劇下降。

三、未來我國媒介規(guī)制的路徑選擇

通過上文分析,我們可以發(fā)現(xiàn)我國媒介規(guī)制存在諸多問題,下文筆者將探討未來的路徑選擇。

(一)創(chuàng)新媒介管理模式政府機(jī)構(gòu)“從過去聚焦經(jīng)濟(jì)擴(kuò)展到強(qiáng)化公共服務(wù)與維護(hù)社會公平等更為廣闊的領(lǐng)域,并實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會和公共服務(wù)等多項(xiàng)職能之間的平衡;側(cè)重點(diǎn)不再是‘該管什么、不該管什么’,而是要明確在應(yīng)該管理的領(lǐng)域里的角色定位”。根據(jù)我國的國情,媒介機(jī)構(gòu)不可能完全私有化。從長遠(yuǎn)來看,可以建立一個(gè)涵蓋整個(gè)媒介領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)部門,包括新聞、出版和文化娛樂等,制定相互協(xié)調(diào)的發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策。如此,不僅有利于從管理體制和政策規(guī)劃上打破行業(yè)壁壘和條塊分割,而且還可以避免部門所有制和地方保護(hù)主義。政府應(yīng)該投放更多的精力激發(fā)媒介機(jī)構(gòu)的積極性和創(chuàng)造性,并為其營造良好的制度與政策環(huán)境。回歸政府社會管理者、資源整合者和公共服務(wù)提供者的職能定位。

(二)明確界定媒介產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代企業(yè)制度表現(xiàn)出優(yōu)越的財(cái)產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu),使其成為實(shí)現(xiàn)媒介產(chǎn)權(quán)權(quán)責(zé)分明的重要手段。媒介產(chǎn)權(quán)改革應(yīng)該在保留部分媒介機(jī)構(gòu)“事業(yè)單位”性質(zhì)的前提下,逐步發(fā)展股份制的媒介機(jī)構(gòu)。在保持國家控股或相對控股地位的前提下,允許其他資本進(jìn)入。媒介機(jī)構(gòu)的公司制管理制度,不僅能使國家資產(chǎn)、集體資產(chǎn)和個(gè)人資產(chǎn)各有其主,而且能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)營責(zé)任明確,出資者享有與其投入資本額相應(yīng)的所有者權(quán)益。當(dāng)媒介機(jī)構(gòu)經(jīng)營不善時(shí),出資者只承擔(dān)與其投入額相應(yīng)的有限責(zé)任。但是在媒介集團(tuán)推行公司化改制過程中,必須明確媒介集團(tuán)與政府之間的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。作為國有資產(chǎn)的經(jīng)營者,媒介集團(tuán)應(yīng)該擁有對國有資產(chǎn)的獨(dú)立支配權(quán)和經(jīng)營權(quán)。同時(shí),還要明晰媒介集團(tuán)與其下屬機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利和義務(wù),在合法的范圍內(nèi),自主經(jīng)營、謀求自身利益的最大化,不受其他資產(chǎn)主體的隨意干涉。

(三)健全相關(guān)政策法規(guī)由于人民民主及意識形態(tài)的局限目前無法突破,也就是說針對新聞傳播活動(dòng)基本原則的立法暫時(shí)無法實(shí)現(xiàn),那么就應(yīng)該加快制定具體規(guī)范和管理各類媒介活動(dòng)的法規(guī)。通過具體的法律條文,明確媒介規(guī)制的范圍、主體、方式和監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制等。具體來說,“要對現(xiàn)行的媒介相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章以及地方規(guī)定進(jìn)行清理,對于那些與法律、法規(guī)或其他上位法不一致或相抵觸的,應(yīng)盡快組織有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)查研究,及時(shí)予以修改或廢止”。特別要提出,強(qiáng)制性的行政權(quán)力要慎用。媒介立法涉及言論自由等較為重要和敏感的憲法權(quán)利,政府過度的直接干預(yù)不僅會招致媒介機(jī)構(gòu)和社會的不滿與批評,而且還會導(dǎo)致規(guī)制失效。

(四)建立獨(dú)立規(guī)制主體在規(guī)制主體方面,國外的成功經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。以廣播電影電視為例,美國對廣播電視媒介進(jìn)行規(guī)制的機(jī)構(gòu)主要由聯(lián)邦通訊委員會(FCC)、公共廣播社團(tuán)和廣播管理委員會來完成。英國公共廣播電視是其主流媒介,由政府控制,國家有權(quán)在需要時(shí)征用通訊工具。德國的公共與商業(yè)廣播電視媒介,分別由不同的機(jī)構(gòu)對其之進(jìn)行規(guī)制。美英德等國家的媒介規(guī)制經(jīng)驗(yàn)表明:政府不直接規(guī)制媒介機(jī)構(gòu),而是通過相對獨(dú)立的機(jī)構(gòu)完成媒介 規(guī)制。我國應(yīng)該建立專門的獨(dú)立的規(guī)制主體,通過法律明確其法定權(quán)利,從而保證媒介規(guī)制的公平性和權(quán)威性。

篇(2)

【關(guān)鍵詞】形象代言；法律規(guī)制；虛假廣告

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，廣告業(yè)也逐漸有了日新月異的變化。當(dāng)下，產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者一方面忙于新產(chǎn)品的研制開發(fā)，另一方面他們已經(jīng)開始把越來越多的資金精力運(yùn)用到產(chǎn)品的廣告宣傳中。在這種大的背景下，明星代言廣告產(chǎn)品應(yīng)運(yùn)而生。可是近年來，我們看到了各種形式的“代言門”事件，形象代言行為的混亂與法律制度的不完善有著直接關(guān)系，長此以往不利于人民群眾利益保護(hù)。本文將從形象代言的一般問題入手，深刻剖析規(guī)制形象代言的法律路徑，運(yùn)用比較方法，借鑒西方先進(jìn)立法技術(shù)，提出合理化規(guī)制建議，以期對形象代言問題解決有一個(gè)明確的闡述，從而對推動(dòng)我國廣告業(yè)的正常發(fā)展，促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)起到一定的作用。

一、商業(yè)廣告與形象代言基本理論

（1）商業(yè)廣告的一般問題。廣告是為了某種特定的需要，通過一定形式的媒體，公開而廣泛地向公眾傳遞信息的宣傳手段?！稄V告法》第3條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求”。此規(guī)定揭示了廣告的基本原則：真實(shí)性、合法性和文明性。誠實(shí)信用原則一向被稱作是民法的“帝王條款”，該原則要求廣告活動(dòng)主體，在廣告活動(dòng)中應(yīng)保持善意、誠實(shí)，恪守信用，反對任何形式的誤導(dǎo)和欺騙。目前，我國廣告業(yè)的廣告公信度急劇下降，且日益朝著迷惑性強(qiáng)、難以判斷的方向發(fā)展，廣告業(yè)面臨嚴(yán)重的誠信危機(jī)，實(shí)屬違反誠信原則的集中體現(xiàn)。（2）形象代言的基本理論。對于“形象代言廣告”的概念眾說紛紜。學(xué)術(shù)界有人稱其為薦證廣告，還有人稱之為名人廣告、證言廣告等等。我國法律并未對形象代言廣告的概念有明確敘述，筆者經(jīng)過查證、對比對以下定義較為贊同：形象代言廣告是指廣告主以外的任何人以言辭、形象或其他方式來反映其對商品或服務(wù)的個(gè)性意見或發(fā)現(xiàn)結(jié)果，傳達(dá)品牌的個(gè)性主張，使產(chǎn)品能夠與目標(biāo)消費(fèi)群建立某種聯(lián)系，從而順利進(jìn)入消費(fèi)者的視野，運(yùn)用這種方式制播而成的廣告。它通過一定的媒介或載體傳播給目標(biāo)受眾，從而在市場中樹立和打造個(gè)性化的品牌形象。至于形象代言人，學(xué)界并沒有一個(gè)十分明確的定義。一般來說，形象代言人是指在商業(yè)活動(dòng)中，利用自己的證言、外形或者一定的社會知名度、美譽(yù)度，通過各種形式的媒介，直接或間接地向消費(fèi)者推銷商品或服務(wù)的人。他們的作用是提高消費(fèi)者的注意力，提升產(chǎn)品知名度，指引和促進(jìn)市場消費(fèi)。

二、我國形象代言人的法律地位及責(zé)任依據(jù)

（1）形象代言人法律地位。關(guān)于形象代言人的法律地位，企業(yè)是利用形象代言人的號召力來提高消費(fèi)者的注意力，形象代言人而獲得一定的報(bào)酬，他們之間建立起一種雇傭合同關(guān)系。（2）形象代言人責(zé)任依據(jù)。第一，權(quán)利義務(wù)對等原則?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)家指出：在現(xiàn)代的社會，由于人們掌握的信息量的多少不等，所以掌握信息多的人會提供真實(shí)的信息給對方，以作為獲得利益的對價(jià)。同時(shí)，廣告代言人在廣告中會得到一筆不菲的報(bào)酬，而這筆款項(xiàng)最終會轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上。根據(jù)上述信息不對稱理論，消費(fèi)者有權(quán)利從代言人處獲得關(guān)于產(chǎn)品的真實(shí)的信息。真實(shí)性是廣告的生命所在，如果廣告存在虛假的成分，給消費(fèi)者造成了利益損害，代言人必然也將承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。第二，消費(fèi)者信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。前面我們已經(jīng)提到，廣告主利用名人的地位和影響力促使消費(fèi)者盡快地做出購買決定。消費(fèi)者對名人推薦的產(chǎn)品產(chǎn)生的是合理的信賴，如果代言人不正當(dāng)?shù)乩昧讼M(fèi)者的這種信賴心理，將可能侵害消費(fèi)者的信賴?yán)妗６覀冎绬渭兊男刨嚴(yán)娣梢话悴挥璞Ｗo(hù)，但一旦這種信賴?yán)鏄?gòu)成締約的一個(gè)部分，則過錯(cuò)方須承擔(dān)締約過失的責(zé)任。第三，誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則是民法的一項(xiàng)基本原則，它要求任何民事主體在日常的行為中必須遵守誠實(shí)待人的義務(wù)。第四，公平原則。公平原則是進(jìn)步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)，它對維護(hù)市場秩序、指導(dǎo)人們從事民事活動(dòng)和解決民事糾紛起著根本作用。現(xiàn)實(shí)中，廣告代言人與廣告主或廣告經(jīng)營者之間存在合同關(guān)系，代言人既然要獲得廣告代言的利益，必然要對應(yīng)地承擔(dān)其不可推卸的相應(yīng)責(zé)任。

