序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律經(jīng)濟學(xué)范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

法律經(jīng)濟學(xué)提供了一套與傳統(tǒng)法學(xué)

迥然不同的分析方法

法律經(jīng)濟學(xué)的產(chǎn)生基于兩個前提條件：第一，法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)在研究主題和價值觀上有相當(dāng)?shù)墓餐ㄐ?第二，在分析方法上，經(jīng)濟學(xué)提供了一套分析人類行為完整的架構(gòu)，而這套架構(gòu)是傳統(tǒng)法學(xué)所缺少的。傳統(tǒng)主流的法學(xué)理論一直是法律的哲學(xué)，它的技術(shù)基礎(chǔ)是對語言的分析。絕大多數(shù)法學(xué)家把實證研究想象成是對案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經(jīng)濟分析是一個與傳統(tǒng)法學(xué)思維不同的方向。

法律經(jīng)濟學(xué)講什么 法律經(jīng)濟學(xué)是用經(jīng)濟學(xué)的方法和理論分析法律的形成、結(jié)構(gòu)、效果、效率及發(fā)展的學(xué)科。從理論上講，凡是理性的東西都是可以用經(jīng)濟分析的方法來加以分析和解釋的。經(jīng)濟分析通過收益、成本的差額比較來確定最有效率的行為方式或制度模式。經(jīng)濟分析中的數(shù)量分析和行為理論的量化完全實現(xiàn)了理性的確定性要求。

歸納整個法律經(jīng)濟學(xué)理論，其核心在于，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用——即效率最大化為目的，所有的法律活動都可以用經(jīng)濟的方法來分析和指導(dǎo)。

法律經(jīng)濟學(xué)還運用福利經(jīng)濟學(xué)、公共選擇理論、博弈論及其他有關(guān)實證和規(guī)范方法，這些方法都以自己鮮明的特色使法律經(jīng)濟學(xué)充滿生機。

均衡是法律經(jīng)濟學(xué)和中國法律改革的共同要求

均衡是個數(shù)學(xué)概念，借自于微積分理論。均衡指因為每一方都同時達到最大目標(biāo)而趨于持久存在的相互作用形式。

有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標(biāo)就是要使法律制度和市場經(jīng)濟的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經(jīng)濟中法律服務(wù)嚴(yán)重短缺。這種均衡應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法、守法各個方面。

法律改革的實質(zhì)是重新配置公權(quán)力和私權(quán)利資源，是一種制度的重新安排。當(dāng)前，中國法律存在著的不均衡狀態(tài)直接影響法治進程。從民商法看，民商法長期以來處于供給不足的狀態(tài)，表現(xiàn)為民商法在質(zhì)量、數(shù)量、體系化方面都不能滿足經(jīng)濟發(fā)展的要求，不能滿足司法實踐的需要，民商法體系不完善，基本法過于疏簡，司法解釋壓過條文，立法內(nèi)容有缺漏，落后于社會實踐；從行政法看，行政法規(guī)過于泛化，強調(diào)涉及領(lǐng)域廣、干預(yù)力度大，有些進入了它不應(yīng)介入的領(lǐng)域，構(gòu)成市場經(jīng)濟和法治的障礙，成為法律不均衡的主要根源。從當(dāng)前市場經(jīng)濟需要的基本法律框架看，財產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法、自由企業(yè)制度所要求的有關(guān)企業(yè)法律、適應(yīng)市場經(jīng)濟對政府要求的行政程序法、以及遷徙自由、結(jié)社自由等與市場經(jīng)濟相應(yīng)的法律法規(guī)都亟待完善。法律經(jīng)濟學(xué)的應(yīng)用和發(fā)展，將推進這種適應(yīng)市場經(jīng)濟的法律體系的建立。

效率是法律經(jīng)濟學(xué)和中國法律改革的共同目標(biāo)

效率是經(jīng)濟學(xué)所要研究的一個中心問題，法律經(jīng)濟學(xué)的核心概念是“效率”。效率應(yīng)當(dāng)是中國法律改革的主要目標(biāo)。它的價值不僅僅因為它為我們認(rèn)識和評價法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當(dāng)代社會發(fā)展所面臨的某些最基本方面聯(lián)系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。

從司法實踐看，同國外的法官辦案效率相比，我們的法院辦案效率是相對較低的，有相當(dāng)比例的案件不能在法定期間內(nèi)審結(jié)。

根據(jù)微觀經(jīng)濟學(xué)理論，最佳效率是邊際成本與邊際效益處在相等的均衡點上。所以，效率目標(biāo)的實現(xiàn)不能一味追求節(jié)省法律改革成本，導(dǎo)致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導(dǎo)致成本浪費。

法律經(jīng)濟學(xué)在我國的發(fā)展趨勢

法律經(jīng)濟學(xué)已成為一個重要流派，一種國際法思潮的事實將改變中國傳統(tǒng)法學(xué)的固有結(jié)構(gòu)。法律經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展將促進中國法律改革。

篇(2)

“naturalrights”在漢語中被譯為“自然權(quán)利”、“天賦人權(quán)”或“天然權(quán)利”。它的根據(jù)是代表宇宙秩序的自然法。自然法就是天然的法則或天法。按照古希臘羅馬哲學(xué)里的自然法理論，自然法是獨立于政治上的實在法而存在的正義體系，它來源于人的本性，普遍適用，永恒不變。既然自然法被認(rèn)為來自自然并由自然來規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則，人是自然的一部分，就必須遵守自然法。同時自然法高于人為法或任何社會契約，是一切正義的來源和依據(jù)。［4］它超越實在法而存在，是不可剝奪、不可讓渡的。但是，這個理論并不是完美的。因為自然權(quán)利理論是基于人本性的理論，而人的本性是多樣的，不同的人對本性的標(biāo)準(zhǔn)也不同，從本性中衍生出來的需求又五花八門。同時，對于每個人如何憑借自己的本性，通過既存的法律來對他人、對社會、對國家主張權(quán)利也眾說紛紜。所以通常人們?nèi)匀徽J(rèn)為，權(quán)利需要依托實在法才能得以確立和實現(xiàn)，即使有超越法定權(quán)利的權(quán)利，也需要通過國家法律來實現(xiàn)。［5］但是在第二次世界大戰(zhàn)期間，法西斯以法律、秩序為名施行殘酷暴行，使人們意識到:每個人都應(yīng)該享有一些與生俱來的權(quán)利，這些權(quán)利無論政治制度或法律規(guī)定如何，都不可侵犯。然而，這些“基本權(quán)利”與普通權(quán)利之間或“基本權(quán)利”之間也會發(fā)生沖突。

二、權(quán)利限制的界限

按照康德的理念，自由的個人是引導(dǎo)其實現(xiàn)自我生活方式的最佳人選。為了實現(xiàn)自由，人們需要行使權(quán)利。但并不是所有權(quán)利的行使都是絕對有利的，許多選擇對他人甚至自己有害。很多時候，兩種同樣合理合法的權(quán)利會發(fā)生沖突，必須做出一種選擇。費因伯格拒絕將權(quán)利依據(jù)價值高地而排出位階。在他看來，權(quán)利是個人對于正義的表達和選擇。這樣的選擇不可能僅通過對比其基本價值而以命令的方式下達給偏好各異的人們。因此，他明確地拒絕以“愛”、“憐憫”或“神圣義務(wù)”為理由而取舍權(quán)利，認(rèn)為這樣做將會違背自由主義的基本原則。“如果允許克制一個人的權(quán)利，也就是賦予立法機關(guān)對于善的選擇以特權(quán)?！保?］但是除了像費因伯格一樣的極端自由主義者，大部分學(xué)者還是贊成限制權(quán)利的，因為事實證明，個人權(quán)利的無限制行為將會侵害其他社會成員的權(quán)利和自由。但是關(guān)于權(quán)利限制的標(biāo)準(zhǔn)也是各陳一詞。有人認(rèn)為，關(guān)于權(quán)利的沖突和權(quán)利的限制，最主要的就是區(qū)分哪些權(quán)利絕對不能侵犯，哪些權(quán)利優(yōu)于其他，哪些權(quán)利可以適當(dāng)進行限縮。一般來說，對于國際人權(quán)立法中的“不可克減的權(quán)利”就是公認(rèn)的無論以何種理由、在任何情況下都不得侵犯的權(quán)利。例如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中列舉的七項權(quán)利:生命權(quán)(第6條);禁止酷刑(第7條);禁止奴役和強迫勞役(第8條第1款和第2款);禁止因欠債而被監(jiān)禁(第15條);禁止有溯及力的刑法(第15條);被承認(rèn)在法律面前的人格(第16條);思想、良心和宗教自由(第18條)。另外，也有人將憲法和普通法對公民基本權(quán)利與一般權(quán)利的劃分作為不能侵犯和可以限制的依據(jù)。這樣的方法將所有權(quán)利進行人為位階劃分，把權(quán)利分為上位法和下位法，以達到保護較優(yōu)權(quán)利，化解權(quán)利沖突的目的。但其實不妥。劃分“不可克減權(quán)利”與可克減權(quán)利的依據(jù)是屬于公法的國際法，而國際法的主要參與者是國家，也就是說這七種不可克減權(quán)利主要是針對國家而制定的義務(wù)。但是我們所謂的權(quán)利沖突，更多是從一種私法意義上來講，是平等法律主體之間權(quán)利與權(quán)利的沖突。蘇力先生在其《“秋菊打官司”的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》一文中提出，當(dāng)兩個權(quán)利，特別是非物質(zhì)性權(quán)利發(fā)生沖突，“盡管當(dāng)事人無惡意傷害他人，但事實上有或沒有過錯地造成了傷害，這種傷害應(yīng)該由誰承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)多少責(zé)任，什么才是恰當(dāng)和必要的限制?！保?］對此，他的解決方式是:當(dāng)權(quán)利發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護高位階權(quán)利(如反映公共利益的言論自由權(quán))，因此而犧牲較低位權(quán)利(如私人權(quán)利的肖像權(quán))也無需予以賠償。因為社會必然有風(fēng)險，總得有人來承擔(dān)風(fēng)險的損失或代價。“將這種代價通過法律轉(zhuǎn)移給他人來支付，或許是可以的，有時甚至是必要的?！保?］蘇力先生認(rèn)為這種沖突權(quán)利配置效率觀念是美國經(jīng)濟學(xué)家科斯的法律經(jīng)濟學(xué)思想的核心，即避免更大傷害或?qū)崿F(xiàn)產(chǎn)出最大化，認(rèn)為這是其對法學(xué)的最大貢獻之一。那么這種權(quán)利配置效率觀是否具有普適性?

