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篇(1)

論文關(guān)鍵詞 無(wú)因管理制度 權(quán)利 義務(wù)

一、我國(guó)無(wú)因管理制度的現(xiàn)狀以及存在的問(wèn)題

（一）我國(guó)無(wú)因管理制度的現(xiàn)狀

我國(guó)關(guān)于無(wú)因管理制度規(guī)定的法律條文比較簡(jiǎn)單：第一，《民法通則》第93條“沒(méi)有法定或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用”。第二，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第132條規(guī)定：“民法通則第93條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動(dòng)中直接支出的費(fèi)用，以及在該活動(dòng)中受到的實(shí)際損失”。第三，《物權(quán)法》第112條規(guī)定：“所有權(quán)人等權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時(shí)，應(yīng)當(dāng)像拾得人或者有關(guān)部門(mén)支付保管遺失物等支出的必要費(fèi)用所有權(quán)人等權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時(shí)應(yīng)當(dāng)按照承諾履行義務(wù)。拾得人侵占遺失物的，無(wú)權(quán)請(qǐng)求保管遺失物等支出的費(fèi)用，也無(wú)權(quán)請(qǐng)求權(quán)利人按照承諾履行義務(wù)”。根據(jù)以上的三個(gè)法律條文可以看出，現(xiàn)階段我國(guó)關(guān)于無(wú)因管理制度的規(guī)定都是在保護(hù)管理人的權(quán)利以及對(duì)無(wú)因管理的基本定義做解釋?zhuān)瑹o(wú)因管理制度的規(guī)定在我國(guó)顯得太過(guò)簡(jiǎn)單，立法上仍然存在著很多的問(wèn)題，無(wú)因管理制度的設(shè)立總的來(lái)說(shuō)是為了完善民法體系結(jié)構(gòu)，更重要的是它符合中華傳統(tǒng)文化觀念，對(duì)于弘揚(yáng)社會(huì)上助人為樂(lè)，幫助他人的行為起著深遠(yuǎn)的影響。我國(guó)無(wú)因管理制度在立法上的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)潔，很難明確當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并沒(méi)有起到很好地調(diào)節(jié)作用，目前在我國(guó)還尚未形成一套完備的法律體系。

（二）我國(guó)無(wú)因管理制度存在的問(wèn)題

1.我國(guó)關(guān)于無(wú)因管理制度的法律規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單

我國(guó)無(wú)因管理制度，在法律條文中雖然有所規(guī)定，但規(guī)定十分簡(jiǎn)潔，并且漏洞百出，不僅數(shù)量少，而且質(zhì)量也不高，因此難以形成一套完備的無(wú)因管理制度的法律體系。如：無(wú)因管理法律效果會(huì)產(chǎn)生很多賠償問(wèn)題，管理人因?yàn)楣芾硎聞?wù)而受到損害要求本人進(jìn)行賠償，管理人在管理事務(wù)過(guò)程中侵害了本人的利益，管理人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行賠償?shù)鹊群芏鄦?wèn)題，那么如何賠償，怎樣賠償？現(xiàn)階段無(wú)因管理制度關(guān)于這一方面的規(guī)定十分不清晰。

2.實(shí)踐中操作性不強(qiáng)

（1）《民法通則》僅僅規(guī)定了無(wú)因管理的概念，對(duì)于無(wú)因管理的構(gòu)成要件并沒(méi)有做具體詳細(xì)的規(guī)定，從而在司法實(shí)踐過(guò)程中審判人員很難恰到好處的理解并且適用這一制度。（2）管理人義務(wù)問(wèn)題的司法適用：《民法通則》、《民法通則若干意見(jiàn)》中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不全面，僅僅規(guī)定了管理人的權(quán)利，忽視了管理人的義務(wù)以及責(zé)任，這對(duì)于本人來(lái)說(shuō)是是不公平的，而且對(duì)于本人的利益保護(hù)也是非常不利的。（3）管理人權(quán)利問(wèn)題的司法適用：關(guān)于無(wú)因管理制度在我國(guó)規(guī)定的幾項(xiàng)法律條文中，其中僅簡(jiǎn)單的規(guī)定了管理人的請(qǐng)求權(quán)，對(duì)于管理人要求本人如何進(jìn)行補(bǔ)償或賠償，具體的規(guī)定是空缺的。

二、國(guó)外無(wú)因管理制度的相關(guān)規(guī)定

（一）大陸法系關(guān)于無(wú)因管理制度的規(guī)定

1.法國(guó)無(wú)因管理制度

法國(guó)關(guān)于無(wú)因管理制度的規(guī)定是沿襲了羅馬法的看法與觀點(diǎn)，在法國(guó)無(wú)因管理被看做是一種準(zhǔn)契約，法國(guó)民法典對(duì)無(wú)因管理共設(shè)有4條法規(guī)， 1372—1375條對(duì)無(wú)因管理做出規(guī)定第1372條規(guī)定了無(wú)因管理的性質(zhì)以及管理人的義務(wù)，第1373條規(guī)定了無(wú)因管理與普通委任的區(qū)別，以及期限問(wèn)題，第1374條對(duì)于管理人管理事務(wù)時(shí)的義務(wù)做了一些具體的規(guī)定，第1375條規(guī)定了管理人具體的一些權(quán)利，如：對(duì)本人的債務(wù)清償?shù)鹊?。法?guó)無(wú)因管理是繼承了古羅馬法的觀點(diǎn)，將無(wú)因管理看做準(zhǔn)契約，法國(guó)民法典對(duì)于無(wú)因管理的規(guī)定比較具體、清晰。