三、國內(nèi)外形象代言法律規(guī)制對比研究

（1）國外關(guān)于形象代言的法律規(guī)制。通過對韓國、美國、加拿大、日本、瑞典等國家形象代言廣告的規(guī)定進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，這些發(fā)達(dá)國關(guān)于代言人規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)主要體現(xiàn)在以下幾方面：第一，建立預(yù)審制度，預(yù)防虛假廣告的產(chǎn)生。典型代表：韓國、加拿大等。預(yù)審制度是通過嚴(yán)把審查關(guān)，來預(yù)防虛假或者不實(shí)廣告的制度。只有經(jīng)過委員會審查的廣告才能正式播放，通過審查的廣告方視為合法廣告，非經(jīng)審查的廣告可能受到法律制裁。防患于未然的預(yù)審制度，為虛假廣告的產(chǎn)生和設(shè)置了層層障礙，也規(guī)范了形象代言人的行為。第二，要求代言者親身使用所代言產(chǎn)品。典型代表：美國、加拿大等。規(guī)定形象代言人必須是產(chǎn)品的直接使用者或者直接受益者，這在一定程度上使產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量得到了驗(yàn)證。這就說明，形象代言廣告必須是“證言廣告”且進(jìn)行“明示擔(dān)?！?。這使得大多數(shù)代言人寧愿選擇做公司品牌的形象代表，而慎于為產(chǎn)品效果現(xiàn)身說法。第三，設(shè)置嚴(yán)格的責(zé)任機(jī)制。典型代表：日本、法國等。嚴(yán)格的責(zé)任制度的設(shè)立，為懲治形象代言人與維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益起到了重要保障作用。嚴(yán)格的責(zé)任制度使規(guī)制虛假代言有法可依，為廣告秩序的完善起到了促進(jìn)作用。第四，區(qū)分行為方式，界定合理責(zé)任。典型代表：日本。如果形象代言人對于給消費(fèi)者帶來嚴(yán)重?fù)p害的交易行為起到了幫助作用，完全有可能承擔(dān)民事責(zé)任；如果只具有出演行為，代言人僅作為一個(gè)信息的傳播者身份出現(xiàn)，則不需承擔(dān)民事責(zé)任。這樣的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則就為形象代言人進(jìn)行合法的商業(yè)廣告活動(dòng)留下了豐富的發(fā)展空間。第五，信用機(jī)制的約束。典型代表：瑞典。瑞典是一個(gè)建立在信用機(jī)制上的國家，聲譽(yù)對每個(gè)人來說都很重要。形象代言人代言產(chǎn)品，就是將名譽(yù)與代言的產(chǎn)品掛鉤。各種網(wǎng)站、雜志和電視等會充分發(fā)揮輿論監(jiān)督作用。一旦出現(xiàn)虛假廣告，媒體曝光要比法院判決來得更快、更直接。此時(shí)，企業(yè)連同形象代言人既要受到道義的譴責(zé)，又要承擔(dān)法律責(zé)任。第六，區(qū)分特殊產(chǎn)品廣告，適用特殊規(guī)則。典型代表：韓國、英國等。由于特殊物品如食品、藥品、保健品等直接關(guān)涉人民的健康和生命安全，很多國家對特殊物品的廣告有特殊的法律規(guī)制。詳盡的規(guī)定為形象代言人設(shè)定了更多的注意義務(wù)。總之，國外不同國家的形象代言廣告的規(guī)制體系是復(fù)合而個(gè)性化的。事前預(yù)防、事中控制、事后追究等制度保證與防范措施的存在使代言人自律和他律結(jié)合起來，法律引導(dǎo)和法律強(qiáng)制結(jié)合起來，社會監(jiān)督、政府控制共同作用，樹立正確消費(fèi)觀念和暢通維權(quán)途徑相輔相成，為問題的解決發(fā)揮了積極作用。（2）我國現(xiàn)行規(guī)制形象代言的主要法律。我國現(xiàn)行規(guī)制形象代言的主要法律有《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《民法通則》、《刑法》、《食品安全法》、《侵權(quán)責(zé)任法》。但是這些法律涉及到形象代言責(zé)任時(shí)都存在著模糊，概括或是片面的問題。另外，有關(guān)廣告代言的規(guī)定散見于《藥品管理法》、《廣告活動(dòng)道德規(guī)范》、《藥品廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》、《醫(yī)療廣告管理辦法》、《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》等法律法規(guī)及規(guī)章中。從以上調(diào)整形象代言關(guān)系的法律可以看出，對于形象代言人的規(guī)制或者缺位，或者沒有詳盡法律規(guī)則，這些都需要我們對形象代言的法律規(guī)制措施作探析。

四、完善我國形象代言法律規(guī)制的措施

（1）完善立法.完善相關(guān)法律，構(gòu)建虛假廣告代言人責(zé)任制度是當(dāng)務(wù)之急。在具體立法操作上筆者有如下建議：首先，修改廣告法，明確廣告代言人的法律責(zé)任。其次，頒布相關(guān)司法解釋，明確代言虛假廣告的責(zé)任構(gòu)成。第三，頒布行政法規(guī)，將明星代言廣告納入行政監(jiān)管的范圍。為了把明星廣告引上正確的道路，使它健康發(fā)展，有必要頒布與相關(guān)配套的行政法規(guī)，將其納入行政機(jī)關(guān)監(jiān)管的權(quán)限范圍內(nèi)加強(qiáng)監(jiān)管。（2）完善司法。完善司法的關(guān)鍵在于加大執(zhí)法力度，強(qiáng)化法律監(jiān)督。首先，加強(qiáng)執(zhí)法是完善法治的關(guān)鍵。針對當(dāng)前廣告欺詐行為屢禁不止，廣告執(zhí)法部門應(yīng)做到：公開執(zhí)法，杜絕執(zhí)法過程中現(xiàn)象，建立司法程序監(jiān)督機(jī)制，制約個(gè)人權(quán)力，對于應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的應(yīng)移交司法部門依法處理。其次，我國應(yīng)該當(dāng)積極推進(jìn)公益訴訟制度。在現(xiàn)今市場經(jīng)濟(jì)條件下，商家為追求利潤最大化，可謂想千方設(shè)萬法，用名人特有的感染力，通過名人的虛假推薦極力兜售產(chǎn)品愚害消費(fèi)者。在此背后損及的是消費(fèi)者的利益乃至社會的公共利益。因此，在此情形下，積極推行公益訴訟制度，不僅可以有效保護(hù)社會大眾的利益，也可有效遏止名人的不法行經(jīng)，以營造和維護(hù)正常的市場競爭秩序。誠然，這也有待于突破公益訴訟中存在的各種障礙和立法的完善。（3）自律與他律相結(jié)合的機(jī)制。要建立廣告長效監(jiān)管機(jī)制，首先要求廣告企業(yè)、媒體必須嚴(yán)格自律。在建立自律機(jī)制的過程中，必須充分發(fā)揮廣告業(yè)協(xié)會和影星協(xié)會的作用。其次，要建立廣告監(jiān)管部門的他律監(jiān)管。工商行政部門應(yīng)對廣告的設(shè)計(jì)、制作、和等環(huán)節(jié)進(jìn)行全程跟蹤和系統(tǒng)管理，達(dá)到從源頭進(jìn)行控制的目的。除此之外，工商行政部門應(yīng)同有關(guān)部門協(xié)調(diào)工作，嚴(yán)把廣告市場準(zhǔn)入關(guān)，嚴(yán)格掌握營業(yè)執(zhí)照和廣告經(jīng)營許可證的發(fā)放條件，對消費(fèi)者舉報(bào)和投訴的虛假廣告案件要及時(shí)調(diào)查處理。（4）建立懲罰性損害賠償機(jī)制。廣告侵權(quán)的民事賠償責(zé)任以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為本質(zhì)特征，為了能更好地保護(hù)消費(fèi)者的利益，確定廣告侵權(quán)的民事賠償責(zé)任首先要堅(jiān)持一下兩個(gè)原則：一是制裁性原則，二是補(bǔ)救性原則。筆者認(rèn)為建立廣告侵權(quán)的民事賠償責(zé)任機(jī)制時(shí)應(yīng)該以制裁性原則為主，補(bǔ)救性原則為輔。如果廣告代言人畏懼制裁，他就會采取措施來預(yù)防這種侵權(quán)行為的發(fā)生。懲罰性賠償將制裁廣告代言人與保護(hù)消費(fèi)者利益有機(jī)結(jié)合了起來。通過適用懲罰性損害賠償，在保護(hù)消費(fèi)者利益的同時(shí)還可以預(yù)防同類行為再次發(fā)生。

五、結(jié)語

形象代言的治理，是一項(xiàng)綜合的系統(tǒng)工程。我們要在特定的市場競爭制度中、在科學(xué)的法理環(huán)境中去理解和設(shè)計(jì)相關(guān)的法律措施，更要借鑒國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)和立法技術(shù)并結(jié)合自身的特點(diǎn)去實(shí)踐操作。當(dāng)然，我國廣告法律的明確和完善、司法實(shí)踐中法律適用的統(tǒng)一、消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)以及社會秩序的維護(hù)，是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，這需要我們進(jìn)一步加強(qiáng)研究和探索。我們期待在法律掛帥、政府保駕、技術(shù)護(hù)航之下，從根本上杜絕虛假代言行為，促進(jìn)廣告事業(yè)的健康發(fā)展，還消費(fèi)者一個(gè)純凈的消費(fèi)天空。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]陳正輝．廣告?zhèn)惱韺W(xué)[M]．上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2008（7）

[2]王婧．論商業(yè)廣告中形象代言的法律規(guī)制[D]．西北大學(xué)碩士論文．2010

[3]董正偉．論明星“代言”行為法律關(guān)系定位和責(zé)任承擔(dān)[D]．2007

[4]胡志鑫．論虛假廣告的責(zé)任主體[D]．東方企業(yè)文化．2007

[5]譚堯曦．商業(yè)廣告出演人民事責(zé)任研究[D]．西南大學(xué)碩士論文．2008

篇(3)

【論文摘 要】 隨著移動(dòng)通信技術(shù)的發(fā)展，移動(dòng)通信媒體的作用日益重要。目前，中國的手機(jī)用戶數(shù)量已逾8億，手機(jī)用戶的增加無疑加快了移動(dòng)電子商務(wù)的發(fā)展。也說明移動(dòng)通信媒體進(jìn)入了一個(gè)更加高速發(fā)展的時(shí)代，并且將加速對傳統(tǒng)媒體產(chǎn)業(yè)的解構(gòu)。

一、移動(dòng)通信媒體已經(jīng)成為“第五媒體”

媒介的定義是信息的一個(gè)載體，凡是能夠把信息從一方傳到另一方的工具、手段稱之為媒介。商業(yè)媒介通常具有以下特征:

一是大眾的行銷服務(wù)媒介必須是面對大眾傳播的，因此商業(yè)廣告中的媒介指的是大眾媒介；二是可控制性，投資行為的本質(zhì)是以較少量的投入換取較大量的回饋，即是投資行為，在投資上必須具有可控制性；三是付費(fèi)，商業(yè)媒體的另外一個(gè)特點(diǎn)為商業(yè)性，所謂商業(yè)性的意義是媒體依賴廣告為主要盈利來源，所以具有付費(fèi)特征。