三、法律經(jīng)濟學(xué)與科斯定理

科斯在其《社會成本問題》一開篇就指出，在分析產(chǎn)生“公害”及其類似工商業(yè)企業(yè)行為時，傳統(tǒng)的做法就是要求企業(yè)對其引起的公害給予損害賠償。但這種做法不一定是合適的。因為一旦將問題視為甲給乙造成了損害，人們便常常會不由自主同情“受害者”。但實際上權(quán)利并不絕對，權(quán)利和權(quán)利之間存在交叉重疊，在這種情況下嚴(yán)格界定和保護其中一種權(quán)利并不意味著界定和保護了另外一種權(quán)利。如果我們不事先假設(shè)哪一方的權(quán)利更重要，就會發(fā)現(xiàn)無論法院支持哪一種權(quán)利，都必然會損害另一種權(quán)利。“所以真正的問題是:是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?”［9］無論是立法還是司法，法律的本質(zhì)都是利益的分配，并且是基于國家強制力的利益分配，與私人意思自治的利益交換不同。在長期的歷史實踐中，經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為，對經(jīng)濟增長起決定性作用的不是技術(shù)性因素，而是制度性因素。制度經(jīng)濟學(xué)作為法律經(jīng)濟學(xué)的理論基礎(chǔ)，為實現(xiàn)法律制度的效率最大化提供理論依據(jù)。傳統(tǒng)古典經(jīng)濟學(xué)假定“理性人”，即每個人都能按照成本———收益原則進行最優(yōu)選擇，實現(xiàn)資源有效配置。然而實際上人的認(rèn)識能力是有限的，加上市場信息的不完善，人不可能成為“理性人”，此時制度的產(chǎn)生與完善降低了不確定性，減少了交易成本，將人的有限理性所帶來的風(fēng)險降低。正如科斯所言:“在一個重新安排法律體系確立的權(quán)利需耗費成本的世界上，法院在處理妨礙的案件中，實際上是在決策經(jīng)濟問題和決定種種資源如何利用?！保?0］科斯在其文章的最后部分，將傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)的生產(chǎn)要素分配轉(zhuǎn)化為權(quán)利配置，并得出如下結(jié)論:“顯然，只有得大于失的行為才是人們所追求的。”但是由于“理性個人”為基礎(chǔ)的經(jīng)濟學(xué)前提下，社會安排的選擇并不簡單等于個人選擇的疊加，依據(jù)權(quán)利的相互性和利益的分配，現(xiàn)有制度的變化在使得某些人受益的同時，也不可避免的讓另一些人處境惡化。無論是市場調(diào)控還是政府管理，每一項機制的變化都會產(chǎn)生成本，我們應(yīng)當(dāng)考慮總的效果。［11］可以看到，即使科斯定理開創(chuàng)了新的研究方向，但是直接將其運用到權(quán)利沖突中仍然是略有不妥。首先，科斯將法院類比為企業(yè)，忽視了兩者的差別。企業(yè)相當(dāng)于一個理性個人，以營利為目的，自負風(fēng)險。但法院不需要負擔(dān)盈虧，但卻要對社會公眾負責(zé)，因此法律考慮的不僅僅是法院自身的司法執(zhí)行，而是對于社會公眾在規(guī)則選擇時付出的機會成本。沖突權(quán)利配置效率觀沒有也無法推廣到社會全部領(lǐng)域，特別是難以估價的精神領(lǐng)域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陸法系，法官無權(quán)創(chuàng)設(shè)法律，只能遵守并運用既存法律。而現(xiàn)有的法律制度安排是多方博弈的結(jié)果，即使不完美不合理，一旦破壞也需要耗費極大的社會成本來重新達成平衡。而現(xiàn)存的制度一般規(guī)定，除特殊情況［12］外應(yīng)該保護既存的合法權(quán)利，侵害方承擔(dān)賠償義務(wù)。這明顯與蘇力文中支持的犧牲既存的肖像權(quán)的觀點不符，與權(quán)利配置效率觀不符。可以說，《秋菊》劇組仍應(yīng)該承擔(dān)疏忽大意的責(zé)任。最后，不能忽視的是，經(jīng)濟學(xué)分析的前提是所有競爭對手天然平等，并通過自由競爭實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰的資源優(yōu)化配置。而在法律世界中，不能草率的貫徹優(yōu)勝劣汰進行權(quán)利優(yōu)化配置，因為矯正社會分配不公、保護弱者更是法律的功能，在這種情況下片面追求效率目標(biāo)是無法實現(xiàn)的。［13］

四、結(jié)語

篇(3)

[關(guān)鍵詞]日本，對外直接投資；法律；法經(jīng)濟學(xué)

[中圖分類號]F012[文獻標(biāo)識碼]A[文章編號]

2095-3283（2013）03-0043-02

作者簡介：邢玉升（1964-），男，黑龍江大學(xué)東北亞經(jīng)濟研究中心、經(jīng)濟與工商管理學(xué)院，教授，經(jīng)濟學(xué)博士，碩導(dǎo)，研究方向：中日經(jīng)貿(mào)合作。

20世紀(jì)下半葉以來，各國對外直接投資迅猛發(fā)展，全球經(jīng)濟結(jié)構(gòu)變化進入了由國際直接投資引導(dǎo)國際貿(mào)易的新時代。日本自20世紀(jì)80年代中期，在國際直接投資領(lǐng)域迅速崛起，曾一度超越美國成為世界第一對外直接投資大國，且經(jīng)歷了資源型、成本型到綜合型的轉(zhuǎn)變。本文試圖從法經(jīng)濟學(xué)的視角，對日本對外直接投資的法律體系利弊加以分析。

一、日本對外直接投資的階段特征

1對外直接投資的恢復(fù)期。二戰(zhàn)后，日本致力于經(jīng)濟復(fù)興，國內(nèi)對于資本具有大量的需求，因此，在政策上對資本流出進行限制。這一時期，日本對外直接投資的規(guī)模較小，投資領(lǐng)域主要集中在能源開發(fā)、食品、紡織等初級產(chǎn)品部門，而且投資區(qū)域主要面向發(fā)展中國家。

2對外直接投資的增長期。自20世紀(jì)60年代末，隨著日本經(jīng)濟的發(fā)展，國內(nèi)成本的上升，導(dǎo)致中小企業(yè)以及勞動密集型產(chǎn)業(yè)開始向韓國及中國臺灣、香港等地區(qū)轉(zhuǎn)移，這反映了對外直接投資的出口替代效應(yīng)。這一時期，日本對外直接投資規(guī)模逐步擴大，其動機是利用投資目的地資源以及低成本優(yōu)勢。

3對外直接投資的擴張期。20世紀(jì)80年代，日本對外直接投資得到了迅猛發(fā)展，成為僅次于美國和英國的第三大投資國。這一時期，日本對外直接投資呈現(xiàn)出高度化、多樣化以及服務(wù)化的特點，第三產(chǎn)業(yè)在對外直接投資中的比重明顯上升，同時發(fā)達國家成為對外投資的主要對象。

4對外直接投資的縮減期。自20世紀(jì)90年代初，日本的經(jīng)濟泡沫破滅后，對外直接投資規(guī)模開始逐年下降，尤其是對歐美的投資比重有所下降，而對亞洲的投資比重卻有所上升。從投資結(jié)構(gòu)上看，從以資本-技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)為主，向技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)方向發(fā)展，追求廉價勞動成本以及向第三國出口成為對外投資主導(dǎo)。

5對外直接投資的反彈期。近年來，在國際金融危機爆發(fā)并深化的大背景下，全球?qū)ν庵苯油顿Y總量急劇下降，而日本對外直接投資不降反升，表現(xiàn)出擴大的趨勢，這主要源自日本國內(nèi)經(jīng)濟的低迷以及嚴(yán)峻的國際經(jīng)濟形勢壓力。對外直接投資加速流向資本稀缺且收益率較高的地區(qū)。從區(qū)域來看，主要集中在亞洲地區(qū)，特別是借助中國經(jīng)濟的快速發(fā)展而帶來的對日貿(mào)易和投資需求，日本對外直接投資由加工制造環(huán)節(jié)向高附加值環(huán)節(jié)延伸，以帶動日本經(jīng)濟的復(fù)蘇。

二、日本對外直接投資的特點與法律體系

日本對外直接投資的特點主要包括三個方面：一是以經(jīng)營為目的，與被投資對象有長期的利益關(guān)系；二是對投資企業(yè)或資產(chǎn)有實質(zhì)影響；三是尊重投資者的意愿，將占總投資比10%的證券投資也納入對外直接投資范疇。

在多年積累的實踐和理論基礎(chǔ)上，日本逐步形成了較為完善的對外直接投資法律體系，包括國際法和國內(nèi)法兩部分。

國際法規(guī)范日本與投資目的國之間在投資方面的權(quán)利義務(wù)，主要由國際條約、區(qū)域條約、雙邊投資協(xié)定和稅收協(xié)定等組成。國內(nèi)法則主要是規(guī)范國內(nèi)投資，一是確定投資或資本進出的基本管理法，如外匯法等；二是普適性法律，規(guī)定涉及企業(yè)對外投資行為，如稅法等；三是規(guī)范政策及實施管理的法律；四是明確有關(guān)管理部門職責(zé)的法律。

雖然目前日本逐步放松了對外直接投資管制，但是同時建立了特許、事前申報、事后報告以及統(tǒng)計調(diào)查制度的一系列的嚴(yán)格監(jiān)管體系。

三、日本對外直接投資法律的法經(jīng)濟分析

法經(jīng)濟學(xué)是法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的融合，是用經(jīng)濟學(xué)的理論和方法研究法律問題。如單純從經(jīng)濟學(xué)角度看，對外直接投資是一種綜合性的經(jīng)濟交易形式，它不僅影響到一國資本存量和貿(mào)易流量，同時也對技術(shù)進步、勞動力素質(zhì)的提升產(chǎn)生作用。而從法經(jīng)濟學(xué)的研究方法來看，以“成本-收益”作為基本工具，進行成本和收益及經(jīng)濟效益分析，可以對特定法律及其制度安排作出評價。而供給和需求是經(jīng)濟學(xué)的基礎(chǔ)工具，也是法律成本收益分析的基礎(chǔ)。

基于法經(jīng)濟學(xué)的視角，對外直接投資更偏向于分析企業(yè)或產(chǎn)業(yè)的政策需求，強調(diào)同特征的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)具有不同的政策偏好。那么，從“成本-收益”的角度，如果立法的凈收益大于其他可供選擇方案的凈收益，人們會產(chǎn)生強化現(xiàn)存的法律體系的需求，尋求法律安排以期達到最佳效益。法律的目標(biāo)是公正，經(jīng)濟學(xué)追求效率，公正和效率有時會發(fā)生很大的沖突，但在許多法經(jīng)濟學(xué)者看來，二者沒有不可調(diào)和的沖突，他們認(rèn)為效率即正義。