筆者認(rèn)為法國(guó)無(wú)因管理制度有如下特點(diǎn)：（1）法國(guó)無(wú)因管理制度是沿襲了羅馬法中關(guān)于無(wú)因管理制度的規(guī)定，設(shè)置在準(zhǔn)契約這一章節(jié)中，這是法國(guó)法中無(wú)因管理制度自己獨(dú)特的特點(diǎn)，由此可以看出法國(guó)并未形成獨(dú)立的無(wú)因管理制度體系；（2）我國(guó)的法律條文中關(guān)于無(wú)因管理制度的內(nèi)容十分簡(jiǎn)潔，并沒(méi)有涵蓋很多內(nèi)容，適用范圍也沒(méi)有法國(guó)無(wú)因管理制度適用的范圍廣泛，在《法國(guó)民法典》中無(wú)因管理制度涵蓋的內(nèi)容十分多，這一點(diǎn)筆者認(rèn)為是值得我國(guó)學(xué)習(xí)的。

2.德國(guó)無(wú)因管理制度

德國(guó)無(wú)因管理是緊接著《法國(guó)民法典》之后產(chǎn)生的優(yōu)秀法律，它在繼承了《法國(guó)民法典》的一些優(yōu)點(diǎn)之后，又有一些自己的特點(diǎn)。德國(guó)法并沒(méi)有將無(wú)因管理制度看做是一種準(zhǔn)契約，而是把將無(wú)因管理作為一種債加以規(guī)定，德國(guó)民法典在第二編將無(wú)因管理與委托、保管等具體合同并列在一起加以規(guī)定，由此形成了完備的法律體系。值得一提的是，《德國(guó)民法典》中明確規(guī)定了不同類(lèi)型無(wú)因管理的法律效果，大大推動(dòng)了無(wú)因管理制度體系化的發(fā)展。最后德國(guó)法還創(chuàng)設(shè)了準(zhǔn)無(wú)因管理。雖然德國(guó)關(guān)于無(wú)因管理的規(guī)定不如法國(guó)那么寬泛，但它對(duì)這一制度做出了十分具體明確的規(guī)定。

3.日本無(wú)因管理制度

日本關(guān)于無(wú)因管理制度的規(guī)定，有所沿襲也加以創(chuàng)新，日本法律將無(wú)因管理作為法定債的形式加以規(guī)定，在其民法法典第三編第三章做出規(guī)定，將無(wú)因管理與侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美⑹杖朊穹ǚǖ涞谌帯皞鶛?quán)”中，構(gòu)建了債法的基本法律體系。關(guān)于無(wú)因管理共有6條法律條文加以規(guī)定。其中包括無(wú)因管理的概念、緊急無(wú)因管理、無(wú)因管理的義務(wù)、無(wú)因管理的權(quán)利 。值得注意的是，日本無(wú)因管理的規(guī)定將其作為獨(dú)立的一章置于民法典中。

（二）英美法系關(guān)于無(wú)因管理制度的規(guī)定

無(wú)因管理逐漸發(fā)展，到如今已基本擺脫了契約地位，逐步成為獨(dú)立的債的發(fā)生原因之一，而英美法系也受到了影響，眾所周知英美法系一般是判例法，現(xiàn)在尚不存在完備的關(guān)于無(wú)因管理法律體系，他們十分注重保護(hù)私權(quán)利，將無(wú)因管理看做是一種愛(ài)管閑事的行為，是一種對(duì)私權(quán)侵犯的行為，所以在英美法系早期的判例中是沒(méi)有關(guān)于無(wú)因管理的認(rèn)同，但是隨著英美法系與大陸法系之間的交流溝通，法律信息的互通有無(wú)，英美法系的國(guó)家開(kāi)始逐漸的受到關(guān)于無(wú)因管理制度規(guī)定的影響，雖然沒(méi)有明確的承認(rèn)無(wú)因管理但在英美法系中還是將無(wú)因管理的內(nèi)容納入了返還法之中，由此可以看出英美法系國(guó)家關(guān)于無(wú)因管理的規(guī)定仍然是十分保守的，目前在英美法系國(guó)家對(duì)于無(wú)因管理，呈現(xiàn)著三種態(tài)度：一是逐步承認(rèn)并接受無(wú)因管理的觀念以及看法，并且在逐步適用于司法實(shí)踐之中。二是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將無(wú)因管理制度作為立法明確規(guī)定下來(lái)。三否定要求勞務(wù)的請(qǐng)求權(quán)。