從以上媒介的定義和特征來看，移動(dòng)通信媒體亦即手機(jī)媒體已經(jīng)具備了媒介的所有要素，并且人們也已經(jīng)普遍認(rèn)可手機(jī)作為報(bào)紙、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)之后的“第五媒體”的地位。興起于20世紀(jì)90年代的網(wǎng)絡(luò)媒體，具備數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、多元化、全球化、小眾化、實(shí)時(shí)性、交互性、廣容性、易檢性等特點(diǎn)，已經(jīng)對以報(bào)紙為代表的傳統(tǒng)媒體產(chǎn)生了強(qiáng)烈的沖擊。在中國，2005年以后，報(bào)紙業(yè)出現(xiàn)了整體不景氣的情況。那么在手機(jī)媒體突然興起的今天，會不會促成媒體結(jié)構(gòu)新一輪的新陳代謝呢? 還有待檢驗(yàn)。

二、移動(dòng)通信媒體的特點(diǎn)

移動(dòng)通信媒體亦即通常所說的手機(jī)媒體，可以理解為一種集網(wǎng)絡(luò)和信息傳播功能于一體，通過數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)，把各種文字、圖像、音頻、視頻信息數(shù)字化，然后傳輸給廣大用戶的嶄新媒體。無線網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展讓手機(jī)同時(shí)具備了網(wǎng)絡(luò)媒體所具有的幾乎所有優(yōu)點(diǎn)。而由于其介質(zhì)手機(jī)的特點(diǎn)，手機(jī)媒體也具備兼容性、整合性、貼身性和便于互動(dòng)，成為一種“帶有體溫的媒體”。它具備以下其他媒體無法抗衡的特點(diǎn)。

1、廣泛性

早在2008年底，中國手機(jī)用戶已經(jīng)超過6.4億，2010年10月更是突破了8億，手機(jī)媒體的用戶已經(jīng)不僅僅集中在25歲到45歲之間、知識水平較高、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)較好的人群，它已經(jīng)向上擴(kuò)展到65歲而向下延伸到15歲，手機(jī)幾乎已經(jīng)成為對應(yīng)于每個(gè)活躍的社會元素的存在。幾乎人手一終端，這是其他媒體不可能具備的。

2、覆蓋性

手機(jī)網(wǎng)絡(luò)在大多數(shù)地方都可以實(shí)現(xiàn)覆蓋，無論是辦公室還是家中，甚至電梯、汽車、火車上。它的覆蓋能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他媒體。

3、跟從性

“手機(jī)時(shí)代，人們在裸奔”。通過現(xiàn)行的基站，手機(jī)定位誤差在200米，3G時(shí)代，誤差可以縮小到10米。2010年1月13日，北京西城區(qū)西單商業(yè)街透露將考慮開設(shè)手機(jī)信息平臺，只要進(jìn)入西單地區(qū)，就可獲得商場購物及相關(guān)打折信息等。

4、可統(tǒng)計(jì)性

“裸奔”的概念不只是地理上的，通過受眾所用機(jī)型、話費(fèi)、手機(jī)漫游情況、網(wǎng)頁瀏覽狀況，運(yùn)營商可以精確的區(qū)分受眾，在此基礎(chǔ)上豐富受眾信息，建立詳細(xì)的受眾數(shù)據(jù)庫，將為廣告精準(zhǔn)化營銷打下了很好的基礎(chǔ)。

5、即時(shí)互動(dòng)性

廣告投放效果將不再是盲目計(jì)算的。通過促銷活動(dòng)等吸引反饋的手段可以準(zhǔn)確地計(jì)算。

6、可支付性

手機(jī)已經(jīng)可以進(jìn)行方便的小額的電子支付。而和金融業(yè)的融合，使其變身為下一代的支付方式，同時(shí)代替錢包和信用卡，從理論上講也是可行的。

人們從廣泛性和覆蓋性意識到移動(dòng)通信媒體的價(jià)值，在發(fā)展到一定程度以后，人們意識到手機(jī)媒體的更重要價(jià)值來源于它可以精確的區(qū)分受眾。而且，手機(jī)還具有隨身性、反應(yīng)速度、區(qū)域能力、互動(dòng)能力等其他媒體很難具備的特征，更使其可以進(jìn)行精準(zhǔn)甚至一對一的傳播。廣告將不再是單一的你投我放模式，而是與營銷緊密結(jié)合的交互式溝通過程。隨著手機(jī)上網(wǎng)資費(fèi)的降低，人們使用無線網(wǎng)絡(luò)的頻率越來越高，而國家正在推行的三網(wǎng)融合會加速這一潮流，手機(jī)廣告的形式也將大大豐富。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，Google、百度等僅用了十幾年的時(shí)間就超越了眾多的媒體公司，而移動(dòng)通信媒體時(shí)代的到來，又為運(yùn)營商、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、傳統(tǒng)媒體乃至終端機(jī)器生產(chǎn)商提供了一個(gè)再次競爭的舞臺。

三、移動(dòng)通信媒體應(yīng)該加強(qiáng)服務(wù)性

由于移動(dòng)通信媒體所具有的優(yōu)點(diǎn)，其在人群中的普及速度也是非常驚人的。我國手機(jī)用戶突破8億，手機(jī)報(bào)的普及率已經(jīng)達(dá)到39.6%。而隨著手機(jī)媒體的發(fā)展，早期群發(fā)短信式的模式已經(jīng)遇阻，應(yīng)當(dāng)意識到受眾不缺少信息，缺少的是及時(shí)的、對他自己有用的信息。

在這一點(diǎn)上，日本的實(shí)踐比較成功。日本最大的移動(dòng)通信公司NTT DoCoMo于1999年2月22日推出數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)I-MODE，現(xiàn)在是全球最成功的無線互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)。手機(jī)媒體研究的先行學(xué)者匡文波總結(jié)，它成功的關(guān)鍵是以內(nèi)容為王:首先，它必須是新鮮的，即時(shí)更新;其次，它必須有深度;再次，應(yīng)該鼓勵(lì)用戶多次訪問;第四，用戶應(yīng)該能夠看到這種用手機(jī)上網(wǎng)方式的好處。I-MODE結(jié)合日本國民心理，量身定做了各種娛樂業(yè)務(wù)吸引用戶，重點(diǎn)提供了諸如漫畫、游戲、圖片下載和音樂等服務(wù)，結(jié)合對內(nèi)容提供商的嚴(yán)格考核，保證了I-MODE業(yè)務(wù)內(nèi)容的豐富化和個(gè)性化。而移動(dòng)通信媒體還有一個(gè)與傳統(tǒng)媒體非常大的不同，即它的發(fā)展非常依賴于技術(shù)的發(fā)展，而移動(dòng)通信技術(shù)的發(fā)展無疑是非?？斓?。

四、移動(dòng)通信媒體業(yè)的博弈與發(fā)展

移動(dòng)運(yùn)營商進(jìn)軍手機(jī)媒體業(yè)務(wù)的步伐已經(jīng)勢不可擋，它與報(bào)社、電臺、電視臺、獨(dú)立WAP網(wǎng)站之間也因此產(chǎn)生了矛盾。移動(dòng)運(yùn)營商并不甘心只做網(wǎng)絡(luò)和渠道，而是要憑借自己在市場、用戶、渠道、信息網(wǎng)絡(luò)等方面的諸多優(yōu)勢，力圖整合內(nèi)容提供商、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、設(shè)備系統(tǒng)和終端制造商以及終端用戶，形成以自己為主體的產(chǎn)業(yè)鏈。由此，移動(dòng)運(yùn)營商與報(bào)社、廣電企業(yè)和WAP網(wǎng)站之間產(chǎn)生了激烈的爭奪。為了減少不必要的損耗，加速我國在這一輪信息技術(shù)變革中的腳步。在2010年1月13日主持召開的國務(wù)院常務(wù)會議中，決定加快推進(jìn)電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)和互聯(lián)網(wǎng)三網(wǎng)融合。

所謂“三網(wǎng)融合”，是一種廣義的、社會化的說法，在現(xiàn)階段它并不意味著電信網(wǎng)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)和有線電視網(wǎng)三大網(wǎng)絡(luò)的物理合一，而主要是指業(yè)務(wù)應(yīng)用的融合。三大網(wǎng)絡(luò)通過技術(shù)改造，能夠提供包括語音、數(shù)據(jù)、圖像等綜合多媒體的通信業(yè)務(wù)。這也就意味著，只要通過一部機(jī)器，人們就可以完成日常所需的信息處理。手機(jī)體積或者屏幕面積會適度增大，而筆記本電腦等則會適度縮小，手機(jī)媒體也將正式進(jìn)化為移動(dòng)通信媒體。原本存在于電視媒體、手機(jī)媒體、網(wǎng)絡(luò)媒體之間的界限將進(jìn)一步模糊。同時(shí)也意味著，移動(dòng)通信媒體進(jìn)入了一個(gè)更加高速發(fā)展的時(shí)代，并且將加速對傳統(tǒng)媒體產(chǎn)業(yè)的解構(gòu)，僅僅是“第五媒體”的定位，恐怕已經(jīng)不能準(zhǔn)確評價(jià)它的價(jià)值了。

【參考文獻(xiàn)】

［1］ 張燕.釋放創(chuàng)意:平衡數(shù)字技術(shù)的手機(jī)媒體.湖南大眾傳媒職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2008.7.

篇(4)

因此，《翻譯中的文化缺省研究》（王大來，中央編譯出版社，2012年版）一書就是作者在平時(shí)的翻譯實(shí)踐中總結(jié)出來的補(bǔ)償文化缺省的有效成果的展示。本書從理論上總結(jié)了文化缺省的生成機(jī)制，對翻譯研究者、翻譯教師和研究生都有重要的參考價(jià)值。同時(shí)，專著在理論的指導(dǎo)下總結(jié)了翻譯實(shí)踐中文化缺省的補(bǔ)償策略和方法，還就外宣翻譯中的文化缺省問題作了專章的討論，對譯者和有志于學(xué)習(xí)翻譯的學(xué)子，具有十分重要的使用價(jià)值?？傮w來說，本專著具有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)。

第一，本書從多個(gè)角度對翻譯中的文化缺省現(xiàn)象進(jìn)行了論述。作者從多角度、多學(xué)科對翻譯缺省進(jìn)行了論述，不僅使讀者對文化缺省有了全方位的認(rèn)識，還能啟發(fā)讀者從多角度探索文化缺省現(xiàn)象的補(bǔ)償方法。作者運(yùn)用了幾種理論對文化缺省進(jìn)行了闡述。首先是語言學(xué)的圖式理論。圖式理論認(rèn)為圖式能幫助讀者進(jìn)行推斷并預(yù)測未來，允許讀者填充作者在文本中未提及的信息，推斷作者的意圖，因?yàn)閮蓚€(gè)人處于不同的文化背景下，那么在語言交流的過程中必然會出現(xiàn)無法理解的意思。其次是文學(xué)的美學(xué)反應(yīng)理論。作者引入伊瑟爾的美學(xué)反應(yīng)理論闡釋讀者閱讀文本獲得美學(xué)價(jià)值享受的過程，從而探討文化缺省補(bǔ)償?shù)氖滓瓌t：讓譯文讀者重新感受到原文中的藝術(shù)審美價(jià)值。再次是文化功能理論。作者運(yùn)用跨文化交際學(xué)的文化功能理論討論文化缺省補(bǔ)償，使譯文讀者獲得文化探索的享受。這些理論包括意識形態(tài)理論、操縱理論、目的理論等，有助于翻譯時(shí)依照接受語境的變化來選擇文化缺省的補(bǔ)償策略和方法。