日本對外直接投資的法律體系的形成有其特定歷史背景。從法經(jīng)濟學(xué)的視角可以較好地審視日本對外直接投資法律體系。

首先，對外直接投資法律是經(jīng)濟發(fā)展的訴求。二戰(zhàn)后，日本的經(jīng)濟體系遭受了沉重的打擊，經(jīng)濟的恢復(fù)、發(fā)展以及穩(wěn)定經(jīng)濟秩序成為首要任務(wù)，通過 “貿(mào)易立國”戰(zhàn)略，拉動了本國經(jīng)濟發(fā)展，使日本一躍成為經(jīng)濟強國。在貿(mào)易領(lǐng)域，從20世紀(jì)60年代的紡織產(chǎn)業(yè)、70年代的電子產(chǎn)業(yè)到80年代的汽車產(chǎn)業(yè)等迅速壯大。70年代末，日本學(xué)者小島清從日本企業(yè)對外直接投資實踐以及對美、日對外直接投資的比較研究，提出了“邊際產(chǎn)業(yè)擴張論”，他認(rèn)為日本對外投資能夠促進東道國貿(mào)易，對提升當(dāng)?shù)亟?jīng)濟起正面作用，而且能夠加速提升日本的國際競爭力。為此，日本效仿美國早年的發(fā)展模式，以海外投資的方式避開貿(mào)易保護。但1985年的G5“廣場協(xié)議”的簽定，不僅導(dǎo)致日本進入經(jīng)濟衰退期，更是對其以出口為主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生了巨大影響。而美國為應(yīng)對日本直接投資的流入，1988年通過了《?？松?弗洛里奧修正案》，1989年美國再一次通過“超級301”條款，把日本列入不公平貿(mào)易名單，加劇了美日的貿(mào)易爭端。隨著經(jīng)濟全球化以及區(qū)域經(jīng)濟一體化的不斷發(fā)展，特別是在國際金融危機導(dǎo)致的日本經(jīng)濟衰退情況下，積極參與國際分工，加速產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，從過去的單純市場，不斷向生產(chǎn)、銷售境外一體化發(fā)展已成為日本經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇。

另外，對外直接投資法律是降低管理成本的訴求。20世紀(jì)50年代，日本對外直接投資要逐一審批。此后根據(jù)外資政策、產(chǎn)業(yè)政策以及本國產(chǎn)業(yè)國際競爭力的影響，日本開始逐漸放松管制。日本的對外直接投資法律是由多個部門法以及行政規(guī)章作用構(gòu)成規(guī)范對外直接投資的各環(huán)節(jié)的綜合法律體系，形成了一套行政管理體系。一是“分工管理，一個窗口”模式，其目的是掌握本國企業(yè)在海外經(jīng)營活動現(xiàn)狀，了解此類經(jīng)營活動對當(dāng)?shù)睾蛧鴥?nèi)帶來的影響，為對外直接投資政策的制定提供依據(jù)。二是對海外投資的統(tǒng)計調(diào)查，日本的財務(wù)省和經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省對企業(yè)和個人在海外的投資情況從不同角度進行統(tǒng)計、調(diào)查及。財務(wù)省每季度定期公布按國別和產(chǎn)業(yè)劃分的海外投資數(shù)據(jù)；經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省對企業(yè)的海外投資經(jīng)營活動進行調(diào)查。這對企業(yè)及各界了解、研究、評估對外投資發(fā)揮積極作用。

四、結(jié)語

從經(jīng)濟學(xué)的角度而言，經(jīng)濟活動的目是追求效益的最大化。為此，積極的對外投資自由化會得到各國的支持，但是現(xiàn)實并非如此，這主要源于經(jīng)濟活動多樣化以及投資主導(dǎo)的世界經(jīng)濟使得要素流動及其利益創(chuàng)造進程復(fù)雜化。本文以法經(jīng)濟學(xué)的視角分析了日本的對外直接投資法律體系，得出以下結(jié)論：首先，自20世紀(jì)80年代后期，日本對外直接投資的活動極為復(fù)雜，這來源于其直接投資的性質(zhì)以及東道國的制度特征。其次，一味地以國家利益名義加速對外直接投資活動并不能從中獲得更大的效益，法律體系的設(shè)計應(yīng)將對外直接投資控制在一定程度之內(nèi)，這不僅能夠發(fā)展本國的核心利益，也能夠在國際市場上擴大份額，增強國際競爭力。再次，對外直接投資的法律體系建設(shè)不能脫離對企業(yè)的支持，從某種意義上，企業(yè)在推動國家經(jīng)濟戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型過程中，同樣具有重要的意義。另外，從現(xiàn)有的經(jīng)驗和研究文獻來看，對外直接投資法律體系的經(jīng)濟效應(yīng)似乎并不確定，對外直接投資法律體系的非經(jīng)濟意義可能大于經(jīng)濟意義，一些非經(jīng)濟因素如國家安全、國家戰(zhàn)略以及民族主義等應(yīng)在考慮之內(nèi)。

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篇(4)

關(guān)鍵詞：知情同意 法律經(jīng)濟學(xué) 權(quán)利配置 替代決定

中圖分類號：DF529 文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2012）11-053-03

上世紀(jì)60年代，作為生命醫(yī)學(xué)倫理四原則之一的尊重患者自主原則，逐步取代醫(yī)療領(lǐng)域的父權(quán)主義思想，成為醫(yī)學(xué)倫理的核心內(nèi)容。該原則是指醫(yī)生在為病人提供醫(yī)療活動前，先向病人說明醫(yī)療活動的目的以及可能后果，然后征求患者意見，聽由并尊重病人的決定，除非病人的決定超越了法律所容許的范圍或有悖公序良俗，否則不得加以干涉。這一原則在醫(yī)學(xué)倫理學(xué)上確立之后，逐漸擴展到法學(xué)領(lǐng)域，其核心內(nèi)容就是知情同意（Informed Consent）制度。心智健全的患者或其他知情同意主體在此基礎(chǔ)上，在非強制狀態(tài)和充分理解的情況下有自主作出選擇的權(quán)利。最早因未履行知情同意而發(fā)生醫(yī)療糾紛的案例是1957年美國加州上訴法院的Salgo訴Leland Stanford University Board of Trustees一案。該案判決不但為美國其他各州所接受并“輸出”到國外，使得“Informed Consent”成為一個法律上的概念。

一、知情同意制度的本土化特色

知情同意制度是醫(yī)學(xué)研究和臨床實踐必須貫徹的基本原則，這一原則具有其產(chǎn)生的特定的文化土壤。美國文化作為西方近代思想的交匯點，以“個人主義”價值觀為其文化核心，并以其特有的創(chuàng)造性法院判例創(chuàng)造并發(fā)展了知情同意制度?！皞€人主義賦予個體比賦予團體更高的或社會更高的道德價值，因而它提倡個人隨心所欲地做他們認(rèn)為最有益于他們自身利益的事。”在各國的知情同意制度的實踐中，又會打上沉重的歷史與文化烙印。與美國不同，儒家文化在中國傳統(tǒng)社會取得長時期的統(tǒng)治地位，并滲透到中國社會的各領(lǐng)域。儒家文化以宗法家族為背景，以血緣關(guān)系為紐帶，以家庭利益為目標(biāo)，強調(diào)個體服從于群體。家庭主義的文化價值觀所折射的權(quán)利觀更為強調(diào)家庭甚至是家族權(quán)利。中國傳統(tǒng)文化在現(xiàn)代社會中延伸，集體主義成為我國社會意識形態(tài)中占主導(dǎo)地位的價值觀。當(dāng)生成于西方個人主義文化背景下的知情同意制度傳入我國之后，因較大的文化差異和路徑選擇，面臨種種尷尬境地。

我國的知情同意制度不是“源發(fā)性”的，而是社會發(fā)展進程中強制性的制度變遷。即首先在法律制度中引入，而后貫徹到醫(yī)療實踐當(dāng)中去。中國現(xiàn)階段規(guī)范知情同意制度的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《醫(yī)療事故處理條例》第11條、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條，《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第62條，《臨床輸血技術(shù)規(guī)范》第6條、《計劃生育技術(shù)服務(wù)管理條例》第14條、《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第14條、《品、處方管理規(guī)定》第14條、《人體器官移植條例》第19條等。就權(quán)利主體來看，法律文件之間并不協(xié)調(diào)，有的規(guī)定為僅是患者，有的規(guī)定為患者及其家屬，或者患者及其關(guān)系人，有的規(guī)定為患者或其家屬。就法律規(guī)定來看，這些法律文件強調(diào)了通常情況下中國知情同意權(quán)的主體的二元化：即患者及其家屬，這區(qū)別于西方國家權(quán)利主體的一元化現(xiàn)象。因此，我國傳統(tǒng)文化所倡導(dǎo)的家庭主義及現(xiàn)代社會所倡導(dǎo)的集體主義，決定了知情同意制度必然打上中國特有文化的烙印。這與知情同意制度的本意即強調(diào)患者本身的自具有一定的矛盾。就我國醫(yī)療實踐來看，不論是醫(yī)生的說明義務(wù)還是醫(yī)療行為的決定上都賦予家屬廣泛的權(quán)限。知情同意決定權(quán)問題是知情同意理論的核心問題，從法律經(jīng)濟學(xué)的角度看，其本質(zhì)是為了在患方利益和社會利益之間找到平衡點。本文以權(quán)利主體為分析視角，以法律經(jīng)濟學(xué)為分析路徑，探討知情同意制度的權(quán)利配置與替代決定之制度設(shè)計。

二、法律經(jīng)濟學(xué)對于研究知情同意制度的意義

隨著20世紀(jì)70年代法律經(jīng)濟學(xué)理論的誕生，該流派因其理論體系之不斷完善，方法之獨特、視角之新穎和實際的運用價值，在西方當(dāng)代法理學(xué)界的地位日益提高，影響不斷擴大，出現(xiàn)與自然法學(xué)派、社會法學(xué)派和分析法學(xué)派這三大主流法學(xué)派相抗衡的趨勢。正如美國當(dāng)代法理學(xué)家龐德所指出：“在以往50年中，法學(xué)思想方面發(fā)生了一種轉(zhuǎn)向于強調(diào)經(jīng)濟的變化?！狈山?jīng)濟學(xué)的核心思想是“效益”。它認(rèn)為法的宗旨是通過價值得以最大化的方式來分配和使用資源。一切法律制度和法律活動都是以有效地利用資源，最大程度地增加社會財富為目的。它主要運用微觀經(jīng)濟學(xué)的方法和觀點來分析和評價法律的功能和實效，并力圖以效益最大化的目標(biāo)來改革法律制度。由此確立了法律的經(jīng)濟分析方法。美國芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授科斯（Ronald Coase）提出的“科斯定理”對這一分析方法作了具有奠基性的理論概括。它是由兩條具體的定律構(gòu)成。第一定律的表述方法是：如果市場交易成本為零，則不論法定權(quán)利的最初配置狀態(tài)如何，不會影響經(jīng)濟效益。這一定律說明，只要法定權(quán)利界定明確，權(quán)利可以自由交換。主體積極合作，則無論權(quán)利歸屬于誰，權(quán)利的配置都會發(fā)生有效益的結(jié)果。然而，實際的交易成本不可能為零，這時應(yīng)該適用第二條定律：如果存在實在交易成本，有效益的結(jié)果就不可能在每個法律規(guī)則下發(fā)生。此時，理想的法律規(guī)則是選擇那些使交易成本降至最低而使效益導(dǎo)致最大化的規(guī)則。法律經(jīng)濟學(xué)理論的一大特色和魅力就是其方法論上別具一格。它運用微觀經(jīng)濟學(xué)的理論和方法來對法律進行分析，尤其是對法律進行實證性經(jīng)濟分析，具有明顯的定量分析優(yōu)勢，它使人們的思維更加趨于準(zhǔn)確?？扑沟纳鲜隼碚摬粌H適用于產(chǎn)權(quán)的配置，也適用法律價值的選擇，法律權(quán)利的配置。對于解決知情同意制度下的權(quán)利沖突具有重要的方法論意義。