三、我國(guó)無(wú)因管理制度的完善設(shè)想

（一）明確無(wú)因管理的概念

“ 沒(méi)有法定或者約定的義務(wù)中，為了避免他人的利益遭受損失，而自愿管理他人事務(wù)或者自愿為他人提供服務(wù)的行為叫做無(wú)因管理”這里的“他人”應(yīng)當(dāng)不以自然人為限，還應(yīng)當(dāng)包括法人在內(nèi)的所有民事主體。只有對(duì)無(wú)因管理的概念進(jìn)行明確的補(bǔ)充，才能更加明確哪些情況屬于無(wú)因管理，從而更加有利于司法實(shí)踐。

（二）完善關(guān)于無(wú)因管理的法律條文

1.明確管理人的主觀意思

管理人的意思是屬于管理人的主觀心態(tài)，如何確定管理人是否有為本人管理事務(wù)的主觀意愿，對(duì)于無(wú)因管理十分重要，這需要從兩個(gè)方面來(lái)判斷，主觀的有為本人管理事務(wù)的意思以及客觀的為本人管理事務(wù)的行為。

2.明確管理人在管理過(guò)程中的權(quán)利義務(wù)

目前我國(guó)關(guān)于無(wú)因管理中管理人管理事務(wù)的義務(wù)并沒(méi)有法律法規(guī)明確規(guī)定，借鑒國(guó)外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)對(duì)于管理人的管理義務(wù)進(jìn)行明確的規(guī)定。

管理人在為本人管理事務(wù)的過(guò)程中，可能因此產(chǎn)生一些必要的費(fèi)用，這就需要法律來(lái)細(xì)化分類(lèi)哪些費(fèi)用需要本人負(fù)擔(dān)，支出的必要費(fèi)用償還請(qǐng)求權(quán)，管理人在管理事務(wù)的過(guò)程中為盡管理義務(wù)而產(chǎn)生的必要費(fèi)用，本人應(yīng)當(dāng)償還，并且可以要求本人負(fù)擔(dān)自管理人支出費(fèi)用之日起的利息。必要債務(wù)清償請(qǐng)求權(quán)，管理人在管理實(shí)務(wù)過(guò)程中，因?yàn)楣芾硎聞?wù)而產(chǎn)生的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由本人償還。但是本人清償費(fèi)用的范圍僅限于因?yàn)楣芾硎聞?wù)而負(fù)擔(dān)的債務(wù)，管理事務(wù)之外的債務(wù)應(yīng)有管理人承擔(dān)。損害賠償請(qǐng)求權(quán) 管理人在管理事務(wù)中，因?yàn)楣芾硎聞?wù)而受到人身?yè)p害或者財(cái)產(chǎn)損害，本人應(yīng)當(dāng)賠償，需要注意的是，這里的損害必須是因?yàn)楣芾硎聞?wù)，簡(jiǎn)而言之就是管理事務(wù)與損害之間必須有因果聯(lián)系。如果損害的造成是由于管理人的過(guò)失造成的，那么本人可以不負(fù)擔(dān)賠償。

（三）明確本人利益受到損害本人的請(qǐng)求權(quán)

法律中關(guān)于無(wú)因管理的規(guī)定都是關(guān)于管理人的請(qǐng)求權(quán)，而本人利益損害時(shí)的請(qǐng)求權(quán)尚屬于空白，我國(guó)法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定本人利益受損失本人的請(qǐng)求權(quán)，包括兩個(gè)方面：一是當(dāng)管理人在管理事務(wù)的過(guò)程中因?yàn)楣芾砣松形幢M到義務(wù)或者由于管理人的過(guò)錯(cuò)對(duì)本人的利益造成了損害，本人有權(quán)要求管理人進(jìn)行賠償，二是管理人在管理事務(wù)過(guò)程中利用管理行為侵害本人利益的，本人有權(quán)要求管理人進(jìn)行賠償。

（四）真正的無(wú)因管理以及不真正的無(wú)因管理

真正的無(wú)因管理與不真正的無(wú)因管理的區(qū)別在于管理人是否有為本人管理事務(wù)的主觀意思，真正的無(wú)因管理就是通常所說(shuō)的無(wú)因管理，所謂不真正的無(wú)因管理，實(shí)際就是具備無(wú)因管理的客觀要件，但不具備無(wú)因管理的主觀要件，又叫做準(zhǔn)無(wú)因管理 。我國(guó)在準(zhǔn)無(wú)因管理這一方面并沒(méi)有做出明確的規(guī)定，僅有國(guó)外立法對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定，“不真正無(wú)因管理可以分為三類(lèi)：不法管理、誤信管理、幻想管理。 ”我國(guó)對(duì)于區(qū)分真正的無(wú)因管理與不真正無(wú)因管理并沒(méi)有做出明確的規(guī)定，導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中判定困難，不同類(lèi)型的無(wú)因管理會(huì)產(chǎn)生不同的法律效果，也應(yīng)該適用不同的法律規(guī)定，因此筆者認(rèn)為不論是在法律條文規(guī)定中還是司法實(shí)踐中，區(qū)分真正的無(wú)因管理與不真正的無(wú)因管理是我國(guó)民法未來(lái)發(fā)展的大勢(shì)所趨。

篇(2)