第二，理論與實(shí)踐的密切結(jié)合。翻譯研究的重要意義之一，在于理論與實(shí)踐的緊密結(jié)合，把翻譯實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)用理論加以總結(jié)和解釋，得出規(guī)律性的策略與方法指導(dǎo)實(shí)踐?！斗g中的文化缺省研究》一書就是作者在長期的翻譯實(shí)踐中總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn)，上升到理論高度加以總結(jié)的結(jié)晶。這些從實(shí)踐中總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn)又反過來對翻譯實(shí)踐具有非常高的指導(dǎo)價(jià)值。例如，在第五章中一類由于文化缺省而引發(fā)的翻譯錯(cuò)誤就是譯名不統(tǒng)一，作者這里列舉了“錯(cuò)誤百出的北京英文標(biāo)示牌”文中呈現(xiàn)的一段內(nèi)容，其中楊文琴記者與北外教師劉永利共同統(tǒng)計(jì)出了北京的許多英文標(biāo)識牌的錯(cuò)誤。在這些標(biāo)識牌中，出現(xiàn)的翻譯錯(cuò)誤達(dá)到了1200多處，這是令人深思的問題。這些英文標(biāo)示牌本來為了給外國友人帶來便利，結(jié)果卻因?yàn)榉g錯(cuò)誤造成了“國際玩笑”。同時(shí)，中央電視臺曾經(jīng)也在專題節(jié)目中放映了許多英文翻譯錯(cuò)誤的案例。例如：“服務(wù)臺”（Information）翻譯成general information；“意粉”（意大利通心粉的簡稱，spaghetti）被譯為Idea Powder）。作者通過總結(jié)這些例子告訴人們，中國的對外宣傳翻譯沒有起到良好作用，對外宣傳翻譯的質(zhì)量普遍偏低。這一問題必須引起人們的高度重視。

篇(5)

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；行政指導(dǎo)；法律規(guī)制

中圖分類號：DF41文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1009-0118（2012）04-0092-02

行政指導(dǎo)是隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和在行政民主化潮流背景下出現(xiàn)的一種新型的行政管理方式，較之傳統(tǒng)的行政管理方式相比，其以更為民主、寬松的手段，在一定程度上彌補(bǔ)了傳統(tǒng)管理方法的空白，節(jié)約了行政成本，提高了行政效率，促進(jìn)了信任、溝通、合作的現(xiàn)代行政法人文精神的形成。

行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍，針對行政相對人采取誘導(dǎo)或引導(dǎo)措施，謀求相對人自愿以行政相對人期待之方式配合，以實(shí)現(xiàn)其行政管理目標(biāo)的非強(qiáng)制性行政行為。

一、經(jīng)濟(jì)法與行政法在經(jīng)濟(jì)管理方面的關(guān)系

雖然二者在經(jīng)濟(jì)管理職能上有交叉，但是經(jīng)濟(jì)法與行政法側(cè)重點(diǎn)不同，行政法側(cè)重對于行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的規(guī)制，行政機(jī)關(guān)在管理經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過程中就必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定來行使職權(quán)，但是行政法只是一般意義上規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的職責(zé)，比如在經(jīng)濟(jì)管理過程中，對于哪些行為需要行政機(jī)關(guān)運(yùn)用其行政職權(quán)來處理，這個(gè)行政法并沒有規(guī)定；經(jīng)濟(jì)法側(cè)重與規(guī)定市場主體與監(jiān)管主體的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定就是市場活動(dòng)主體應(yīng)當(dāng)遵守的權(quán)利義務(wù)，對具體的行為都做了細(xì)致的規(guī)定，如反不正當(dāng)競爭法規(guī)范中可以看出，經(jīng)濟(jì)法側(cè)重規(guī)定經(jīng)營者和監(jiān)管者的權(quán)利義務(wù)。這些規(guī)定對市場活動(dòng)主體和市場監(jiān)管主體都產(chǎn)生了兩方面的影響：對于經(jīng)營者而言，一方面經(jīng)營者必須合法經(jīng)營，在經(jīng)營活動(dòng)過程中的違法行為就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。另一方面對于經(jīng)濟(jì)管理部門的具體行政行為，經(jīng)營者可以按照法律的規(guī)定來判定行政機(jī)關(guān)的行政行為的合法性，同時(shí)對于行政機(jī)關(guān)的違法行為可以依據(jù)相關(guān)的行政法律規(guī)范救濟(jì)，如進(jìn)行申訴、行政復(fù)議或者行政訴訟。對于經(jīng)濟(jì)管理部門而言，一方面對于日常的行為監(jiān)管方面，彌補(bǔ)了行政法律規(guī)范對于具體經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)法律規(guī)范的缺失，使得執(zhí)法機(jī)關(guān)有法可依，解決了行政機(jī)關(guān)對于具體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的執(zhí)法依據(jù)，便于執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法，另一方面，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依法辦事，嚴(yán)格依照經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范來處理具體的經(jīng)濟(jì)違法行為。若執(zhí)法機(jī)關(guān)有違法行為，那么市場主體對于執(zhí)法機(jī)關(guān)的行為則會采取相應(yīng)的法律手段維護(hù)自己的權(quán)益，從另一方面來說也是促使行政機(jī)關(guān)依法行政。這不僅維護(hù)了法律的權(quán)威，同時(shí)也保障了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

經(jīng)濟(jì)管理部門在管理經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過程中，需要綜合運(yùn)用行政法和經(jīng)濟(jì)法的有關(guān)規(guī)定，一方面規(guī)定了執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照行政法的規(guī)定對自己做出行政行為進(jìn)行法律規(guī)范；另一方面，又要按照經(jīng)濟(jì)法的具體規(guī)定來進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理。二者相輔相成，共同為經(jīng)濟(jì)管理服務(wù)。政府在管理經(jīng)濟(jì)的過程中，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段管理經(jīng)濟(jì)，主要有這么幾種：經(jīng)濟(jì)手段、法律手段和必要的行政手段，經(jīng)濟(jì)手段又可以分為稅收政策、財(cái)政政策和金融貨幣政策；法律手段主要是民事制裁、行政制裁以及刑法制裁。民事制裁主要是侵權(quán)損害賠償性質(zhì)，行政制裁主要是監(jiān)督檢查部門對其進(jìn)行罰款、沒收違法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)以及吊銷許可證等手段，刑法制裁主要是是指根據(jù)刑法的規(guī)定，經(jīng)營者構(gòu)成犯罪就應(yīng)當(dāng)按照刑法進(jìn)行制裁。

二、宏觀調(diào)控的必要性以及行政指導(dǎo)產(chǎn)生的原因

市場在資源配置中起著基礎(chǔ)性作用，但是市場也并不是萬能的，那么政府在必要的時(shí)候就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)職能，綜合運(yùn)用各種經(jīng)濟(jì)手段、法律手段和必要的行政手段加強(qiáng)宏觀調(diào)控，用一支有形的手來管理好市場這只無形的手。

政府對經(jīng)濟(jì)的調(diào)控一般采用間接調(diào)控，采用的經(jīng)濟(jì)手段一般即是間接性質(zhì)的，如通過調(diào)整存貸款利率間接調(diào)整貨幣流量，對房地產(chǎn)等相關(guān)實(shí)體經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生影響，從而達(dá)到調(diào)整經(jīng)濟(jì)的手段。在某些情形下，政府需要一些直接的手段去進(jìn)行直接調(diào)控，比如食用油漲價(jià)事件、方便面漲價(jià)事件，這些生活必需品的漲價(jià)會觸動(dòng)公眾的神經(jīng)，監(jiān)管部門需要采取切實(shí)、迅速、有力的手段去阻止其肆意抬價(jià)，如限價(jià)令、處以重罰等。這些都是必要的行政手段，并不能經(jīng)常使用，否則會影響市場作用的發(fā)揮，不利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

政府有關(guān)部門在對經(jīng)濟(jì)管理的過程中，不僅要對市場的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制，同時(shí)還要對經(jīng)濟(jì)的總體活動(dòng)進(jìn)行宏觀調(diào)控，通過自身信息和技術(shù)優(yōu)勢，來避免由于市場經(jīng)濟(jì)的自發(fā)性、盲目性與滯后性產(chǎn)生的缺點(diǎn)而造成的資源浪費(fèi)。那么政府部門就需要采取一些手段去宏觀上把握經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律，指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)相關(guān)主體的活動(dòng)。簡便易行的行政指導(dǎo)就應(yīng)運(yùn)而生。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促使經(jīng)濟(jì)理論的不斷更新，這無疑會影響到政府管理經(jīng)濟(jì)的具體手段發(fā)生變化。行政指導(dǎo)可以說是“從主張完全排斥政府干涉到主張政府強(qiáng)硬干預(yù)再到主張政府進(jìn)行柔軟干涉的產(chǎn)物”。

三、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中兩種典型的行政指導(dǎo)及其分析

舉一個(gè)例子，比如這兩年頻頻爆出的某地某種蔬菜滯銷的消息，“愛心菜”也就成了一種熱詞。菜農(nóng)的困境一經(jīng)媒體報(bào)道，熱心市民就紛紛出手團(tuán)購“愛心果蔬”，媒體頻頻推動(dòng)的“愛心菜”將人們的愛心發(fā)揮得淋漓盡致。然而，市民的愛心之舉只能解決一村一時(shí)的困境，這對農(nóng)民們頻頻遇到的果蔬銷售難問題只是杯水車薪，無法從其根上解決問題。農(nóng)民菜蔬滯銷的原因無外乎盲目跟風(fēng)擴(kuò)大種植面積導(dǎo)致供過于求，導(dǎo)致第二年豐產(chǎn)不豐收，菜賤傷農(nóng)又導(dǎo)致跟風(fēng)減產(chǎn)，這便是被稱為農(nóng)業(yè)怪圈“大小年”的惡性循環(huán)，也就是所謂的市場的自發(fā)性缺陷。同時(shí)也反映了市場信息溝通渠道不暢通，農(nóng)民基本上都是依據(jù)產(chǎn)品價(jià)格來判定種植何種作物比較賺錢，這樣加劇了市場供求的波動(dòng)，從另一方面來說也反映了政府對微觀經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)的缺位。