就法律制度而言，重要的不僅是承認(rèn)權(quán)利，更在于如何恰當(dāng)?shù)嘏渲脵?quán)利?！爸橥狻弊鳛榛颊叩囊豁棛?quán)利，是由患者的自和生命健康權(quán)共同派生而來的，兩者都是公民人格權(quán)的體現(xiàn)。患者通過自由意志的選擇、決定，來表達其價值觀和維護個人尊嚴(yán)，并使其生命健康權(quán)得到保障，兩者是緊密聯(lián)系、同等重要的。當(dāng)患者具有充分的決定能力，很好地理解了醫(yī)療相關(guān)信息、醫(yī)療決定的后果，并基于自己的生命健康自愿作出醫(yī)療決策時，其實現(xiàn)了自和生命健康權(quán)的統(tǒng)一。但自和生命健康權(quán)有時也會出現(xiàn)權(quán)利沖突，即只要保護一種權(quán)利時，實質(zhì)上必然侵犯另一種權(quán)利。這種權(quán)利沖突可能發(fā)生在不同的主體之間，比如患者權(quán)利與社會公共利益的沖突，患者的權(quán)利與家屬權(quán)利的沖突，也可能發(fā)生于同一主體即患者身上。由于文化、宗教、道德、倫理等因素的共同作用，不同主體的價值取向是不同的，從而作出不同的決定而不利于自身生命健康權(quán)的實現(xiàn)。運用法律經(jīng)濟學(xué)的研究視角解決上述權(quán)利沖突將會取得更加具有說服力的研究結(jié)果。

三、醫(yī)患雙方權(quán)利配置的法律經(jīng)濟學(xué)考量

1.肖志軍案件的思考。從法律經(jīng)濟學(xué)的角度看，在醫(yī)患關(guān)系中，患方最后決定權(quán)對醫(yī)方權(quán)力是一個最好也最有效的制約。此處的患方是指患者本人及其家屬所形成的共同體，醫(yī)方是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員。2007年11月發(fā)生的肖志軍案件觸動了很多人的敏感神經(jīng)，許多媒體和學(xué)者反思、質(zhì)疑了手術(shù)知情同意制度以及醫(yī)院堅守這一制度的正當(dāng)性。很多人都道貌岸然地指出人的生命高于一切，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)強行救治。甚至有一些專家建議修改法律。學(xué)者們引用最多的是《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條的規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應(yīng)當(dāng)取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)人或者被授權(quán)負責(zé)人員的批準(zhǔn)后實施?！?/p>

本案中，患者李麗云當(dāng)時清醒、有行為能力，但她授權(quán)肖行使知情同意權(quán)；肖作為李的同居者或者胎兒的父親至少可以“關(guān)系人”的身份并且有能力簽字，但肖令人不解地簽字拒絕了手術(shù)。此處我們需要認(rèn)真考量是否屬于該法條中的“特殊情況”。盡管肖的舉動很反常，但按照法律解釋的同類規(guī)則，當(dāng)一法條列舉若干情況之后跟隨以及“其他”的字樣時，這一“其他”只能包括未列舉的同類情形而不能包括不同類情形；簽拒與無法獲得簽字顯然不同類。前者若手術(shù)將直接違背患方明確表達的意志；后者僅僅是真實表達缺位，手術(shù)不直接對抗，相反，符合推定的患方意思表示。因此，肖的簽拒（注意不是拒簽）行為不屬于“特殊情況”。醫(yī)方的措施并無不當(dāng)。

2.法律經(jīng)濟學(xué)對于醫(yī)患雙方權(quán)利配置的意義。雖然上述事件的發(fā)生是一個悲劇，有人建議修改甚至廢棄這一制度。但是根據(jù)法律經(jīng)濟學(xué)的理論進行理性的分析，應(yīng)該充分理解知情同意的制度意義。制度的存在目的是處理常規(guī)問題，而非像本案之類的特例。制度化治理是現(xiàn)代法治社會治理的基本方式，而制度化的核心是處理社會常規(guī)問題。由于具體問題千差萬別，任何制度都不可能也不應(yīng)當(dāng)事先一一規(guī)定所有可能發(fā)生的情況。因為無論從經(jīng)驗上看還是從理論上看，規(guī)則一旦復(fù)雜繁多，即使看起來嚴(yán)格全面，也會留下更多漏洞，容易被人上下其手，追求不正當(dāng)利益。因此，盡管世界各國都強調(diào)嚴(yán)格依法，但實踐中總是試圖而且必須平衡法律的細密和粗略。法治追求以簡單規(guī)則來應(yīng)對復(fù)雜世界。否則整個社會的運行成本會大大提高，不符合效益的原則。這就是為什么時至今日上述法律條文仍然沒有廢棄也沒有修改。該案應(yīng)受到追究的是作為家屬或者關(guān)系人肖志軍的責(zé)任，而非制度本身或者是嚴(yán)格遵守該制度的醫(yī)方。

堅守知情同意制度，對于當(dāng)下處于社會轉(zhuǎn)型期的中國利大于弊。盡管每個社會都會通過各種非正式制度，包括道德、職業(yè)倫理甚至社會的意識形態(tài)激勵醫(yī)生以患者利益為重，但醫(yī)患雙方在實踐中仍不可避免地具有利益沖突。上述非正式的制度措施都不足以保證醫(yī)方任何時候都以患者利益為重。唯一的出路在于強化患方的知情和最后決定權(quán)，防止并制約醫(yī)方犧牲患者利益，從而從根本上改善醫(yī)患關(guān)系。

四、患者知情同意替代決定的法律經(jīng)濟學(xué)考量

基于法律經(jīng)濟學(xué)的觀點，患者“知情同意”決定權(quán)的享有者應(yīng)是患者本人，因為一般情況下，患者本人是自己利益的最佳代表者與歸屬者，但有時基于實現(xiàn)患者個人權(quán)益最大化或維護社會更大多數(shù)人利益的考慮，由患者以外的人替代患者行使決定權(quán)恰恰是更符合效益要求的。但應(yīng)該對替代決定作出嚴(yán)格的限制，避免其濫用和過度膨脹。筆者認(rèn)為，在以下五種情況下“知情同意”決定權(quán)的主體發(fā)生轉(zhuǎn)移符合法律經(jīng)濟學(xué)的效益價值理念：

1.維護社會公共利益的需要。根據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》的規(guī)定患有特定種類的傳染病病人、病源攜帶者與及其密切接觸者，都應(yīng)當(dāng)依法接受隔離治療、留驗等。另外，對精神病人、吸毒人員進行強制治療時，此類病人也不得以自己享有知情同意決定權(quán)加以拒絕。因為此時需要權(quán)衡的是患者利益與整個社會利益，而不僅僅是患者個人權(quán)益能否達到最大化，價值取向應(yīng)以社會利益為重，但強制治療必須有法律的明確規(guī)定。

2.患者不具備同意能力時的替代決定。不具備同意能力的患者一方面是指沒有判斷能力的未成年人以及處于發(fā)病狀態(tài)的成年精神病人，他們的“知情同意”決定權(quán)一般由其監(jiān)護人行使。關(guān)于替代決定人的順位可以參考《民法通則》中有關(guān)監(jiān)護人的設(shè)立的規(guī)定。另一方面是指無意識的患者，國外法律較為合理的解決方法是利用先前預(yù)囑或委托醫(yī)療人的方式，希望盡量通過患者在有意識時的指定來解決其無意識時的難題。如果當(dāng)患者無任何指定時，則由法院代其指定一名醫(yī)療人，由醫(yī)療人來代患者進行知情后的決定。此時，由相應(yīng)人員來替代決定有利于實現(xiàn)患者利益最大化的效益原則。

3.患者具有同意能力時家屬的替代決定。在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)模式中家庭本身并不受到尊重，家庭的完整性和利益總是次于患者的利益。在這種模式當(dāng)中，醫(yī)療被假定為應(yīng)該滿足患者的利益，家庭成員的利益被認(rèn)為與醫(yī)療決定毫不相干，至少不應(yīng)優(yōu)先于患者的利益。如前所述，就目前的法律規(guī)定和醫(yī)療實踐來看，大多數(shù)情況下醫(yī)療決定在患者本人具有同意能力時應(yīng)由患者本人和家屬的共同作出，甚至很多情況下由家屬單方面作出。因為東方文化傾向于以整個家庭為病人作出醫(yī)療決定，并不認(rèn)為這種方式是剝奪患者的醫(yī)療決定權(quán)，相反，家屬的介入被視為是代替患者承受了作出決定的負擔(dān)，而這種負擔(dān)對于患者往往是難以承受之重。從法律經(jīng)濟學(xué)的角度分析，這也符合患者利益最大化的要求。因為，患者并非所有情況下都如病患自主理論所預(yù)設(shè)的前提一樣是一個自由且理性的選擇者，通常情況下，患者家屬最為了解患者的情況及利益訴求，會選擇最有利于患者利益的決定。從博弈論的角度，由患者及其親屬組成的群體因其具有一定醫(yī)學(xué)知識，為同醫(yī)師平等協(xié)商參與醫(yī)療決策提供了可能。另外，在我國目前的財產(chǎn)制度與醫(yī)療保障體制之下，對于大多數(shù)人而言，一旦面臨嚴(yán)峻的病患風(fēng)險，家屬往往是其醫(yī)療成本以及醫(yī)療后果的直接承擔(dān)者。當(dāng)醫(yī)療決定牽涉到家庭成員的重大利益時，患者自應(yīng)該受到家屬決定權(quán)的制約。當(dāng)然，家屬的替代決定權(quán)應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，此不贅述。

4.醫(yī)方醫(yī)療干涉權(quán)的行使。在特定情況下，醫(yī)生需要限制患者的自利和家屬的決定權(quán)，以達到完成醫(yī)生應(yīng)對病人盡義務(wù)和對病人根本利益負責(zé)的目的，這種權(quán)利即為醫(yī)療干涉權(quán)。有的學(xué)者稱之為醫(yī)生特殊干涉權(quán)。

筆者認(rèn)為，醫(yī)療干涉權(quán)作為一種權(quán)利讓渡的結(jié)果，具體存在于下列情形：第一，完全民事行為能力人在精神耗弱的情況下，無法表達自己的真實意思，又無家屬及關(guān)系人在場；或有家屬或關(guān)系人在場，但其不具備意思能力。第二，限制民事行為能力人自己無法理解醫(yī)療行為，無監(jiān)護人在場，或雖監(jiān)護人在場但其不具備意思能力。第三，無民事行為能力人無監(jiān)護人在場，或雖監(jiān)護人在場但其不具備意思能力。第四，患者自主決定權(quán)的濫用。作為權(quán)利的一種，患者的知情同意權(quán)也可能存在濫用的情況，如拒絕治療。一般認(rèn)為，患者具有拒絕醫(yī)療的權(quán)利。前提是醫(yī)師應(yīng)向患者說明在是否接受治療時所需要的一切信息。但這種拒絕權(quán)要受到一定的限制。醫(yī)方要考慮患者自身的利益，同時要考慮到拒絕治療對社會和家庭產(chǎn)生的影響。第五，家屬決定權(quán)有害于患者的生命健康。在特殊情況下，患者的生命健康權(quán)可能完全由家屬決定。但如果家屬認(rèn)知能力、判斷能力低下或出現(xiàn)心理障礙，就會對患者生命健康造成極大威脅。如果家屬有惡意傾向，其危險性就更大。