關(guān)鍵詞:基本原則;重構(gòu);民商合一

民法基本原則是民事立法中最基本的規(guī)則設(shè)置，也體現(xiàn)著整部民法的價(jià)值取向?？v觀世界經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家與地區(qū)，既有推出成文商法典的先例，也有將商法編入民法典的實(shí)踐①，這些成熟的立法范例沿襲至今幾經(jīng)歷史錘煉。我國(guó)以民商合一為主流觀點(diǎn)。因此，民法典的編纂與頒布，勢(shì)必將影響著經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的每一個(gè)細(xì)節(jié)。以民法典的編纂為著眼點(diǎn)，探討我國(guó)民法基本原則的重構(gòu)，具現(xiàn)實(shí)意義。

一、現(xiàn)行民法基本原則落后于時(shí)代

(一)現(xiàn)行民法基本原則內(nèi)涵上的滯后性

滯后性是絕大多數(shù)法律都難以避免的缺陷，我國(guó)現(xiàn)行的民法基本原則可見(jiàn)于民法通則的第三條至第七條。②民法通則頒布于1986年，改革開(kāi)放初期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境與法制建設(shè)背景都十分單薄。21世紀(jì)以后，商事活動(dòng)空前活躍，在缺乏相關(guān)法律條文指引的情形下，民法基本原則填補(bǔ)法律漏洞的功能就具有了相當(dāng)重要的地位。因此民法基本原則對(duì)于商事活動(dòng)的功能和作用具有相當(dāng)嚴(yán)重的滯后性。

(二)現(xiàn)行民法基本原則的私法性特點(diǎn)受限

民法作為一門(mén)獨(dú)立的法律部門(mén)，其在調(diào)整對(duì)象與具體規(guī)范上應(yīng)具有突出的私法性。然而我國(guó)的民法通則中對(duì)于民法基本原則的表述則充斥著國(guó)家意志與政策色彩。鑒于國(guó)家政策的時(shí)局性與可變性特征，并不能提供法律原則所需的持久性和穩(wěn)定性③，因此，將其寫(xiě)入民法基本原則條文無(wú)疑是與法理相悖的，可謂是國(guó)家意志對(duì)私法立法的強(qiáng)行干預(yù)，使得該條文前后段突兀而對(duì)立。

二、民法基本原則的重構(gòu)

民法基本原則的重構(gòu)涉及復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，本文僅以誠(chéng)實(shí)信用原則為視角，探討民法基本原則的重構(gòu)。

(一)民法典基本原則重構(gòu)的方向

目前我國(guó)對(duì)于是否在民法典中實(shí)現(xiàn)民商合一仍未有統(tǒng)一說(shuō)法。民法典是私法中的基本法，其權(quán)利義務(wù)調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)及于所有的平等主體之間。至少在民法典的民法總則部分，應(yīng)當(dāng)支持適用于商事主體之間的關(guān)系。我國(guó)既然采民商合一為通說(shuō)，從重構(gòu)民法基本原則入手，普遍適用于民商事法律關(guān)系中，對(duì)商事特別法發(fā)揮指引和統(tǒng)領(lǐng)作用?？偠灾诿穹ǖ淇倓t中實(shí)現(xiàn)民商合一可以為改善司法實(shí)務(wù)工作帶來(lái)立竿見(jiàn)影的成效，是為最佳選擇。

(二)誠(chéng)實(shí)信用原則的局限性

如上所述，目前民法基本原則的局限性主要在于內(nèi)涵上的滯后與私法特點(diǎn)上的受限，誠(chéng)實(shí)信用原則也不例外。誠(chéng)實(shí)信用原則一向被視為私法領(lǐng)域的“帝王條款”，其法條依據(jù)是民法通則的第四條。誠(chéng)實(shí)信用同時(shí)也是商事活動(dòng)中必須遵守的基本行為準(zhǔn)則，因此在討論民法基本原則的重構(gòu)中的民商合一時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則擁有巨大的立法價(jià)值。綜合來(lái)說(shuō)，誠(chéng)實(shí)信用原則在民法通則中界定的內(nèi)涵范疇確實(shí)難以滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。從重構(gòu)的角度來(lái)觀察，這也是不得不談的缺陷所在:首先，誠(chéng)實(shí)信用原則內(nèi)涵上的滯后性產(chǎn)生與立法條文的不完善。目前我國(guó)的立法尚未對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵概念和適用空間有明確的定義。對(duì)一個(gè)亟需完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、推動(dòng)立法與經(jīng)濟(jì)交融發(fā)展的成文法國(guó)家而言，這種現(xiàn)象體現(xiàn)出非常嚴(yán)重的立法滯后性。除此以外，誠(chéng)實(shí)信用原則作為私法原則的特性需要得到發(fā)揚(yáng)。誠(chéng)實(shí)信用原則作為不但是民法中被一再?gòu)?qiáng)調(diào)的“帝王條款”，也是普遍認(rèn)同的統(tǒng)領(lǐng)各私法部門(mén)的“帝王條款”。然而回歸到立法本身，民法通則所賦予的內(nèi)涵并未能為其發(fā)揮統(tǒng)領(lǐng)作用提供充分的立法依據(jù)。把握民法典制訂這一歷史機(jī)遇，在立法中為誠(chéng)實(shí)信用原則注入更豐富的內(nèi)涵，使其私法特性更加突出。