美國農(nóng)產(chǎn)品信息采集、分析和工作集中在美國農(nóng)業(yè)部。其中，美國農(nóng)業(yè)部農(nóng)業(yè)銷售局在全國各農(nóng)產(chǎn)品主產(chǎn)州、批發(fā)市場、拍賣場及裝運(yùn)點(diǎn)等均設(shè)有市場新聞辦公室，按每天、周、半月、月、雙月、季度及每年形成數(shù)據(jù)和市場報(bào)告報(bào)送至華盛頓總部，由總部形成監(jiān)測報(bào)告在美國農(nóng)業(yè)部系統(tǒng)內(nèi)共享；農(nóng)業(yè)部美國國家農(nóng)業(yè)統(tǒng)計(jì)局負(fù)責(zé)收集農(nóng)場主定期報(bào)告和進(jìn)行信息現(xiàn)場調(diào)查采集，提供及時(shí)、準(zhǔn)確和實(shí)用的農(nóng)業(yè)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)；海外農(nóng)業(yè)局承擔(dān)著國際貿(mào)易談判、收集和分析市場信息的職能；農(nóng)業(yè)部與國家海洋氣象局共同設(shè)立的聯(lián)合農(nóng)業(yè)氣象局提供氣象對作物影響報(bào)告，作為美國國家農(nóng)業(yè)統(tǒng)計(jì)局進(jìn)行作物評估的重要依據(jù)；農(nóng)業(yè)部經(jīng)濟(jì)研究局對國內(nèi)、國際市場進(jìn)行追蹤研究，為決策提供依據(jù)。目前，由農(nóng)業(yè)部市場服務(wù)局的反映農(nóng)產(chǎn)品有關(guān)供應(yīng)、需求、價(jià)格、趨勢和發(fā)展等情況的“市場新聞報(bào)告”，和由世界農(nóng)業(yè)展望局牽頭、其他8個(gè)部門參與的對全球農(nóng)產(chǎn)品的產(chǎn)量、消費(fèi)量、貿(mào)易等狀況進(jìn)行估計(jì)和預(yù)測的月度《全球農(nóng)產(chǎn)品供需狀況報(bào)告》，對全球農(nóng)產(chǎn)品市場影響巨大。在信息渠道上，一是農(nóng)業(yè)部地方辦公室直接將采集到的相關(guān)信息通過信息網(wǎng)絡(luò)、電話咨詢服務(wù)臺、電傳和錄音信息提供給社會大眾；二是農(nóng)業(yè)部將相關(guān)信息匯總后通過新聞媒體免費(fèi)向社會。

對于當(dāng)今市場信息溝通不暢通的問題，我國政府也應(yīng)當(dāng)加大對此類行政指導(dǎo)制度的完善，農(nóng)業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，更應(yīng)該重視對農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的管理。首先，發(fā)揮政府主導(dǎo)作用，加強(qiáng)信息共享制度，建立統(tǒng)一的農(nóng)產(chǎn)品信息體系。建議由相關(guān)部門牽頭，對國內(nèi)多個(gè)部門相關(guān)農(nóng)產(chǎn)品市場信息進(jìn)行統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理，實(shí)現(xiàn)涉農(nóng)信息的共享。第二，加大對農(nóng)業(yè)信息采集、體系建設(shè)的投入。第三，探索有效的信息方式，多渠道推動(dòng)信息。依托現(xiàn)代傳媒技術(shù)，建立國家和省級行政區(qū)域?yàn)橹鞯霓r(nóng)產(chǎn)品信息網(wǎng)站，通信行業(yè)免費(fèi)涉農(nóng)信息，同時(shí)借助傳統(tǒng)媒介如報(bào)紙、廣播電臺的作用，如每周設(shè)立農(nóng)業(yè)市場信息專版來積極擴(kuò)大信息傳播范圍。第四，加強(qiáng)完善立法，建立健全農(nóng)產(chǎn)品信息實(shí)施辦法，對違反農(nóng)產(chǎn)品信息的行為特別是消極不作為行為進(jìn)行法律規(guī)制，同時(shí)也把此類職責(zé)納入黨政干部政績考核項(xiàng)目。通過上述幾方面的努力，農(nóng)產(chǎn)品信息機(jī)制的完善會對農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著巨大的促進(jìn)作用。

再比如，政府部門外出考察，不根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，以自己外出考察取經(jīng)所得到的所謂的致富經(jīng)驗(yàn)來讓農(nóng)民進(jìn)行種植。對于這種行為也屬于行政指導(dǎo)行為，這種行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)分情況分析：如果這種情況只是所謂的倡導(dǎo)，比如種植大蒜，種植了政府予以補(bǔ)貼等形式鼓勵(lì)農(nóng)民參與種植，這并沒有進(jìn)行所謂的強(qiáng)制，這就屬于一般意義上的指導(dǎo)；但是如果帶有某種強(qiáng)制意義上的倡導(dǎo)，如果相對人不遵從行政指導(dǎo)，行政主體就運(yùn)用強(qiáng)制措施來懲罰相對人，如行政主體可以造成相對人經(jīng)濟(jì)上的不利益；有些則是非直接運(yùn)用的，例如暗示相對人，如果不遵從行政指導(dǎo)，在以后的其他行政管理關(guān)系中可能會給相對人制造麻煩。對于這類行政指導(dǎo)，就不能認(rèn)為是純粹的指導(dǎo)，對于這種行為我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深入的分析。

對于第一種情形的行政指導(dǎo)，沒有必要對它進(jìn)行法律規(guī)制，這符合行政指導(dǎo)的本意。在現(xiàn)代社會下，讓行政機(jī)關(guān)僅依據(jù)行政法的相關(guān)規(guī)定通過一系列的具體行政行為進(jìn)行管理是十分不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)樾姓ㄊ强貦?quán)法，并且行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行過程中需要遵守一系列的程序和規(guī)范，并且法律具有僵化性和滯后性，對于新出現(xiàn)的事物適用現(xiàn)在的法律有可能無法可依。且有些事務(wù)并不是非得走行政程序，而且也沒有相關(guān)的規(guī)定，我們完全可以非正式的途徑去解決它。就比如說當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)農(nóng)民種植大蒜這種經(jīng)濟(jì)行為，若通過正式途徑，第一太慢，第二法律沒有規(guī)定。對于行政指導(dǎo)，行政機(jī)關(guān)在把握了宏觀經(jīng)濟(jì)形勢的基礎(chǔ)上進(jìn)行及時(shí)的、倡導(dǎo)性質(zhì)的指導(dǎo)，給予一系列的稅收等優(yōu)惠來引導(dǎo)人們，行政相對人可以聽從也可以拒絕，那么出現(xiàn)問題行政機(jī)關(guān)也不用承擔(dān)此類責(zé)任。

但是，如果行政機(jī)關(guān)要求相對人必須聽從指導(dǎo)，如鄉(xiāng)政府要求農(nóng)民把即將收割的小麥等作物推掉，改種大蒜。若不聽從，就科以罰款或者強(qiáng)行毀掉當(dāng)事人的莊稼等這類行為，那么這不是行政指導(dǎo)。行政指導(dǎo)具有自愿性，自愿性是指行政指導(dǎo)應(yīng)為行政相對人認(rèn)同和自愿接受，意味著行政相對人接受行政指導(dǎo)完全是出于其自己的真實(shí)意思表示接受，意味著行政相對人對行政指導(dǎo)是否接受具有選擇權(quán)?；谥袊膫鹘y(tǒng)，當(dāng)事人對權(quán)力政府的畏懼，有時(shí)候不得不聽從政府的命令，那么對于這種行為給當(dāng)事人造成的損失，那么當(dāng)事人完全可以拿起法律武器來維護(hù)自己的合法權(quán)益。

四、行政指導(dǎo)的法律規(guī)制

（一）對于行政指導(dǎo)的法律規(guī)制，那么我們就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的立法，詳細(xì)規(guī)定行政機(jī)關(guān)在何種情形下可以進(jìn)行行政指導(dǎo)以及行政指導(dǎo)應(yīng)該遵循的具體程序，對于侵害相對人合法權(quán)益的行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有效的制裁措施，同時(shí)要追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。

（二）行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)貫徹合理、及時(shí)、民主的原則。在作出行政指導(dǎo)的同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)對作出行政指導(dǎo)所依據(jù)的材料應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面的收集，要充分利用聽證會等形式與公眾多溝通與交流，加強(qiáng)信息公開，多方面考慮行政相對人的意愿，多方面搜集信息，以保證行政指導(dǎo)的科學(xué)化與民主化。同時(shí)由于行政指導(dǎo)的靈活性，行政機(jī)關(guān)在作出行政指導(dǎo)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀情況及時(shí)準(zhǔn)確的作出行政指導(dǎo)。

（三）對行政指導(dǎo)也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行制約和監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)難免會因?yàn)橐恍┎徽?dāng)?shù)睦鎭頁p害公眾的利益。對于這種行政指導(dǎo)我們就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分析。這分兩種情況，第一是行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)有瑕疵，當(dāng)事人自己無法判斷其錯(cuò)誤，致使行政相對人的合法權(quán)益受到了損害，那么對于行政相對人的合法權(quán)益行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行賠償。第二是行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)具有明顯的錯(cuò)誤，當(dāng)事人仍然執(zhí)行了，那么行政機(jī)關(guān)和行政相對人都應(yīng)當(dāng)按照各自的比例去承擔(dān)損失。如果相對人沒有執(zhí)行那么就沒有討論賠償?shù)谋匾，F(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)不一定會給予賠償，就需要與一系列的救濟(jì)程序進(jìn)行銜接。比如對行政復(fù)議和行政訴訟制度進(jìn)行相應(yīng)的修改，把訴的理由擴(kuò)大為基于行政機(jī)關(guān)侵犯個(gè)人的合法權(quán)益，不能僅僅依據(jù)法律規(guī)定的限制。對于這種行為行政相對人可以進(jìn)行行政復(fù)議或者行政訴訟，從而完善行政指導(dǎo)。

參考文獻(xiàn)：

\[1\]姜明安.行政法與行政訴訟法\[M\].北京大學(xué)出版社.

\[2\]孟慶瑜,潘佳.對中國經(jīng)濟(jì)法與行政法若干問題的再思考\[J\].行政與法:98.

\[3\]郭芬.經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系探究\[C\].中南民族大學(xué)學(xué)位碩士論文.

\[4\]萬英華.論行政指導(dǎo)及其法律規(guī)制\[C\].河北大學(xué)碩士學(xué)位論文.