5.醫(yī)方采取保護性醫(yī)療。保護性醫(yī)療制度是根據(jù)前蘇聯(lián)巴甫洛夫?qū)W說而建立起來的，已在醫(yī)療界實行多年，它指在一些特殊情況下為了避免對患者產(chǎn)生不良條件反射的因子，而向患者隱瞞部分病情，其基本精神是使患者的身體和精神完全處于輕松愉快的自然休養(yǎng)環(huán)境中，從而提高醫(yī)療和康復(fù)效果的一項措施。如對患者進行必要的病情保密、為患者保守個人隱私及保證病情不外泄等。《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療事故處理條例》都規(guī)定：向患者告知病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險等時應(yīng)當(dāng)避免對患者產(chǎn)生不利后果。1970年美國在夏威夷州Nishi V.Hartwell案確立了醫(yī)療特權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。即只有從醫(yī)學(xué)角度看，告知患者治療的危險會帶來對傷害患者的威脅而使告知不可行時，適用醫(yī)療特權(quán)才是適宜的。并指出，即使可以適用醫(yī)療特權(quán)，醫(yī)生也必須向患者提供與治療有關(guān)的對治療無害的信息，并對其家屬作出說明。

[基金項目：本文系山東省高校人文社科研究計劃：《醫(yī)療干涉權(quán)制度研究》（項目編號：J10WB02）的階段性成果。]

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篇(5)

關(guān)鍵詞 商標(biāo)侵權(quán) 法經(jīng)濟學(xué) 商標(biāo)保護制度

中圖分類號：DF523.3 文獻標(biāo)識碼：A

一、 我國商標(biāo)侵權(quán)的現(xiàn)狀

（一）國內(nèi)商標(biāo)保護意識不強，大量馳名商標(biāo)被國外搶注。

世界經(jīng)濟到了20世紀(jì)90年代呈現(xiàn)出愈加明顯的一體化趨勢，國際貿(mào)易在每個國家的經(jīng)濟發(fā)展中作用不可小覷，商標(biāo)權(quán)在國際貿(mào)易中的地位也日益突出。然而，我國在大力保護國外商標(biāo)的同時卻忽視了對國內(nèi)商標(biāo)的保護與扶植，致使國內(nèi)一大批商標(biāo)像“同仁堂”成藥等在國外被搶注。商標(biāo)權(quán)的創(chuàng)造、占有和使用，擁有商標(biāo)權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量，已成為國家科技競爭的重要武器和國際投資與貿(mào)易的殺手锏，成為各國參與經(jīng)濟全球化的重要基礎(chǔ)。優(yōu)良的商標(biāo)權(quán)利保護制度已成為增強一個國家綜合競爭力的發(fā)動機，擁有優(yōu)越商標(biāo)權(quán)利保護制度的國家在未來的國際競爭中將擁有更多的發(fā)言權(quán)和主動權(quán)。

（二）商標(biāo)侵權(quán)的種類增加。

除了傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)方式，如未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)；銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品；偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識；給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為外，現(xiàn)在又增加了很多，如反向假冒，根據(jù)2001年修訂后的我國《商標(biāo)法》第52條的規(guī)定，是指未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的行為。這種商侵權(quán)行為屬于在未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的情況下，割裂他人商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系，意圖無償占有他人為建立商譽而付出的努力，從中獲得本不該屬于自己的金錢利益和商業(yè)信譽。與前述的傳統(tǒng)商標(biāo)假冒侵權(quán)不同的是，反向假冒的侵權(quán)行為的行為人通常是銷售者，撤換商標(biāo)行為破壞了市場公平競爭、擾亂了商標(biāo)執(zhí)法程序，必須及時制止，不能讓它蔓延。

（三）缺乏對濫用商標(biāo)權(quán)利的限制。

由于商標(biāo)權(quán)是一種民事權(quán)利，商標(biāo)權(quán)的濫用也就是民事權(quán)利濫用的一種情形?！禩rips協(xié)議》第8條第2款定了如下原則:“為了防止權(quán)利所有人濫用知識產(chǎn)權(quán)，或者采用不合理的限制貿(mào)易或?qū)夹g(shù)的國際轉(zhuǎn)讓有不利影響的做法，可以采取適當(dāng)?shù)拇胧?，但以這些措施符合本協(xié)議的規(guī)定為限。”這是在知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部來解決知識產(chǎn)權(quán)的濫用問題，在與《Trips協(xié)議》中有關(guān)強化知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定相比，我國知識產(chǎn)權(quán)法律還存在差距；與《TripS協(xié)議》中有關(guān)對限制競爭的行為進行控制的規(guī)定相比，我國的法律法規(guī)也存在著缺陷。例如，在中美政府進行的商標(biāo)談判中，美國從不指責(zé)我國沒有進行反壟斷控制。因此，無論出于維護國內(nèi)的自由公平的競爭秩序還是為在跨國經(jīng)濟往來中維護我國的利益考慮，我們都盡快完善反壟斷法，相應(yīng)地建立起與商標(biāo)權(quán)相關(guān)的反壟斷法律制度。

二、 商標(biāo)侵權(quán)的經(jīng)濟學(xué)分析

（一） 商標(biāo)侵權(quán)的信息論本質(zhì)。

對于直接的商標(biāo)侵權(quán)而言，侵權(quán)商標(biāo)使用的雖然是與被侵權(quán)商標(biāo)相同的商標(biāo)，但其所呈現(xiàn)的商品與被侵權(quán)商標(biāo)所呈現(xiàn)的商品不同，所以商品所蘊含的信息與侵權(quán)生產(chǎn)者的商品信息也不同，而消費者不會花費成本去刻意探求，仍認(rèn)為假冒商標(biāo)的商品來源于生產(chǎn)者，造成商品信息傳遞中斷，其本質(zhì)是增加了信息冗余度，降低了通信效率。而在類似的商品上使用該商標(biāo)或在相同或類似商品上使用近似的商標(biāo)則相當(dāng)于增加了生產(chǎn)者與消費者之間正常的通信的外噪聲， 因為它增加了消費者辯別的難度，若侵權(quán)商標(biāo)所代表的商品質(zhì)量低于該被侵權(quán)商標(biāo)所代表的商品質(zhì)量，也會使商標(biāo)信譽遭到毀滅性的打擊。隨著越來越多的商家開始充分了解商標(biāo)的區(qū)別功能及其背后的經(jīng)濟價值，假冒他人商標(biāo)、借助他人強勢商標(biāo)“搭便車”的現(xiàn)象日益嚴(yán)重。“搭便車”者為了盡可能地獲得超額利潤，往往不顧產(chǎn)品的材質(zhì)好壞，借助商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)知名度將自己的劣質(zhì)產(chǎn)品銷售出去。消費者花了高額價錢卻買了質(zhì)量低劣的產(chǎn)品，使用冒牌產(chǎn)品的后果就是直接降低了其對該商標(biāo)的良好評價。該商標(biāo)本來具有的原始意義被人們淡忘，從而逐漸走向了消亡。

（二） 商標(biāo)侵權(quán)的資源配置效率分析。

即使對消費者來說使用假冒商標(biāo)的商品質(zhì)量與正宗商品質(zhì)量一樣，“搭便車”行為也會使社會資源配置效率降低。由于假冒商品的生產(chǎn)成本遠低于正宗商品的生產(chǎn)成本，為了占有更多的市場份額以獲得更多的收益，假冒者會以低于正宗商品的價格出售，這將導(dǎo)致如下結(jié)果：假設(shè)信息成本為零，即每個消費者都知道同種商品有高低兩種價格存在，但不知道有正宗和假冒之分，那么，假冒產(chǎn)品最終會占領(lǐng)該產(chǎn)品市場，而且市場均衡量有較大增加。由于現(xiàn)實的市場經(jīng)濟條件下獲取信息的成本并非是零，兩種價格的正宗商品與假冒商品可同時存在于市場上，或許是不同時間和空間的市場上，這時，整個市場的均衡也會有所擴大，正宗商品所占份額可能更小。在這種情況下，一方面假冒商品與正宗商品同質(zhì)卻價格低廉，可使消費者降低成本，即產(chǎn)生正的消費外部效應(yīng)；另一方面卻產(chǎn)生了更大的負的生產(chǎn)外部效應(yīng)：商標(biāo)所有者花費昂貴代價創(chuàng)出的品牌所拓展的巨大市場被他人惡意占用，造成收益外部化，這將會嚴(yán)重打擊商標(biāo)所有者創(chuàng)造性勞動的積極性，逐漸不重視創(chuàng)造性活動的投資，造成資源配置低效率和市場秩序的混亂，也就達不到帕累托最優(yōu)。

（三）商標(biāo)侵權(quán)的成本收益分析。

從經(jīng)濟學(xué)的角度上說，商標(biāo)具有稀缺性。所謂稀缺性，是指某特定事物所產(chǎn)生的利益是有限的，不足以及時地在人與人間按各自意愿進行分配，一個人將這種利益擁有得越多，其他人能得到的就越少。從成本與收益的經(jīng)濟學(xué)角度來考察，侵權(quán)者放棄直接交易而選擇通過非法手段獲取產(chǎn)品，這種侵權(quán)行為的經(jīng)濟動因有以下幾點。第一，直接交易的交易成本過高。在商標(biāo)交易過程中，要使交易雙方都選擇有利的合作方式，達到雙方要求的最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)，往往很難奏效。尤其是商標(biāo)的侵權(quán)者，因為可能逃避付費，因而就會想方設(shè)法尋求搭便車，以便獲得商標(biāo)的外溢的效益。第二，從商標(biāo)創(chuàng)造者的角度看，因為商標(biāo)的公共性會引起增加的管理成本和信息成本，就會導(dǎo)致交易的外在成本增加。另一方面，若市場失靈，交易的外在成本也會出現(xiàn)，并且不斷增加。第三，侵權(quán)行為的收益高于成本的預(yù)期。侵權(quán)行為也是有風(fēng)險、有成本的，包括實際的物質(zhì)耗費，實施違法行為的社會成本(社會后果)，違法行為可能承擔(dān)的法律制裁等。所以，當(dāng)侵權(quán)行為成本遠低于收益時，侵權(quán)行為人就會實施侵權(quán)行為。當(dāng)實施侵權(quán)行為所耗費的各種成本高于其期望所得到的非法收入，侵權(quán)行為人將會放棄其行為。那么，針對這種經(jīng)濟學(xué)上的“理性人”的計算，在商標(biāo)法律保護上也可以運用經(jīng)濟分析的方法來促使理性人放棄選擇侵權(quán)而轉(zhuǎn)向合法交易。

三、完善我國商標(biāo)管理制度的建議

諾思將制度定義為:“一個社會的游戲規(guī)則，更規(guī)范地說，它們是為決定人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約。”商標(biāo)侵權(quán)行為的出現(xiàn)，必將提高商標(biāo)權(quán)的法定成本和事實成本。而在一定科學(xué)技術(shù)條件下，侵權(quán)的事實成本是不變的，而法定成本則可以通過立法措施來提高，設(shè)定懲罰性損害賠償制度便是有效提高商標(biāo)侵權(quán)法定成本的有效手段之一。在中國當(dāng)代社會執(zhí)行難的社會大背景下，加大裁決的執(zhí)行力度是商標(biāo)保護力度加強的重要標(biāo)志。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，商標(biāo)侵權(quán)愈來愈有技術(shù)性和隱秘性，那么如何保護商標(biāo)，保護市場秩序的有效運行將成為至關(guān)重要的問題。因此，將完善我國商標(biāo)管理制度的建議具體歸納為以下幾點。