(三)誠(chéng)實(shí)信用原則的完善

篇(3)

摘要：我國(guó)頒行的《物權(quán)法》將占有作為一編加以專(zhuān)門(mén)規(guī)定,為我國(guó)的占有制度奠定了基石,但是內(nèi)容極其簡(jiǎn)陋,缺失了許多重要制度,尤其是占有之權(quán)利推定規(guī)則,使得占有一章的存在價(jià)值和作用大打折扣。本文借鑒主流學(xué)說(shuō)及比較法上的優(yōu)良制度,以資為建立該制度提出立法建議。

關(guān)鍵詞：占有占有之權(quán)利推定公信原則

一、引言

我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定了占有制度，實(shí)屬立法上的一大進(jìn)步。然而關(guān)于占有的規(guī)定僅有5條，這在法律適用上產(chǎn)生諸多漏洞和疑義。本文旨在就《物權(quán)法》上建立占有之權(quán)利推定規(guī)則諸問(wèn)題展開(kāi)探討。

二、占有之權(quán)利推定

占有的效力系占有制度的核心問(wèn)題，而占有的權(quán)利推定居于重要地位。社會(huì)中的物，無(wú)論是有權(quán)占有還是無(wú)權(quán)占有，善意占有抑或惡意占有。對(duì)于非占有人而言，在無(wú)相反證據(jù)證明他人沒(méi)有權(quán)利占有之前，只能推定該占有人為有權(quán)占有之人，尊重并不妨礙占有人行使權(quán)利，這就是占有權(quán)利推定效力。盡管占有的權(quán)利推定效力并不能保證一定準(zhǔn)確，但是法律依然肯認(rèn)占有的權(quán)利推定效力，主要在于符合經(jīng)濟(jì)原則，保護(hù)占有背后的權(quán)利，維持物之利用秩序以及社會(huì)秩序，促進(jìn)交易安全。

三、占有之權(quán)利推定外國(guó)立法例

法國(guó)民法上占有的推定效力并非是推定占有人享有物權(quán)或其他權(quán)利，而只是推定該占有為自主占有、善意占有和持續(xù)占有。

德國(guó)民法典上，因?yàn)槲餀?quán)公示方法之不同，不動(dòng)產(chǎn)因采登記為公示方法，不適用占有的權(quán)利推定，占有的權(quán)利推定功能只對(duì)動(dòng)產(chǎn)適用。動(dòng)產(chǎn)占有人的所有權(quán)推定，主要體現(xiàn)在第1006條。

日本民法中占有的性質(zhì)，大多認(rèn)為日本民法中占有為權(quán)利，其依據(jù)就是日本民法典第180條。

瑞士民法典因主要受德國(guó)民法的影響再結(jié)合瑞士本身的實(shí)際情況而成，瑞士民法典關(guān)于權(quán)利推定效力只適用于動(dòng)產(chǎn)，對(duì)其占有權(quán)利的推定及占有訴權(quán)，僅屬于登記人”明確排除了已登記不動(dòng)產(chǎn)上賦予占有人占有權(quán)利推定的可能性。

效仿德、瑞民法典的臺(tái)灣民法典，將占有明確界定為對(duì)物有事實(shí)上的管領(lǐng)力。臺(tái)灣的判例和學(xué)說(shuō)都認(rèn)為占有是一種事實(shí)。

四、我國(guó)物權(quán)法占有推定之適用問(wèn)題

我國(guó)《物權(quán)法》占有編僅有5條，對(duì)于占有之權(quán)利推定并無(wú)明文規(guī)定。但相關(guān)司法解釋存在占有推定的依據(jù)①，對(duì)法院的審判具有參考指導(dǎo)作用，但自然人間是否得主張占有之權(quán)利推定？若是可以的話，其法律依據(jù)是什么？其適用的客體又是如何？本文擬就以下兩點(diǎn)進(jìn)行探討：

（1）違反物權(quán)法定的嫌疑

我國(guó)《物權(quán)法》第5條規(guī)定了物權(quán)法定原則，學(xué)說(shuō)稱(chēng)為“內(nèi)容強(qiáng)制”。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，物權(quán)法定主義因其所言的“法”拘泥于民法典等成文法，日益陷入僵化的泥沼。因此，為克服物權(quán)法定主義的局限，解決的方法在于解釋物權(quán)法定主義的“法”的范圍是否包括習(xí)慣。事實(shí)上，我國(guó)并不承認(rèn)習(xí)慣得成為新型物權(quán)類(lèi)型和內(nèi)容的法律淵源，因而難以通過(guò)習(xí)慣的積累來(lái)解決此問(wèn)題。最高人民法院頒布的司法解釋盡管有相當(dāng)于法律的效力，前提是法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下適用，并且，司法解釋的頒布須有現(xiàn)行法律條文為基礎(chǔ)。進(jìn)一步質(zhì)問(wèn)之，我國(guó)《物權(quán)法》中是否有條文作為該司法解釋的依據(jù)呢？歷數(shù)我國(guó)《物權(quán)法》占有編中的規(guī)定，找不到相關(guān)的法條作為其解釋的基礎(chǔ)。因此，本文認(rèn)為，不妨在《物權(quán)法》占有編中明文規(guī)定之。