篇(6)

2008年12月，唐山市人人信息服務(wù)有限公司向北京市中級人民法院提訟，指控百度公司濫用市場支配地位屏蔽其所有的“全民醫(yī)藥網(wǎng)”（），該案經(jīng)過兩次開庭，一審法院判決駁回原告訴訟請求，人人公司不服向北京市高級人民法院提起上訴，北京高院最終于2010年7月9日判決駁回上訴，維持原判。該案作為我國《反壟斷法》正式實(shí)施后第一起互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷案件，引起了學(xué)術(shù)界和公眾的廣泛關(guān)注。由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)與傳統(tǒng)行業(yè)的不同特性，涉及前者的反壟斷案件處理在許多方面異于后者，因此法院或反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在審理此類案件中，需要我們在深入了解競價(jià)排名行為的雙邊市場特性的基礎(chǔ)上，結(jié)合《反壟斷法》和《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》等立法文件的條文，對相關(guān)市場做出準(zhǔn)確合理的界定。

一、雙邊市場理論

雙邊市場論是晚近時(shí)期新興的一種界定方法，主要研究近年來新興的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)的單邊市場機(jī)制的區(qū)別。隨著信息技術(shù)的迅速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的蓬勃興起，形成了大量的“雙邊市場”，如搜索引擎、B2C電子市場、門戶網(wǎng)站等。對于雙邊市場理論內(nèi)涵的理解，有助于理解競價(jià)排名案中相關(guān)市場的界定問題。

雙邊市場（Two-sided Markets），是指有兩個(gè)互相提供網(wǎng)絡(luò)收益的獨(dú)立用戶群體的經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)，雙邊市場是指有兩組參與者需要通過平臺（Platform）來進(jìn)行交易，而且一組參與者加入平臺的收益取決于加入該平臺另一組參與者的數(shù)量的市場，簡言之，較之于單邊市場，雙邊市場最典型的特征是交叉網(wǎng)絡(luò)外部性（Cross-group Network Externality）①。這是指兩組不同用戶群之間經(jīng)濟(jì)效用的相互干涉，即平臺廠商一邊用戶數(shù)量的增加會帶來另一邊用戶效用的提高。具體到競價(jià)排名案中，搜索引擎商在一方面通過免費(fèi)提供互聯(lián)網(wǎng)搜索服務(wù)，借此吸引到一個(gè)龐大的網(wǎng)民群體，另一方面對利用搜索引擎網(wǎng)絡(luò)廣告的企業(yè)收取相應(yīng)費(fèi)用，并且其廣告收入的多少一般取決于其基礎(chǔ)的搜索引擎服務(wù)能吸引到的點(diǎn)擊率的多少。通過交叉網(wǎng)絡(luò)外部性特征我們可以得出結(jié)論，搜索引擎商提供的免費(fèi)的自然排名和收費(fèi)的“人工干預(yù)”式的競價(jià)排名服務(wù)在其商業(yè)模式中是密不可分的，不能割裂地看待。

由于二者之間作用機(jī)制的差異，單邊市場下建立起來的傳統(tǒng)的競爭法判斷標(biāo)準(zhǔn)很難一體適用與雙邊市場體制，因此，該類行為的反壟斷規(guī)制需要一個(gè)全新的理論進(jìn)路。搜索引擎作為雙邊市場的典型代表，我們可以將其理解為一個(gè)“交易平臺”，這一平臺的盈利取決于兩邊兩組用戶群的需求效應(yīng)的疊加，如果僅僅存在一邊用戶，那么該平臺便失去了商業(yè)價(jià)值。因此，該市場的外部規(guī)制必須從一個(gè)全面地角度進(jìn)行考量，從該產(chǎn)業(yè)的特性出發(fā)界定相關(guān)市場的范圍，并且充分考慮兩組用戶的交叉外部性對經(jīng)營行為的影響。

二、競價(jià)排名相關(guān)市場界定的特殊問題

根據(jù)《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場的界定指南》第三條第二款，“相關(guān)服務(wù)市場，是根據(jù)服務(wù)的特性、用途及價(jià)格等因素，由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場?！雹谙嚓P(guān)市場界定是反壟斷案件的邏輯起點(diǎn)，但競價(jià)排名行為由于具有雙邊市場特性，在對其相關(guān)市場進(jìn)行界定時(shí)，有必要同時(shí)考慮“平臺”上的兩個(gè)用戶群，并以與糾紛聯(lián)系最密切的實(shí)質(zhì)側(cè)面作為替代性分析的對象。

競價(jià)排名行為實(shí)質(zhì)上是一種商業(yè)廣告，根據(jù)《廣告法》對廣告的概念界定，所謂廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。③搜索引擎商以廣告客戶付費(fèi)的高低為標(biāo)準(zhǔn)，決定搜索引擎使用者對某一關(guān)鍵詞在搜索頁面上的排序高低，因此，其符合商業(yè)廣告的一般特點(diǎn)：1.以營利為目的，從技術(shù)上講，競價(jià)排名是在搜索引擎電腦算法上進(jìn)行人工干預(yù)的結(jié)果，而進(jìn)行這一干預(yù)的目的便是為了賺取廣告收入；2.傳播商業(yè)信息，競價(jià)排名服務(wù)通過出售網(wǎng)頁排名提高目標(biāo)網(wǎng)站的點(diǎn)擊率，吸引消費(fèi)者購買客戶的商品或服務(wù)，實(shí)際上是互聯(lián)網(wǎng)“注意力經(jīng)濟(jì)”的一種體現(xiàn)；3.需要支付廣告費(fèi)用；4.通過一定的媒介和形式，搜索引擎毫無疑問已經(jīng)是當(dāng)今重要的媒體，通過搜索引擎的指引，能在目標(biāo)網(wǎng)站和潛在的消費(fèi)者之間搭建信息渠道。④

如前所述，競價(jià)排名行為存在著兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的側(cè)面，一個(gè)側(cè)面是免費(fèi)接受搜索引擎服務(wù)的廣大網(wǎng)民，另一個(gè)側(cè)面則是付費(fèi)購買關(guān)鍵詞并參與排名推廣的客戶，在對相關(guān)市場進(jìn)行界定時(shí)，如依據(jù)傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法，從不同用戶群角度可以得出不同的結(jié)論，并且彼此存在矛盾，此時(shí)就應(yīng)以搜索引擎商實(shí)際利潤來源的側(cè)面為主要依據(jù)。究其原因，競價(jià)排名作為一種搜索引擎的營銷模式，它在用戶對搜索引擎進(jìn)行使用的過程中，利用用戶檢索信息的機(jī)會盡可能的將廣告信息生成在頁面上，從而傳遞給用戶，通過這一方式使得目標(biāo)企業(yè)的網(wǎng)站獲得關(guān)注和點(diǎn)擊量，此即是廣告的一種體現(xiàn)。從動(dòng)機(jī)角度考量，設(shè)立搜索引擎的目的不僅在于免費(fèi)為廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶提供信息檢索服務(wù)，更在于實(shí)現(xiàn)自身的商業(yè)價(jià)值，

而百度公司制定免費(fèi)的定價(jià)策略吸引廣大網(wǎng)民的目的，是為了促使那些意圖通過付費(fèi)方式實(shí)現(xiàn)商業(yè)價(jià)值的網(wǎng)站購買其競價(jià)排名服務(wù)，從而獲取相應(yīng)的廣告收入，而這一獲取利潤的行為才是反壟斷法應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制的市場行為。因此，以實(shí)際利潤來源方法來界定相關(guān)市場，就可以準(zhǔn)確地將該案的相關(guān)市場界定為商業(yè)廣告市場。

三、假定壟斷者測試在競價(jià)排名案中的應(yīng)用

假定壟斷者測試（Small but significant non-transitory increase in price），是基于價(jià)格理論中的替代分析法對相關(guān)市場進(jìn)行界定的一種“思想實(shí)驗(yàn)”，也是目前為止大多數(shù)國家對反壟斷行為進(jìn)行界定的主要方法。在該方法中，相關(guān)市場被界定為一類商品或者區(qū)域，并且存在著一個(gè)以利潤最大化為目標(biāo)的唯一生產(chǎn)商，即“假定壟斷者”，如果該生產(chǎn)商能在較為持久的時(shí)間內(nèi)（如美國法中規(guī)定的一年）將產(chǎn)品價(jià)格小幅度提高（一般為5%-10%）后，消費(fèi)者們紛紛轉(zhuǎn)而購買其他替代商品，從而使其無利可圖，那么我們可以斷定在這樣的產(chǎn)品或地域范圍內(nèi)，該生產(chǎn)商并不具備支配性的市場力量。而后，我們將縮小產(chǎn)品和地域范圍，直到該廠商可以獲利為止，那么，上述產(chǎn)品或區(qū)域便構(gòu)成了競爭法意義上的相關(guān)市場。假定壟斷者測試能否作為競價(jià)排名案中相關(guān)市場界定的有效方法呢？假定壟斷者測試是建立于單邊市場的基礎(chǔ)之上，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的雙邊市場特質(zhì)，其“交叉外部性”、零價(jià)格等特征都弱化了價(jià)格因素在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的重要性，消費(fèi)者對于價(jià)格變化并沒有傳統(tǒng)行業(yè)那么敏感，這些都在某種程度上沖擊了以價(jià)格理論為基礎(chǔ)的假定壟斷者測試方法。⑤因此，有必要對假定壟斷者測試進(jìn)行必要的修正使其適用于競價(jià)排名案。

首先，時(shí)間要素會在較大程度上影響相關(guān)市場的界定。鑒于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展迅速、市場支配地位存續(xù)的臨時(shí)性等特點(diǎn)，持續(xù)時(shí)間的長短與傳統(tǒng)行業(yè)存在不同。在假定壟斷者測試中，時(shí)間要素在一般情況下被界定為一年內(nèi)，但是在一年時(shí)間內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的發(fā)展速度是非常驚人的，技術(shù)創(chuàng)新會使得產(chǎn)品之間的可替代性極大增加，使得原本具有市場支配地位的產(chǎn)品或服務(wù)在很短的時(shí)間內(nèi)失去優(yōu)勢。為了有效地對競價(jià)排名行為進(jìn)行規(guī)制，時(shí)間參數(shù)必須在假定壟斷者測試中被重新考量。

其次，互聯(lián)網(wǎng)的開放性對相關(guān)地域市場界定的要求。相關(guān)地域市場是指一種產(chǎn)品與同類產(chǎn)品和替代產(chǎn)品競爭的地域范圍，在傳統(tǒng)行業(yè)中，距離遙遠(yuǎn)的經(jīng)營者即使生產(chǎn)相同的產(chǎn)品或服務(wù)也不太容易會形成競爭關(guān)系，但互聯(lián)網(wǎng)作為現(xiàn)代最快速的信息傳播手段，突破了空間限制，可以將整個(gè)世界聯(lián)系到一起，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的相關(guān)市場界定應(yīng)為整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)。如2013年奇虎訴騰訊一案中，最高人民法院在判決書中認(rèn)定，“即時(shí)通訊服務(wù)的經(jīng)營者及用戶并不局限于中國大陸，由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和互通性，經(jīng)營者和用戶均無國界，境外經(jīng)營者可向中國大陸地區(qū)用戶提供即時(shí)通訊服務(wù)，騰訊也同時(shí)向世界各地的用戶提供服務(wù)。用戶的語言偏好和產(chǎn)品使用習(xí)慣不能作為劃分地域市場的唯一依據(jù)”。⑥筆者認(rèn)為判決的這一部分是值得商榷的，因?yàn)椴荒軐⒒ヂ?lián)網(wǎng)簡單等同于地域范圍，反壟斷法意義上的相關(guān)地域市場應(yīng)當(dāng)是一個(gè)物理位置，雖然互聯(lián)網(wǎng)是虛擬的，但在界定地域市場的時(shí)候應(yīng)當(dāng)考慮使用互聯(lián)網(wǎng)的個(gè)人所處的地理位置，同時(shí)，對于那些網(wǎng)上提供的產(chǎn)品或服務(wù)在實(shí)體市場中有替代品的情形，那些實(shí)體市場也應(yīng)當(dāng)被考慮進(jìn)相關(guān)市場的范圍。