（一） 把好注冊關(guān)，減少外部性。

我國《商標(biāo)法》規(guī)定“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為”，但是在認(rèn)定“類似”商品及“近似”商標(biāo)時存在一個模糊區(qū)，不同人有不同的觀點，在學(xué)理上也存在不同的解釋，有心人會利用這種模糊的概念偷梁換柱，通過正當(dāng)方式注冊一個商標(biāo)，實際上是搭了某一個已注冊商標(biāo)的便車，使該類商標(biāo)所帶來的收益外溢。于是，在實踐中確已建立起信譽的一些商標(biāo)所有人，把自己認(rèn)為與其注冊商標(biāo)“近似”的那些文字及圖形都進行了注冊，目的是禁止他人使用，這樣會減少許多收益的外溢。例如杭州娃哈哈集團將“哈哈娃”、“娃娃哈”、“哈娃娃”也作為商標(biāo)注冊，以保護自己的“娃哈哈”商標(biāo)。 本文鼓勵這種做法，雖然成本很高，但仍然會在消費群體中獲利，并可以彌補通過混淆的方式被商標(biāo)侵權(quán)時所帶來的損失。并且我建議從立法上把這種“模糊區(qū)”作出相關(guān)的解釋，將其制度化、定型化。

（二） 加大處罰的力度，減少社會成本，解決執(zhí)行難問題。

眾所周知，《商標(biāo)法》規(guī)定的賠償額較低，難以起到威懾作用。《商標(biāo)法》第56條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。這里的規(guī)定就是彌補性賠償，使權(quán)利人恢復(fù)侵權(quán)前的狀態(tài)。但這樣的規(guī)定只能使侵權(quán)人的侵權(quán)行為恢復(fù)到行為開始之前，只是花費了無用的時間。但完全不具有懲罰性，不會遏制侵權(quán)人的投機心理，所以建議修改此部分內(nèi)容，將彌補性賠償變成懲罰性賠償，使權(quán)利人獲利。我國部分地區(qū)還存在地方保護主義，執(zhí)法不嚴(yán)，缺乏透明度，執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法水平也有限，建議中央強制各地區(qū)開放執(zhí)法，廣納民意，建立網(wǎng)絡(luò)信息反饋平臺，達到政府和百姓的信息對稱，增加透明度。不論世人對新加坡所特有的罰款、鞭刑懲罰有何評論，但新加坡社會的風(fēng)氣、秩序、文明及經(jīng)濟發(fā)展水平是舉世公認(rèn)的。同時，我國《食品安全法》已經(jīng)將罰款提高到10倍了，足以見得對生產(chǎn)者和銷售者的懲罰力度加大，從而能更好地保護消費者利益，這是一種進步。

（三）加強立法，健全法制。

在商標(biāo)保護的立法過程中，應(yīng)該科學(xué)地設(shè)立侵權(quán)成本的結(jié)構(gòu)和額度，實行嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則。制止商標(biāo)使用人的侵權(quán)行為的關(guān)鍵在于必須事先抑制侵權(quán)行為人“收益大于成本”的預(yù)期。例如，增加事后懲罰的額度，使侵權(quán)行為人無利可圖。對于商標(biāo)侵權(quán)行為，應(yīng)該選擇嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。如同法經(jīng)濟學(xué)家所說，“如果預(yù)防是雙方面的，即當(dāng)事人雙方都采取預(yù)防行為，以減少事故的嚴(yán)重性和可能性，那么過失責(zé)任規(guī)則形式是合格的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn):如果預(yù)防是單方面的，即只有施害方可望采取行為以減少事故的概率及其嚴(yán)重性，那么，嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則是合格的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)”。針對商標(biāo)侵權(quán)乃至整個知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)來說，我們的立法是有必要對過去的責(zé)任原則進行修正，適用嚴(yán)格責(zé)任的。

商標(biāo)權(quán)利保護還要求商標(biāo)法律制度應(yīng)妥善回應(yīng)科學(xué)技術(shù)和社會經(jīng)濟的發(fā)展，不超前保護但絕不能落后于社會實踐的發(fā)展。為激勵科技創(chuàng)新、促進社會進步，我國商標(biāo)的保護范圍不宜過窄，而且應(yīng)當(dāng)增強商標(biāo)保護的功能，以促進對商標(biāo)權(quán)的利用和開發(fā)，更加有效地防范商標(biāo)侵權(quán)。取得某項商標(biāo)權(quán)利的程序復(fù)雜與否決定了取得該項權(quán)利之成本的高低，一項耗時費神的商標(biāo)權(quán)取得程序必然大大增加取得權(quán)利的成本，以成本收益分析而言，該項商標(biāo)權(quán)的取得不合經(jīng)濟效益。商標(biāo)權(quán)的保護方式往往決定商標(biāo)權(quán)保護的強弱。參加國際公約的數(shù)量亦是衡量一國商標(biāo)保護強弱的標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，參加國際公約的數(shù)量與保護力度成正比。最后，對商標(biāo)權(quán)利限制的條件規(guī)定得越嚴(yán)格，對商標(biāo)權(quán)利限制的反限制越多，對商標(biāo)權(quán)保護的力度越強。

（四）大力進行道德、普法教育，形成良好的社會行為規(guī)范。

根據(jù)福利經(jīng)濟學(xué)分析，無論什么形式的違法行為造成的社會

凈損失都為正值，都會使總的社會福利水平下降。事實上，經(jīng)濟學(xué)中關(guān)于理性人的假設(shè)是不存在的，即現(xiàn)實中的經(jīng)濟行為主體并不是純粹的理性經(jīng)濟人，具有與一定的社會文化聯(lián)系在一起的非經(jīng)濟因素，如道德、倫理、尊嚴(yán)、信仰等，這些也是效用函數(shù)中的重要變量。文化素質(zhì)越高的人，這些非經(jīng)濟變量越顯得重要。所以，社會行為規(guī)范對經(jīng)濟運行效率有不可忽視的影響。如果借助普法教育提高全民素質(zhì)和社會道德水平，改變?nèi)藗兊男袨閮r值觀念，從而改變?nèi)藗兊男в煤瘮?shù)，使得人們的投機偏好有所減弱，或者提高人們對風(fēng)險所持的偏重態(tài)度，那么對有效地制止假冒行為是大有裨益的。這就需要正確的倫理道德規(guī)范來約束人們的行為，減少人們喜愛“搭便車”的偏好。

偉大的經(jīng)濟學(xué)哲人諾思這樣說道：“社會強有力的道德和倫理法則是使經(jīng)濟體制可行的社會穩(wěn)定的要素”。一旦全體社會成員相信商標(biāo)權(quán)保護是公平的時候，多數(shù)人便會出于一種道德感來自覺遵守這些法規(guī)，即使按照私人的成本收益計算證明侵權(quán)是有利可圖的，也有可能提高人們舉報假冒行為的自覺性和可能性。如果能形成這樣的社會道德風(fēng)尚，法律的執(zhí)行費用也會大大降低，商標(biāo)侵權(quán)行為也會大大減少。當(dāng)然，良好的道理規(guī)范需要支付大量的成本：一方面，在制訂法規(guī)與普法的過程中，政府必須投入社會資源；另一方面，重罰使違法者付出沉重的私人代價，只有這樣才能喚起人們的法律意識。

（作者：鄭州大學(xué)法學(xué)院10級經(jīng)濟法研究生，主要研究方向：經(jīng)濟法理論與實踐）

注釋：

P任何通信均有噪聲，它是指通信系統(tǒng)中撒開預(yù)定要傳送的信號之外的一切其他信號，噪聲有不同類型，就來源看可分為內(nèi)噪聲與外噪聲，前者指由系統(tǒng)內(nèi)部元件性能參數(shù)的無規(guī)變化等因索產(chǎn)生的有害信寫，而后占指從系統(tǒng)外部混入系統(tǒng)之無用信號。一般而言，外噪聲可以設(shè)法避免或削弱，而內(nèi)噪聲原則上不可能消除。此內(nèi)容可查王太平.狹義信息論與商標(biāo)保護理論.電子知識產(chǎn)權(quán).2005(l)：11-12.

Q引自張圣平.商標(biāo)保護的經(jīng)濟分析.商業(yè)經(jīng)濟與管理.1996(l)：32.

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[5]原曉爽.專利侵權(quán)行為的經(jīng)濟分析.太原理工大學(xué)大學(xué)學(xué)報,2004,(6).

篇(6)

[關(guān)鍵詞] 上市公司 破產(chǎn)界限 經(jīng)濟分析 法律經(jīng)濟學(xué)

自《中華人民共和國破產(chǎn)法（試行）》（簡稱《破產(chǎn)法（試行）》實施以來，已經(jīng)出現(xiàn)數(shù)以萬計的企業(yè)破產(chǎn)案例。但是，卻未出現(xiàn)1家上市公司，即使被特別處理的ST或者*ST上市公司，虧損巨大，已經(jīng)嚴(yán)重資不抵債，也只是“只退不破”。這種現(xiàn)象，使證券市場“價格發(fā)現(xiàn)功能”弱化，“劣幣效應(yīng)”充斥其中。

2006年8月27日，《中華人民共和國破產(chǎn)法》（簡稱《破產(chǎn)法》）頒行?！镀飘a(chǎn)法》第2條規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。顯而易見，我國《破產(chǎn)法》擴大了破產(chǎn)主體的適用范圍，上市公司當(dāng)然被納入其中，使上市公司通過破產(chǎn)方式從證券市場退出，改變了過去“摘牌”、“資產(chǎn)重組”、“資產(chǎn)置換”等退市方式，確立了上市公司的“資格消亡式”市場退出機制。

一、破產(chǎn)界限界說

破產(chǎn)（Bankruptcy），既是一個法學(xué)術(shù)語，又是一個經(jīng)濟學(xué)術(shù)語。從法律角度講，破產(chǎn)是指法院根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)，對不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的債務(wù)人強制清償債務(wù)，所進行的一種特別程序。這種程序的適用，在于強制性地讓債務(wù)人使用其剩余財產(chǎn)清償債權(quán)人的債權(quán)，債務(wù)人使用剩余的部分財產(chǎn)清償債權(quán)人的債權(quán)后，債務(wù)人已經(jīng)沒有剩余財產(chǎn)。這時，發(fā)生的法律后果是兩個方面：一是債權(quán)人沒有得到清償?shù)膫鶛?quán)，依法全部消滅；二是債務(wù)人的主體資格，作為適用破產(chǎn)程序的代價，也依法消滅，并以注銷登記為標(biāo)志。