（2）占有的推定規(guī)則的適用客體

占有人在占有物上行使的權(quán)利，推定其有合法的權(quán)利，但對(duì)“推定其有合法的權(quán)利”的范圍可謂眾說(shuō)紛紜，各國(guó)的學(xué)說(shuō)和立法規(guī)定不盡一致。但總體上客體適用于動(dòng)產(chǎn)都規(guī)定一致。我國(guó)物權(quán)法雖沒(méi)有對(duì)此規(guī)定，然學(xué)者的物權(quán)法草案可以反映對(duì)此的態(tài)度，一是梁慧星教授的《物權(quán)法草案建議稿》，其第419條解釋上客體可包括動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)。二是王利明教授提出的《物權(quán)法草案建議稿》其第1135條限于動(dòng)產(chǎn)，所有的不動(dòng)產(chǎn)和登記的動(dòng)產(chǎn)均非占有的權(quán)利推定的適用范圍。由此，占有的權(quán)利推定規(guī)則的適用客體在動(dòng)產(chǎn)上是無(wú)疑義的，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)就在是否適用于不動(dòng)產(chǎn)。

（3）占有的權(quán)利推定在不動(dòng)產(chǎn)的適用

學(xué)者們?cè)谔岬秸加袡?quán)利推定的作用范圍時(shí)‘理所當(dāng)然”地排斥不動(dòng)產(chǎn)，主要是基于以下幾個(gè)方面的原因:理由一，占有推定不是不動(dòng)產(chǎn)占有保護(hù)的必經(jīng)橋梁；理由二，不動(dòng)產(chǎn)適用占有權(quán)利推定會(huì)使權(quán)利公示方法復(fù)雜化，徒增第三人負(fù)擔(dān)。不動(dòng)產(chǎn)上不適用占有權(quán)利推定的理由，看似是充分合理、讓人信服的，但仔細(xì)推敲其中還確有不少值得商榷的地方。

對(duì)理由一的質(zhì)疑：對(duì)占有加以保護(hù)，雖然不需要刻意地進(jìn)行權(quán)利推定的步驟，但是其中還是內(nèi)含了對(duì)占有權(quán)利推定的肯定的內(nèi)在法理。占有權(quán)利推定效力承擔(dān)了以“占有外觀”推論“物上已有權(quán)利”的重大使命，倘有人企圖妨害占有狀態(tài)，則意味著他試圖挑釁先在的意志，為樸素的法律觀所不容，占有人可啟動(dòng)占有的保護(hù)效力。

對(duì)理由二的質(zhì)疑：生活的復(fù)雜性往往是法律難以適應(yīng)的。就拿不動(dòng)產(chǎn)善意取得中占有的地位來(lái)說(shuō)吧，不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值較大，交易應(yīng)做到相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎。取得人不僅應(yīng)通過(guò)登記簿了解權(quán)利狀況，還要實(shí)地查看標(biāo)的物的占有情況，以避免造成對(duì)虛假登記的誤信。

五、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)關(guān)于占有之權(quán)利推定并無(wú)相關(guān)規(guī)定，本文認(rèn)為基于物權(quán)法定原則，應(yīng)予明文規(guī)定為妥，就占有之權(quán)利推定的條文擬定如下：“占有人于占有物上行使的權(quán)利，推定為其合法享有。前款規(guī)定不適用于依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記的物權(quán)?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

[1]陳華彬著《外國(guó)物權(quán)法》，北京，法律出版社，2004年2月第1版，第334-335頁(yè)。

篇(4)

關(guān)鍵詞：民法；基本原則；價(jià)值；效力

        目前，中國(guó)經(jīng)濟(jì)正面臨著國(guó)際社會(huì)的機(jī)遇和挑戰(zhàn),中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗(yàn),必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強(qiáng)法治建設(shè)對(duì)保障我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會(huì)的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對(duì)民法的有關(guān)理論問(wèn)題,特別是民法基本原則問(wèn)題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動(dòng)和處理民事問(wèn)題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個(gè)民事立法，對(duì)各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識(shí)是一致的，沒(méi)有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國(guó)家民事政策的直接反映，最終是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件決定的。 

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開(kāi)對(duì)法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來(lái)衡量;其二,基本原則是從事民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國(guó)民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動(dòng)”,因此它只是公民、法人從事民事活動(dòng)的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價(jià)值