最后，應(yīng)當(dāng)指出的是，相關(guān)市場界定是競價(jià)排名案件中爭議的焦點(diǎn)，往往決定了案件走向，但互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新和飛速發(fā)展使得具有替代性的商品和服務(wù)不斷涌現(xiàn)，這使得任何時(shí)候通過經(jīng)濟(jì)學(xué)方法精確界定相關(guān)市場范圍都是較為困難的，因此我們需要做的不僅是追求相關(guān)市場界定方法理論上和操作上的完善，還要根據(jù)不同時(shí)期、不同涉案企業(yè)的具體情況區(qū)別對待。⑦在確定市場范圍時(shí)，使用合乎法律規(guī)則的方法，加之合理性的考量，保證法律的規(guī)范作用和社會作用的統(tǒng)一，最大程度地實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。

綜上所述，對于實(shí)踐中競價(jià)排名案相關(guān)市場的界定難的問題，我們可以在現(xiàn)有的理論框架和方法內(nèi)采取合理的應(yīng)對措施，即同樣基于假定壟斷者測試方法，但在操作中根據(jù)雙邊市場特性，以利潤來源界定市場行為的實(shí)質(zhì)側(cè)面，充分考慮到交叉網(wǎng)絡(luò)外部性對于價(jià)格機(jī)制的影響，以及時(shí)間因素、技術(shù)創(chuàng)新、地域因素對本類案件中相關(guān)市場界定的影響，建立新的經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)格模型。

四、競價(jià)排名案舉證責(zé)任分配的新思路

現(xiàn)行的《民事訴訟法》并未規(guī)定反壟斷案件的特殊舉證責(zé)任，依據(jù)“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件中，相關(guān)的舉證責(zé)任全部分配給原告方，這樣的安排是否是合理的呢？

在競價(jià)排名案中，與搜索引擎有關(guān)的算法規(guī)則、處罰機(jī)制等與案件密切相關(guān)的信息大部分都掌握在搜索引擎服務(wù)商手中，且該信息往往因?yàn)樯婕吧虡I(yè)秘密而不公開，這使得在涉訴的此類案件中，要求原告掌握相關(guān)證據(jù)證明搜索引擎商的市場支配地位實(shí)在是異常困難。⑧如在人人公司訴百度案中，法院認(rèn)定“原告未能以充分的證據(jù)向其證明所主張的市場份額是源于科學(xué)、客觀的經(jīng)濟(jì)分析所得出的結(jié)論，因此對其訴訟請求不予支持”；相反，被告卻有充分證據(jù)證明自己行為的正當(dāng)性，即原告因設(shè)置“垃圾外鏈”被搜索引擎的反作弊機(jī)制識別而對其進(jìn)行處罰，導(dǎo)致該公司網(wǎng)頁被減少收錄。

有鑒于在此類案件中雙方當(dāng)事人地位不平等、信息不對等所帶來的原告舉證責(zé)任困難問題，依據(jù)經(jīng)濟(jì)法實(shí)質(zhì)公平的價(jià)值理念，在證明責(zé)任的分配上，應(yīng)當(dāng)確立新的特殊責(zé)任分配規(guī)則：首先，相關(guān)市場界定雖然是反壟斷執(zhí)法中的邏輯起點(diǎn)，但在具體的民商事訴訟中，相關(guān)市場界定不應(yīng)當(dāng)被看做是認(rèn)定經(jīng)營者市場支配地位的絕對標(biāo)準(zhǔn)，如果原告有充分證據(jù)可以證明被告的行為直接排除或者限制了市場競爭，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是認(rèn)定被告濫用市場支配地位的定案依據(jù)；其次，在認(rèn)定市場份額中“有條件的”舉證責(zé)任倒置規(guī)則，這里的“有條件”指的是原告只需提供證據(jù)初步證明被告存在市場支配可能性，一旦原告的初步證明引起法官的合理懷疑，相關(guān)的證明責(zé)任便交給被告方，即被告方應(yīng)對自己不存在市場支配地位或行為的正當(dāng)性負(fù)舉證責(zé)任。

五、結(jié)語

反壟斷法通過規(guī)范市場行為以營造良好有序的競爭環(huán)境，平衡市場主體之間的利益，從而保證國民經(jīng)濟(jì)的健康持續(xù)發(fā)展。競價(jià)排名作為一種獨(dú)特的商業(yè)模式，在為搜索引擎服務(wù)提供商源源不斷地創(chuàng)造商業(yè)價(jià)值的同時(shí)，應(yīng)保證其在法律軌道上運(yùn)行，如果政府部門監(jiān)管缺位，放任其成為搜索引擎商限制競爭、獲取高額壟斷利潤的工具，對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的公平競爭以及消費(fèi)者的利益都是非常不利的。應(yīng)盡快將競價(jià)排名行為納入到《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》的規(guī)制范圍內(nèi)，通過相應(yīng)的法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究明確其法律適用和相關(guān)市場界定的具體操作規(guī)則，為日后法院和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理類似案件提供相應(yīng)的法律邏輯和經(jīng)驗(yàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]翰霖.雙邊市場定價(jià)策略研究[D].上海：復(fù)旦大學(xué).2006：44

[2]談旭.競價(jià)排名的廣告屬性與法律調(diào)整[J].齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)，2011（8）：45

[3]余東華.反壟斷法實(shí)施中相關(guān)市場界定的SSNIP方法研究――局限性及其改進(jìn)[J].經(jīng)濟(jì)評論，2010（2）：130

[4]張志奇.相關(guān)市場界定的方法及其缺陷[J].北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（4）：90-92

[5]董慧娟.對我國網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域反壟斷第一案的再思考[J].河北法學(xué)，2011（1）：23-30

注解：

①參見紀(jì)翰霖：《雙邊市場定價(jià)策略研究》，復(fù)旦大學(xué)2006年博士論文，44頁

②參見《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定指南》

③參見《中華人民共和國廣告法》第二條第二款

④參見談旭：《競價(jià)排名的廣告屬性與法律調(diào)整》，載《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)》，2011年8月版

⑤參見余東華：《反壟斷法實(shí)施中相關(guān)市場界定的SSNIP方法研究――局限性及其改進(jìn)》，載《經(jīng)濟(jì)評論》，2010年第2期。

⑥最高人民法院審理，奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書，（2013）民三終字第4號

篇(7)

[摘要]網(wǎng)絡(luò)與新媒體專業(yè)近年來發(fā)展迅速，但是新媒體實(shí)務(wù)課程的教學(xué)方式和理念滯后：缺乏可行的教材；教師的知識結(jié)構(gòu)不合理；教學(xué)和業(yè)界缺乏順暢的溝通機(jī)制。解決這些問題，除了壓縮理論內(nèi)容，增加專業(yè)實(shí)踐時(shí)間之外，還要借鑒一些新興的教學(xué)模式來對該課程進(jìn)行改革，其中，慕課、翻轉(zhuǎn)課等新型模式對新媒體實(shí)務(wù)課有一定的啟示作用。

關(guān)鍵詞 新媒體教學(xué)慕課

[基金項(xiàng)目】陜西省社科基金《社交媒介治理研究——基于微博規(guī)制實(shí)踐的考察》階段性成果，項(xiàng)目編號：2014K11

2013年教育部首次批復(fù)28所高校的“網(wǎng)絡(luò)與新媒體專業(yè)”招生；2014年批復(fù)了20所高校招生；2015又批復(fù)29所高校的“網(wǎng)絡(luò)與新媒體專業(yè)”招生。至此，全國已有77所高校開設(shè)該專業(yè)。伴隨著微博、微信等自媒體的興起，在“人人面前都有麥克風(fēng)”的時(shí)代，教師和學(xué)生在新媒介的使用方面處于同一起跑線，加上當(dāng)前社會對新媒體人才的技能要求已從內(nèi)容生產(chǎn)轉(zhuǎn)變到懂APP制作和社交媒介管理，因此，對于新媒體實(shí)務(wù)課程而言，傳統(tǒng)的教學(xué)方法已全然不適應(yīng)，探討社交媒介情境下的新媒體實(shí)務(wù)課程教學(xué)在當(dāng)前顯得迫切而又必要。

一、新媒體實(shí)務(wù)課教學(xué)的困境

新媒體實(shí)務(wù)課探討的是在社交媒介時(shí)代如何進(jìn)行內(nèi)容生產(chǎn)和技術(shù)制作，它是和網(wǎng)絡(luò)新聞業(yè)界最接近的一門課程，然而在日常教學(xué)實(shí)踐中，該課程卻面臨一系列困境。首先是缺乏一套行之有效的教材。據(jù)統(tǒng)計(jì)，當(dāng)前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)新聞實(shí)務(wù)方面的的教材多達(dá)幾十余種，出版的日期也多集中在近5年，這些教材的編寫體例大多遵循傳統(tǒng)新聞教材的采、寫、編、評邏輯，以網(wǎng)絡(luò)新聞編輯類的教材為例，筆者在某網(wǎng)絡(luò)書店搜索到了近20種該方面的教材，數(shù)量不可謂不多，但是教材的內(nèi)容滯后表現(xiàn)的很明顯，例如，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)專題方面的內(nèi)容，幾乎所有的教材均花了大量篇幅作了詳細(xì)的介紹，然而，業(yè)界反饋的信息卻是“專題是過時(shí)的手法”，“二級頁面比一級頁面要少80%的用戶，在很多時(shí)候，做大專題純屬費(fèi)力不討好?！倍鴮τ诮陙盹L(fēng)靡業(yè)界的htm15動(dòng)態(tài)新聞專題，所有教材都沒有涉及。在網(wǎng)絡(luò)新聞寫作方面，筆者查閱了幾本教材，多是按照傳統(tǒng)的寫作體例逐一介紹，導(dǎo)語、主體和結(jié)尾等寫作技法仍被奉為圭臬，對于當(dāng)前閱讀量達(dá)10萬以上的數(shù)據(jù)新聞的寫作技法完全沒有探討，這不能不說是個(gè)遺憾。既有的教材難以適應(yīng)碎片化、淺層閱讀以及悅讀時(shí)代，行之有效的教材缺失導(dǎo)致的一個(gè)結(jié)果是，上課時(shí)不依賴某一本教材，而要若干本教材結(jié)合講解，這樣就使課程的系統(tǒng)性和邏輯性受到破壞。另一個(gè)結(jié)果是拋棄教材，在2015年4月，筆者對某知名大學(xué)的網(wǎng)絡(luò)與新媒體專業(yè)負(fù)責(zé)人訪談時(shí)發(fā)現(xiàn)，該專業(yè)不訂教材。還有個(gè)重要的問題是，高校對業(yè)界的最新成果缺乏有效的互動(dòng)，以搜狐新聞手冊為例，這本小冊子在業(yè)界引發(fā)的反響非同，然而對于高校從事網(wǎng)絡(luò)新媒體教學(xué)的教師而言，卻由于平時(shí)和業(yè)界缺乏順暢的溝通渠道而“望書興嘆”。