從經(jīng)濟學(xué)角度看，破產(chǎn)是指債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，所處的客觀的財務(wù)狀態(tài)（the fact of being financially unable to pay one’s debts and meet one’s obligations） ，這種狀態(tài)的存在和持續(xù)，構(gòu)成債權(quán)人的關(guān)系風(fēng)險。一般來說，經(jīng)濟交往和交易本身，構(gòu)成一種關(guān)系利益。世界各國關(guān)于破產(chǎn)原因的立法，大致可歸結(jié)為列舉主義和抽象主義（亦稱概括主義）兩種體例。前者是對債務(wù)人應(yīng)受破產(chǎn)宣告的事實一一列舉，并稱之為“破產(chǎn)行為（Acts of Bankruptcy）”，只要債務(wù)人有這些行為之一者，即可據(jù)以提出破產(chǎn)申請，開始破產(chǎn)程序。后者是將債務(wù)人應(yīng)受破產(chǎn)宣告的事實，抽象為一個或幾個法學(xué)范疇，并稱之為“破產(chǎn)原因”，對它們的具體表現(xiàn)不作一一列舉，一般將破產(chǎn)原因概括為：“不能清償（can not pay）”、“停止支付（cease to pay）”和“債務(wù)超過（insolvent）”三種情況。 英美法系立法慣常采用列舉主義，大陸法系歷來采用抽象主義。我國《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)界限的立法，也采取概括主義，作者認(rèn)為，這種立法模式，具有相當(dāng)?shù)目尚行浴?/p>

二、破產(chǎn)界限的法律分析

破產(chǎn)界限是當(dāng)事人得以提出債務(wù)人破產(chǎn)申請，法院據(jù)以啟動破產(chǎn)程序的必須具備的法律事實，是法院決定債務(wù)人是否進入破產(chǎn)程序的主要事由。因此，破產(chǎn)界限作為債務(wù)人破產(chǎn)或和解的實質(zhì)要件之一，具有重要的法律意義。概括主義立法模式將破產(chǎn)界限概括為三種情形，分別賦予了嚴(yán)格的法律涵義，現(xiàn)做如下分述:

1.不能清償（can not pay）

不能清償，是指因債務(wù)人缺乏清償能力，對已屆清償期而受請求的債務(wù)，全部或大部分不能清償?shù)目陀^事實狀態(tài)或者經(jīng)濟狀態(tài)。

2.停止支付(cease to pay)

停止支付，是指債務(wù)人表示不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的行為。其構(gòu)成要件，從法律角度看，包括:(1)須債務(wù)人對到期債務(wù)表示停止支付；(2)須是債務(wù)人有表示不予支付的主觀行為（包括明示和默示行為）；(3)須是債務(wù)人對債務(wù)持續(xù)性的停止支付。

3.債務(wù)超過（insolvent）

債務(wù)超過，又稱“資不抵債”，在會計上表現(xiàn)為資產(chǎn)總額小于負債總額，即所有者權(quán)益的代數(shù)和已為負值。此時，企業(yè)作為債務(wù)人，不但虧損了其全部資本金，還虧損掉了負債所形成的部分資產(chǎn)（如融資租賃所形成的資產(chǎn)等），剩余資產(chǎn)已經(jīng)不足以清償全部債務(wù)。在德國法中，把“債務(wù)超過”強制地適用于營利性資合公司，作為這類公司破產(chǎn)的原因之一。

三、上市公司破產(chǎn)界限經(jīng)濟學(xué)分析

破產(chǎn)界限是債務(wù)人實質(zhì)上已經(jīng)具備的法律事由，即債務(wù)人的償債能力狀況。而上市公司破產(chǎn)不同于一般企業(yè)的破產(chǎn)，涉及社會各方利益，且破產(chǎn)界限直接影響著破產(chǎn)率的高低，進而影響整個社會經(jīng)濟秩序和民事流轉(zhuǎn)的安全。

1.上市公司的破產(chǎn)界限特殊性

在市場經(jīng)濟中，上市公司作為一種非常重要的資本市場融資主體，其籌資行為、信息披露和相關(guān)活動，都具有顯著的獨特特征。主要是：一是其典型的資合性，即上市公司以資本信用為基礎(chǔ)，對外開展各種經(jīng)濟活動。

二是股票的高流通性，這種流通性，導(dǎo)致股東權(quán)利隨股票的交付，而頻繁轉(zhuǎn)讓或者讓度。因此，上市公司的存續(xù)與股東的變化、股東人數(shù)的增減無關(guān)。

三是，股東責(zé)任的有限性，即股東憑借出資，獲得股權(quán)和承擔(dān)有限責(zé)任。作為對價，出資人放棄對其出資的直接控制權(quán)，而公司取得了獨立的財產(chǎn)權(quán)利，使得公司與債權(quán)人交易時，具備了相應(yīng)的物質(zhì)基礎(chǔ)。

由于股東人格與公司人格相互分離，從而使出資人的財產(chǎn)，可以免受債權(quán)人的無限追索 ，最終形成債權(quán)人與投資者之間的破產(chǎn)隔離（Bankruptcy Remoteness）。這種破產(chǎn)隔離，表面上看，破產(chǎn)似乎與投資者無關(guān)。但是，上市公司破產(chǎn)的結(jié)果之一是，上市公司主體資格的消滅。

四是，由于我國《公司法》對體現(xiàn)上市公司生產(chǎn)能力的無形資產(chǎn)，主要是專利技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)等的出資比例，大大增加。反映在注冊資本中，形成所有者權(quán)益，即法人資本。因此，在資產(chǎn)負債表中，也以貨幣形式體現(xiàn)了上市公司的生產(chǎn)能力。

2.資不抵債作為破產(chǎn)界限的合理性

(1)新制度經(jīng)濟學(xué)邏輯分析

將“資不抵債”作為上市公司破產(chǎn)界限，具有新制度經(jīng)濟學(xué)（New Institutional Economics）的“法律決定論”的邏輯應(yīng)然性。 這種判斷的分析理由如下：

第一，上市公司作為典型的資合法人，其存在基礎(chǔ)是法人資產(chǎn)，并且，以其全部資產(chǎn)對債權(quán)人承擔(dān)獨立責(zé)任。當(dāng)出現(xiàn)資不抵債時，上市公司已經(jīng)喪失了償債能力，其存在的時間越長，對債權(quán)人而言，風(fēng)險越大。

第二，如果上市公司債務(wù)總額，超過其資產(chǎn)總額，那么，傾其全部資產(chǎn)，也不能清償其全部到期債務(wù)，此時，只要這種狀況達到法定的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該視其達到破產(chǎn)界限。

第三，上市公司的信用，是以其擁有的全部資產(chǎn)為基礎(chǔ)，但是，資產(chǎn)不存，則信用何在？而信用隨著資產(chǎn)的喪失而消失的后果，是嚴(yán)重損害了債權(quán)人的利益。

第四，上市公司有依法持續(xù)公告其財務(wù)會計報告以及法律狀況的義務(wù) ，當(dāng)公司資不抵債的信息一旦披露，其信用將急劇惡化，嚴(yán)重影響債權(quán)債務(wù)人的利益，此時，衡量企業(yè)償債能力大小的，只在于公司現(xiàn)有資產(chǎn)的多少，有時，最多包括公司可以獲得的各種收益在內(nèi)。對此，學(xué)者認(rèn)為，在公司法人資不抵債時，成員的財產(chǎn)責(zé)任已達到極限，法人繼續(xù)存續(xù)，則有濫用有限責(zé)任之嫌。

(2)破產(chǎn)界限實然經(jīng)濟分析

任何一種制度安排，都是“鑲嵌”在制度結(jié)構(gòu)中，它必然內(nèi)在地聯(lián)結(jié)制度結(jié)構(gòu)中的其他制度。學(xué)者認(rèn)為，“最有效的制度安排是一種函數(shù)，尤其是制度結(jié)構(gòu)中的其他制度安排的函數(shù)?！?/p>

第一，上市公司破產(chǎn)界限，是我國《破產(chǎn)法》的一個制度安排，它與《破產(chǎn)法》的“重整制度”匹配，突破了我國《破產(chǎn)法（試行）》的破產(chǎn)，就是“清算”、“死亡”傳統(tǒng)觀念，對已具有破產(chǎn)條件或有破產(chǎn)危險的上市公司進行挽救，幫助獲得再生，同時，也賦予了公司股東尤其是控股股東的一個選擇權(quán)，是進入清算還是重整程序。

第二，重整制度與我國《破產(chǎn)法》中“強化破產(chǎn)責(zé)任制”，以及我國《公司法》、《證券法》規(guī)定的董事、監(jiān)事和高管人員應(yīng)盡的注意、勤勉義務(wù)，與“強制信息披露制度”、“公司治理”、“累積投票權(quán)制度”有機結(jié)合，避免了“假破產(chǎn)，真逃債”等法律程序?qū)嵤┙Y(jié)果的外部不經(jīng)濟性。

因此，對上市公司破產(chǎn)界限做出特殊規(guī)定，能使我國現(xiàn)行的《公司法》、《證券法》和《破產(chǎn)法》發(fā)揮最大法律功效，使各項制度核心功效有機結(jié)合，從不同角度激勵和約束企業(yè)債權(quán)債務(wù)清償?shù)氖袌鲂袨?，有效避免法律沖突和法律真空中的利益流失，為上市公司這類資合法人破產(chǎn)中的債權(quán)人利益，提供更為切實的法律保障。

3.上市公司資不抵債經(jīng)濟評價指標(biāo)

由于上市公司的會計信息是通過持續(xù)披露義務(wù)而公開的，所以，通過以下經(jīng)濟指標(biāo)，更能直觀地對其“資不抵債”狀況進行評價，能綜合反映其償債能力，使之確定是否達到破產(chǎn)界限。

(1)流動比率指標(biāo)

流動比率 = 流動資產(chǎn) / 流動負債

流動比率不僅表示短期債權(quán)人債權(quán)的安全程度，同時，也反映公司營運資本的能力，根據(jù)西方的經(jīng)驗，該比率在2∶1左右比較合適；

(2)速動比率指標(biāo)

速動比率 = （流動資產(chǎn)-存貨） / 負債

這一比率，是假定存貨毫無價值，或難以脫手兌換成現(xiàn)金的情況下，企業(yè)可動用的流動資產(chǎn)抵付流動負債的能力。所以，在檢驗企業(yè)清償債務(wù)能力上，這一比率更為有用。

一般認(rèn)為，速動比率維持在1∶1比較合適。

(3)到期債務(wù)本息償付比率

到期債務(wù)本息償付比率 = 經(jīng)營活動現(xiàn)金凈流量 / 本期到期債務(wù)本金 + 現(xiàn)金利息支出

該比率主要是衡量本年度內(nèi)，到期的債務(wù)本金及相關(guān)的現(xiàn)金利息支出，可由經(jīng)營活動所產(chǎn)生的現(xiàn)金來償付的程度，一般要求該比率大于1。

以上指標(biāo)，都是用于衡量企業(yè)的短期償債能力的，即償付將在一年內(nèi)或超過一年的一個營業(yè)周期內(nèi)，需要償付的流動負債的能力。

通過上述指標(biāo)的分析，為上市公司是否達到破產(chǎn)界限，提供了數(shù)量方面的證據(jù)，使之具有定量分析的準(zhǔn)確性和科學(xué)性。

四、結(jié)語

我國《破產(chǎn)法》是在1986年出臺的《破產(chǎn)法（試行）》了二十年之久之后，作為一部新法律誕生的。這部法律的社會意義和實踐意義，對于上市公司而言，就是其破產(chǎn)界限的明確。本文對于我國《破產(chǎn)法》的討論，是在其運行和實際操作都需要具體司法解釋，同時，需要相關(guān)配套立法背景下進行的。