我國(guó)民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又表現(xiàn)出個(gè)別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過(guò)多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍保瑥亩粚?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個(gè)別公正和周延性便難免會(huì)犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問(wèn)題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個(gè)因素結(jié)合了起來(lái)，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來(lái)，將個(gè)別公正性與普遍性結(jié)合了起來(lái)，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個(gè)別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則差不多是民事法律全部?jī)r(jià)值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會(huì)生活發(fā)展的需要，通過(guò)解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時(shí)代的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)現(xiàn)法律的靈活價(jià)值；第二，它以模糊性實(shí)現(xiàn)著法律的簡(jiǎn)短價(jià)值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開(kāi)放性的，這樣法官可將社會(huì)生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國(guó)的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價(jià)值。由于基本原則具有實(shí)現(xiàn)法律的與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對(duì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長(zhǎng)式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實(shí)踐價(jià)值的層面來(lái)看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時(shí)，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來(lái)源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來(lái)的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動(dòng)的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對(duì)有關(guān)問(wèn)題缺乏規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人即應(yīng)自覺(jué)以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時(shí)可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時(shí)，須對(duì)所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋?zhuān)U明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無(wú)論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說(shuō)判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時(shí)，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價(jià)值層面來(lái)看，民法基本原則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國(guó)際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟(jì)法上的誠(chéng)實(shí)信用原則以及國(guó)際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語(yǔ)言文字原則以及國(guó)際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬(wàn)法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類(lèi)法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實(shí)意義的是，我國(guó)目前正在進(jìn)行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見(jiàn)大、以點(diǎn)帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價(jià)值，對(duì)于民法典的起草，乃至對(duì)于我國(guó)的法制建設(shè)和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)政治制度的完善都具有深遠(yuǎn)的意義。

【參考文獻(xiàn)】

［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996

篇(5)

法學(xué)專(zhuān)家擬就的《中華人民共和國(guó)婚姻家庭法建議稿》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《建議稿》）增設(shè)了夫妻互享、互負(fù)同居權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，就夫妻人身關(guān)系的規(guī)范而言較現(xiàn)行立法趨于充實(shí)、詳盡。但《建議稿》中就該問(wèn)題的規(guī)范仍不盡如意，如欠缺與同居制度相配套的分居問(wèn)題的規(guī)范。據(jù)此，本文擬從同居的涵義入手，就立法中規(guī)范同居權(quán)利義務(wù)的意義以及構(gòu)建完整、配套的法律制度問(wèn)題作一探討。

一、同居的涵義分析

考察同居的涵義，可從其語(yǔ)源涵義、法律涵義兩個(gè)方面把握。

1.同居的語(yǔ)源涵義

《辭海》解釋?zhuān)和樱?1)居住一處，共有家業(yè)者。《漢書(shū)·惠帝記》：“今吏六百石以上，父母妻子與同居?！鳖亷煿抛ⅲ骸巴?，謂父母妻子外若兄弟及兄弟之子等見(jiàn)與同居業(yè)者，若今言同籍及同財(cái)也?！?2)夫婦共同生活。也指男婦雙方未經(jīng)結(jié)婚而共同生活。（注：參見(jiàn)《辭?！ぴ鲅a(bǔ)本》，上海辭書(shū)出版社1983年版，第50頁(yè)。）《辭源》解釋?zhuān)和樱瑵h代稱(chēng)大家族中沒(méi)有分住的兄弟及兄弟之子為同居?！稘h書(shū)·惠帝記》：“今吏六百石以上，父母妻子與同居，……家唯給軍賦，他無(wú)有所與?！保ㄗⅲ簠⒁?jiàn)《辭源》（修訂本第1冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館1979年版，第476頁(yè)。）考察同居的語(yǔ)源涵義，所強(qiáng)調(diào)的是親屬間擁有共同財(cái)產(chǎn)、共同生活，即所謂同財(cái)共居，這是符合我國(guó)古代社會(huì)提倡并維護(hù)大家庭的傳統(tǒng)理念的?！拔覈?guó)歷史上，封建統(tǒng)治階級(jí)都提倡合灶而食的大家庭制度，累世同居會(huì)受到褒揚(yáng)?！保ㄗⅲ侯欒b塘、顧鳴塘：《中國(guó)歷代婚姻與家庭》，商務(wù)印書(shū)館1996年版，第70頁(yè)。）并且這種理念是以法律作后盾的。如《唐律》規(guī)定：諸祖父母、父母在，而子孫別籍異財(cái)者，徒三年。同居語(yǔ)源的另一層涵義是指夫婦共同生活。夫婦乃家庭的基本成員，是父母、子女、兄弟姐妹等親屬關(guān)系發(fā)生的源泉，基于身份上的特殊性及所承擔(dān)的繁衍撫育后代的職責(zé)，同財(cái)共居合乎自然和社會(huì)的要求。