第二個(gè)困境是教師的知識結(jié)構(gòu)和考核標(biāo)準(zhǔn)問題。關(guān)于教師的知識結(jié)構(gòu)問題，從技術(shù)教學(xué)方面凸顯出來，新媒體技術(shù)教學(xué)是新媒體實(shí)務(wù)課涉及的主要內(nèi)容之一，只有和技術(shù)完美結(jié)合的內(nèi)容生產(chǎn)才是合理的。然而，當(dāng)前的新媒體技術(shù)教學(xué)情形不容樂觀，傳統(tǒng)的新聞學(xué)或傳播學(xué)博士在內(nèi)容教學(xué)方面沒問題，但是在技術(shù)方面卻捉襟見肘，以致技術(shù)教學(xué)嚴(yán)重滯后于業(yè)界現(xiàn)狀。目前的專業(yè)課教師尚能從事傳統(tǒng)的網(wǎng)頁制作教學(xué)，然而，這種技術(shù)在實(shí)踐中已經(jīng)讓位于APP制作技術(shù)和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)，這兩個(gè)方面可謂新聞專業(yè)課教師的軟肋。在教學(xué)實(shí)踐中，學(xué)校層面的人才標(biāo)準(zhǔn)和專業(yè)課對教師的技能需求不甚吻合，以致會出現(xiàn)適應(yīng)專業(yè)教學(xué)的師資卻不符合學(xué)校層面的定位這種現(xiàn)象。當(dāng)前解決新媒介技術(shù)教學(xué)的困境呈現(xiàn)出三種路徑。一種是專業(yè)教師提高自身的技術(shù)制作能力；另一種是外聘教師：第三是使全校范圍內(nèi)資源共享，鼓勵(lì)學(xué)生跨專業(yè)選修計(jì)算機(jī)學(xué)院開設(shè)的和該內(nèi)容相關(guān)的課程。筆者以為，技術(shù)教學(xué)的困境和教師知識結(jié)構(gòu)的局限，其根源在于對博士文憑的盲目崇拜以及教師考核機(jī)制的僵化，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)與新媒體專業(yè)教師的考核和其他專業(yè)的教師毫無二致，注重科研項(xiàng)目和學(xué)術(shù)論文，輕視教學(xué)實(shí)踐，這種導(dǎo)向?qū)沟迷搶I(yè)未來的發(fā)展愈來愈遠(yuǎn)離業(yè)界實(shí)踐。

第三個(gè)困境是課堂和業(yè)界實(shí)踐缺乏順暢的溝通機(jī)制。網(wǎng)絡(luò)與新媒體專業(yè)的教師多數(shù)理論儲備充分而實(shí)踐欠缺，因此在課堂上教學(xué)時(shí)多數(shù)基于對新媒體的想象，而非從經(jīng)驗(yàn)層面來展開。這就導(dǎo)致了和傳統(tǒng)新聞教學(xué)出現(xiàn)了類似的情況，即教師在課堂上的教學(xué)被形容成“隔山打?！?，這種紙上談兵式的教學(xué)當(dāng)然不能培育出適應(yīng)業(yè)界實(shí)踐的能手。為了克服這個(gè)問題，有的學(xué)校采取了從新聞一線請資深記者進(jìn)入課堂的做法，應(yīng)該說，此舉給課堂注入了活力，讓最前沿的理念和操作技術(shù)進(jìn)入課堂，短期的效果顯著，然而，名家進(jìn)課堂存在兩個(gè)問題：一是這種做法受限于學(xué)校所處的地理位置，如果高校地處新聞名家匯聚的北上廣深等一線城市，此舉的成本較低，可行性比較大，如果學(xué)校地處西北或者其他偏遠(yuǎn)地區(qū)，那么該舉措難以形成制度性的機(jī)制。另外一個(gè)問題是，業(yè)界名家進(jìn)課堂，帶來的更多的是“活魚”，案例新鮮、操作技巧超前，然而缺乏系統(tǒng)性和理論性。教學(xué)和業(yè)界實(shí)踐的溝通如果持續(xù)不順暢，還會出現(xiàn)學(xué)界和業(yè)界相互輕視的現(xiàn)象。因此，該如何調(diào)適這個(gè)矛盾也是未來需要考慮的重要問題之一。

網(wǎng)絡(luò)新聞傳播實(shí)務(wù)課的教學(xué)困境遠(yuǎn)不止上述三個(gè)方面，但是，如果上述問題不解決，還按照傳統(tǒng)的教師臺上講課，學(xué)生臺下漫不經(jīng)心甚至靠刷屏來打發(fā)課堂時(shí)間的話，那么，該專業(yè)的發(fā)展前景將不容樂觀。

二、慕課模式對新媒體實(shí)務(wù)課的啟示

在當(dāng)前的教學(xué)實(shí)踐中，應(yīng)對上述教學(xué)困境的舉措，除了壓縮理論內(nèi)容，增加專業(yè)實(shí)踐時(shí)間之外，還有必要借鑒一些新興的教學(xué)模式來對新聞實(shí)務(wù)課進(jìn)行改革。筆者以為，引入新舉措的根本目的是調(diào)動(dòng)起學(xué)生的積極性以及強(qiáng)化和縮短同業(yè)界的差距等，其中，慕課、翻轉(zhuǎn)課和研討課等幾種新型模式對新聞實(shí)務(wù)課有一定的啟示作用。

所謂慕課，指的是“大規(guī)模、開放式在線課程”(Massive Open OnlineCourses)。其中影響最大的是Coursera平臺，由美國斯坦福大學(xué)的教授創(chuàng)辦，報(bào)名學(xué)生突破150萬，來自全球190多個(gè)國家和地區(qū)。“課程注冊人數(shù)多，每門課程容量可達(dá)數(shù)萬人，最多一門人數(shù)16萬學(xué)生；學(xué)習(xí)氣氛濃厚開放，以興趣導(dǎo)向，凡是想學(xué)習(xí)的，都可以進(jìn)來學(xué)；使用客觀、自動(dòng)化的線上學(xué)習(xí)評價(jià)系統(tǒng)，像是隨堂測驗(yàn)、考試等，還能運(yùn)用大型開放式網(wǎng)絡(luò)課程網(wǎng)路來處理大眾的互動(dòng)和回應(yīng)，提出問題5分鐘后能得到反饋。”其重要特點(diǎn)是資源豐富，全球范圍的一些高校資源共享，而且成本低廉。復(fù)旦大學(xué)2014年4月首門上線Coursera平臺的課程《大數(shù)據(jù)與信息傳播》，全球選課人數(shù)已突破12000人。這門課由復(fù)旦大學(xué)新聞學(xué)院程士安教授執(zhí)鞭，探討人、媒介、信息在社會化媒體環(huán)境下的新規(guī)律。在國外幾大慕課平臺的影響下，清華大學(xué)的“學(xué)堂在線”、上海交通大學(xué)的“好大學(xué)在線”、深圳大學(xué)致力推動(dòng)的“優(yōu)課”聯(lián)盟(UOOC)等中文慕課平臺相繼上線。其中，學(xué)堂在線上和網(wǎng)絡(luò)新聞傳播實(shí)務(wù)相關(guān)的課程多達(dá)20多門，二級頁面“廣場”欄目則是學(xué)習(xí)者互動(dòng)的區(qū)域?！昂么髮W(xué)在線”中也有若干課程與此相關(guān)，而入駐“優(yōu)課”聯(lián)盟的高校數(shù)量近百家，是幾家平臺中數(shù)量最多的一家。中國大學(xué)的慕課平臺顯示，截至2015年5月，進(jìn)駐該平臺的高校僅有32所，其中北京的高校數(shù)量占21%，長三角高校占19%，西部地區(qū)高校占19%，這32所高校開設(shè)了慕課375門。和全國2000余所高校及諸多學(xué)科的課程數(shù)量相比，這個(gè)數(shù)字反映了高校領(lǐng)導(dǎo)者對于新技術(shù)的不敏感。在中國大學(xué)慕課平臺的課程中，和網(wǎng)絡(luò)與新媒體相關(guān)的有，大學(xué)計(jì)算機(jī)、C語言設(shè)計(jì)、數(shù)字電子計(jì)算基礎(chǔ)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)等十余門課程，授課教師清一色來自各大名校，聽課者參與的程序很簡單，此外還需要“提交作業(yè)、測驗(yàn)、期中考及期末考試”等。高校擴(kuò)招使得實(shí)驗(yàn)室資源緊缺，學(xué)生對于新技術(shù)的學(xué)習(xí)在課堂上根本無法完成，但是，目前幾乎人手一部智能手機(jī)，因此，關(guān)于APP等移動(dòng)媒體技術(shù)的學(xué)習(xí)完全可以借助個(gè)人的手機(jī)完成?；ヂ?lián)網(wǎng)上的商業(yè)性質(zhì)的“慕課網(wǎng)”實(shí)用性更強(qiáng)，如有的網(wǎng)站定位，國內(nèi)最大的IT技能學(xué)習(xí)平臺。提供移動(dòng)端開發(fā)、php開發(fā)、web前端、android開發(fā)以及htm15等視頻教程資源公開課。”以htm15專題制作為例，該頁面詳細(xì)介紹了“htm15熱點(diǎn)關(guān)注、開發(fā)實(shí)例、新特性和應(yīng)用開發(fā)”等方面的內(nèi)容，而在應(yīng)用開發(fā)方面，則有40余篇文章對htm15進(jìn)行了多維度的應(yīng)用開發(fā)介紹，這種專業(yè)水平是傳統(tǒng)新聞實(shí)務(wù)教師所無法達(dá)到的。不過，傳統(tǒng)的教學(xué)方法多把師生限制在教室內(nèi)，重書本而輕實(shí)踐，對于當(dāng)前的教學(xué)機(jī)制而言，慕課該占有怎樣分量還值得探討。如何激發(fā)學(xué)生在慕課上學(xué)習(xí)的興趣是另一個(gè)重要問題，手機(jī)或平板電腦的娛樂化功能越發(fā)凸顯，調(diào)查顯示，在中國的移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)用戶中的熱門活動(dòng)中，52.60/0的用戶熱衷在線音樂，34.8的用戶熱衷在線游戲，故而在缺乏壓力和監(jiān)督的情形下，學(xué)生很難對枯燥的技術(shù)視頻教學(xué)產(chǎn)生興趣。筆者以為，課堂之外的學(xué)習(xí)在未來所占的比重會越來越大，如何培養(yǎng)學(xué)生的新型學(xué)習(xí)習(xí)慣和健康的新媒介素養(yǎng)也是在這里需要考量的問題。就前者而言，新型的學(xué)習(xí)習(xí)慣減少對傳統(tǒng)教學(xué)方式的依賴，能有效克服所授知識的滯后性，能保持對前沿?zé)狳c(diǎn)領(lǐng)域的關(guān)注和學(xué)習(xí)等。而對后者而言，良好的新媒介素養(yǎng)能減少對新媒介娛樂功能的沉迷，轉(zhuǎn)而對技術(shù)和創(chuàng)新等因素進(jìn)行關(guān)注。