筆者認(rèn)為，加強證券中介機構(gòu)、證券監(jiān)管機構(gòu)責(zé)任立法，完善上市公司關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制，以及資本證券化（Asset Securitization）的監(jiān)管，以及如何避免上市公司破產(chǎn)時，出現(xiàn)“空殼公司（Shell Company）”這樣的尷尬，需要明確的上市公司破產(chǎn)界限界定，以及上市公司重整制度，加上相關(guān)配套制度的結(jié)構(gòu)化配置。由此，我國《破產(chǎn)法》才會對我國市場經(jīng)濟體制，以及資本市場的發(fā)展和完善，產(chǎn)生積極而深遠的影響。

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篇(7)

法經(jīng)濟學(xué)是通過運用經(jīng)濟學(xué)中的概念和方法去研究法律現(xiàn)象和問題的學(xué)科,著名的法經(jīng)濟學(xué)家波斯納有一個形象的說法,即“法律的經(jīng)濟學(xué)分析”,西方理論界習(xí)慣稱之為“法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)”。這恰當(dāng)?shù)恼f明了其內(nèi)容是一種法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)融合形成的法律體系和法學(xué)流派。經(jīng)濟法是指在社會化大生產(chǎn)的條件下,政府為了彌補市場運行的缺陷,充分履行經(jīng)濟管理職能,從而實現(xiàn)社會整體效益的長效發(fā)展,由此產(chǎn)生的與市場主體之間的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范總稱。在市場經(jīng)濟條件下,完全依靠市場已無法解決日益復(fù)雜的經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟問題,為了達到市場資源的有效配置,迫切需要將法律手段納入到對國家干預(yù)經(jīng)濟的規(guī)制當(dāng)中。

二、二者的相互關(guān)系

(一)二者的相同點

法經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟法學(xué)都是對市場經(jīng)濟條件下的法律現(xiàn)象進行研究的理論,都研究法律制度與經(jīng)濟運行相互之間的關(guān)系,都涉及到法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)理論。二者都有同樣的理論基礎(chǔ)。二者都巧妙的將公平正義與效益理論相結(jié)合。法經(jīng)濟學(xué)的理論基礎(chǔ)是效益,這正是經(jīng)濟學(xué)的基本原則和基本理念。其對法律的研究以效益為核心,強調(diào)使公正觀念等價于效益觀念。法經(jīng)濟學(xué)家科斯和波斯納都對“經(jīng)濟效益”在法經(jīng)濟學(xué)中的具體定義有所論述。科斯在《社會成本問題》一書中闡述了經(jīng)濟效益的本質(zhì),他通過普通法中規(guī)定的妨害問題指出:1、當(dāng)交易成本為零時,社會資源不會受到有無賠償責(zé)任的影響;2、當(dāng)存在交易成本時,經(jīng)濟制度運行會受到是否規(guī)定了合法權(quán)利的影響?？傮w而言,科斯認(rèn)為要將社會的整體效果考慮到賦予法律相應(yīng)權(quán)利時,要以最少的投入換取最多的回報。波斯納在《法律的經(jīng)濟分析》中指出了效益的含義,效益作為根本標(biāo)準(zhǔn)用來衡量一切法律乃至所有公共政策是否適當(dāng),更意味著“資源配置達到價值最大化的具體實現(xiàn)”。效益理念在法經(jīng)濟學(xué)的許多理論觀點之中都有所體現(xiàn)并貫穿其中。從古至今,人們對法律價值的基本判斷就是法律應(yīng)符合公平正義,而法經(jīng)濟學(xué)開辟了新領(lǐng)域,把效益加入到法律價值體系,認(rèn)為法律除了將正義作為目標(biāo)以為還應(yīng)當(dāng)注重效益,效益與正義一樣都可以作為分析和評價法律問題的原則。其主張無論是在立法過程還是司法過程中,都不可忽略法律制定、法律執(zhí)行和法律實施中蘊涵的經(jīng)濟效益。研究法經(jīng)濟學(xué)的學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)將效益作為法律制度的宗旨和價值取向,并最終使法律朝著促進社會經(jīng)濟效益最大化的方向發(fā)展。因此,所有法律制度的制定廢止和法律活動的進行,都應(yīng)注重資源的有效配置和使用,盡量將社會財富增加到最大限額。

經(jīng)濟法學(xué)的理論基礎(chǔ)是法學(xué)的價值觀念,即公平和正義,其研究的目標(biāo)是在經(jīng)濟法上實現(xiàn)公平正義,并以此為核心建立理論體系,但這一觀念似乎與效益思想相矛盾。但是法經(jīng)濟學(xué)家波斯納有其獨到的見解,他認(rèn)為公平應(yīng)具有兩方面含義。一方面,公平代表著社會分配絕對公平,即個人收入實現(xiàn)均等化;另一方面則是公平具有的普遍含義,即效益。因為在現(xiàn)實社會中資源是有限的,對資源的浪費應(yīng)該被認(rèn)為是不道德的應(yīng)該受到譴責(zé),對其他人來說也是不公正的。正如波斯納的理論認(rèn)為,將能否有助于實現(xiàn)社會財富增加的目標(biāo)作為判斷好壞的重要標(biāo)準(zhǔn),作為衡量社會善惡的最高標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是是否追求效益?？傊?對于波斯納而言,效益作為判斷行為和制度好壞與否的標(biāo)準(zhǔn),其目的是追求資源有效配置和社會財富最大化,即是最高的公正。顯然,波斯納將效益作為法律的最高價值,替代了傳統(tǒng)公平正義的法律概念。經(jīng)濟學(xué)的核心理念包括效益原則,也就提供了明確的經(jīng)濟價值,即要在經(jīng)濟性的基礎(chǔ)上追求公平正義,追求公正必須考慮其本身價格,放棄不具有經(jīng)濟性的公正。因此,應(yīng)當(dāng)將效益作為選擇和評價法律制度的首要標(biāo)準(zhǔn),如何確定法律責(zé)任和分配權(quán)利義務(wù),都應(yīng)當(dāng)成為實現(xiàn)效益的重要考慮因素。從而使資源從生產(chǎn)效益低的領(lǐng)域向生產(chǎn)效益高的領(lǐng)域轉(zhuǎn)移,賦予經(jīng)濟發(fā)展足夠的空間,使其在更高層面和長遠意義上實現(xiàn)公平和正義,彌補市場經(jīng)濟的不足。在這個意義上說,效益與公平是可以協(xié)調(diào)的。

(二)二者的不同點

1、學(xué)科性質(zhì)和調(diào)整對象不同。法經(jīng)濟學(xué)是通過運用經(jīng)濟學(xué)中福利經(jīng)濟學(xué)和微觀經(jīng)濟學(xué)等經(jīng)濟學(xué)原理來分析法律的形成、體系和運作以及所產(chǎn)生的經(jīng)濟影響的法律學(xué)科,著名法經(jīng)濟學(xué)家波斯納的理論研究認(rèn)為,法經(jīng)濟學(xué)是“把經(jīng)濟學(xué)的原理和分析方法系統(tǒng)運用到法律體系分析”的學(xué)科。由此,筆者認(rèn)為法經(jīng)濟學(xué)是“通過運用經(jīng)濟學(xué)理論論述法律問題及法律現(xiàn)象”的理論法學(xué)學(xué)科。法經(jīng)濟學(xué)涉及內(nèi)容非常廣泛,既包括民商法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué),又包括憲法學(xué)、刑法學(xué)、行政法學(xué)等幾乎所以法律部門。經(jīng)濟法學(xué)是研究探討經(jīng)濟法理論問題以及經(jīng)濟法規(guī)律的部門法學(xué),其主要是以經(jīng)濟法為研究對象。它著重于運用法律原理和方法分析經(jīng)濟問題,研究對象是特定經(jīng)濟社會關(guān)系中的法律調(diào)整和規(guī)制問題。經(jīng)濟法的調(diào)整對象只有國家干預(yù)經(jīng)濟時產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系,不調(diào)整其他經(jīng)濟關(guān)系或非經(jīng)濟關(guān)系。經(jīng)濟法的目的是使國家干預(yù)經(jīng)濟在適度規(guī)范的范圍內(nèi)進行,因而通過對國家干預(yù)經(jīng)濟的行為的進行規(guī)制。因此,通常認(rèn)為它區(qū)別于行政法,行政法主要調(diào)整的是國家行政管理關(guān)系,雖然經(jīng)濟領(lǐng)域或者具有經(jīng)濟性內(nèi)容在行政管理中有所涉及,但其本身是一種國家經(jīng)濟管理關(guān)系,它與經(jīng)濟法中的國家干預(yù)經(jīng)濟運行有本質(zhì)差異。在社會化大生產(chǎn)條件下,由于出現(xiàn)了國家干預(yù)經(jīng)濟所產(chǎn)生的國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)關(guān)系,并且在原有法律體系中沒有部門法與之相適應(yīng),因此只能通過經(jīng)濟法進行調(diào)整。

2、研究方法不同。法經(jīng)濟學(xué)是通過運用經(jīng)濟學(xué)的相關(guān)理論,主要是微觀經(jīng)濟學(xué)分析方法來解釋法律概念、法律體系和法律運行等具體法律問題,對規(guī)范性法律文件和判例進行經(jīng)濟分析,因其研究方法獨特,從而形成獨立的法學(xué)流派。經(jīng)濟法學(xué)是通過規(guī)范性以及非規(guī)范性法律文件,法律判例和法學(xué)學(xué)說為研究來源,運用法學(xué)理論方法研究特定經(jīng)濟社會關(guān)系的法律調(diào)整問題,其研究方法并沒有特殊之處。雖然二者都是法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的交叉邊緣學(xué)科,但是其運用的理論基礎(chǔ)與原理不同,研究對象不同,研究側(cè)重點也有所不同,因此用到的研究方法也不同。由于法經(jīng)濟學(xué)的特殊性,使其形成了不同于一般法學(xué)獨特的研究方法,成為獨立的法學(xué)分支。而經(jīng)濟法學(xué)屬于一般部門法,與其他法律部門的研究方法并無太大區(qū)別。

3、研究目的不同。法經(jīng)濟學(xué)是法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)在融合過程中逐步形成的具有邊緣性、交叉性的理論體系和法學(xué)流派,它的存在和發(fā)展是為了完善和變革經(jīng)濟法體制甚至整個法律制度。法經(jīng)濟學(xué)服務(wù)于對法律的經(jīng)濟分析,運用經(jīng)濟原理和分析方法思考法律相關(guān)問題。經(jīng)濟法學(xué)是以具有經(jīng)濟法性質(zhì)和基本特征的法律規(guī)范為研究對象而形成的部門法體系,其主要以解釋經(jīng)濟法現(xiàn)象并發(fā)現(xiàn)運行規(guī)律為研究目的,是對經(jīng)濟法與其他相關(guān)部門法的關(guān)系進行調(diào)整。經(jīng)濟法學(xué)著眼于運用法律制度規(guī)范經(jīng)濟運行的各個環(huán)節(jié),在國家進行宏觀調(diào)控的情況下有效規(guī)制國家的行為,保護經(jīng)濟活動參與主體的利益。

三、結(jié)語