2.同居的法律涵義

多數(shù)國(guó)家對(duì)同居問(wèn)題都作了法律規(guī)定，如：(1)德國(guó)。《德國(guó)民法典》第1353條第1款規(guī)定：婚姻終生有效?；橐鲭p方相互之間有義務(wù)過(guò)共同的婚姻生活；婚姻雙方互相向?qū)Ψ截?fù)責(zé)。(2)法國(guó)。法國(guó)舊民法第214條規(guī)定：妻負(fù)與夫同居之義務(wù)，有隨從夫所定居之任何場(chǎng)所之義務(wù)，夫有收留其妻按自己資力及身份，供與生活上一切必要之物之義務(wù)。該條文于1938年修正為第213條第1款：為一家首長(zhǎng)之夫，有選定其家居處之權(quán)利，妻有與夫同居之義務(wù)，夫有收留其妻之義務(wù)。之后經(jīng)1970年6月4日第70—459號(hào)法律修正為第215第：夫妻雙方相互負(fù)有在一起共同生活的義務(wù)。(3)日本。日本舊民法第788條規(guī)定：妻因婚姻入夫家。第789條規(guī)定：妻負(fù)有與夫同居的義務(wù)，夫應(yīng)使妻與其同居。后民法進(jìn)行了修正，現(xiàn)行民法第752條規(guī)定：夫妻應(yīng)同居，相互協(xié)力，相互扶助。(4)意大利?！兑獯罄穹ǖ洹返?43條第2款規(guī)定：依據(jù)婚姻的效力，夫妻間互負(fù)忠實(shí)的義務(wù)、相互給予精神和物質(zhì)扶助的義務(wù)、在家庭生活中相互合作和同居的義務(wù)。(5)阿根廷?！栋⒏⒚穹ǖ洹返?99條規(guī)定：除非依特別情況必須保持暫時(shí)的分居，夫妻應(yīng)同居一室。在同居危及配偶一方、雙方或子女的生命或者身體上、心理上、精神上的完整時(shí)，得在裁判上免除此項(xiàng)義務(wù)。(6)港、澳、臺(tái)地區(qū)。依香港特區(qū)家庭法的有關(guān)規(guī)定，婚后夫妻雙方有同居的義務(wù)和權(quán)利。（注：參見(jiàn)王春旭、羅斌主編：《港澳臺(tái)民商法》，人民法院出版社1997年版，第398頁(yè)。）澳門(mén)特區(qū)民法第1533條規(guī)定：夫妻雙方互負(fù)尊重、忠誠(chéng)、同居、合作及扶持之義務(wù)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1001條亦明確規(guī)定：夫妻互負(fù)同居義務(wù)，但有不能同居正當(dāng)理由者，不在此限。

綜觀以上各國(guó)和地區(qū)親屬法對(duì)同居權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，其法律涵義在于：其一，同居乃婚姻的效力之一，是男女雙方基于婚姻行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；其二，同居是共同生活的要件與標(biāo)志，其立法精神在于要求夫妻在日常生活中應(yīng)通力合作、相互照顧和扶助。

值得指出的是，不少國(guó)家早期有關(guān)夫妻同居問(wèn)題的立法中，片面強(qiáng)調(diào)妻子單方面負(fù)有與夫同居的義務(wù)、有悖男女平等的內(nèi)容已被修訂，取而代之的是夫妻雙方互負(fù)同居生活義務(wù)的規(guī)范，男女平等得以進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)。如法國(guó)舊民法第214條規(guī)定：妻負(fù)與夫同居的義務(wù)，有隨從夫所定居之任何場(chǎng)所之義務(wù)，夫有收留其妻按自已資力及身份，供與生活上一切必要之物之義務(wù)。1938年修訂為新法第213條第1款：為一家首長(zhǎng)之夫，有選定其家居處之權(quán)利，妻有與夫同居之義務(wù)，夫有收留其妻之義務(wù)。1942年又修訂為第215條第2款：由夫所選定之居處，對(duì)于家顯示有身體上或精神上危險(xiǎn)時(shí)，妻得例外地為自己及其子女許有法官所定另一居處。1970年又修訂為第215條第1款：夫妻雙方相互負(fù)有在一起共同生活的義務(wù)。1975年該條第2款修訂為：家庭住所應(yīng)在夫妻一致同意選定的住所。日本舊民法第788條、第789條規(guī)定：妻因婚姻入夫家，妻負(fù)有與夫同居的義務(wù)，夫應(yīng)使妻與其同居，故住所決定權(quán)屬于丈夫。該法修正后第752條規(guī)定：夫妻應(yīng)同居，相互協(xié)力，相互扶助；應(yīng)基于夫妻之協(xié)議選定居所住宅而同居；一方為決定或變更，他方無(wú)隨從之義務(wù)；如雙方協(xié)議不成，由家庭裁判所調(diào)停或?qū)徟袥Q定之。（注：參見(jiàn)史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第293頁(yè)。）德國(guó)舊民法第1354條規(guī)定：關(guān)于一切婚姻共同生活之事項(xiàng)，由夫決定，尤其居所及住宅；如夫之決定為權(quán)利之濫用時(shí)，妻無(wú)服從其決定之義務(wù)。后由男女同權(quán)法將此刪去，改由夫妻共同決定其居所。1998年7月1日生效的《重新規(guī)范結(jié)婚法的法律》將結(jié)婚的規(guī)定重新納入民法典，其中第1354條已廢除。

《中華人民共和國(guó)婚姻法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《婚姻法》）雖沒(méi)有明確規(guī)定夫妻雙方有同居的權(quán)利與義務(wù)，但規(guī)定了婚后的住所決定權(quán)問(wèn)題。《婚姻法》第8條規(guī)定：“登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方也可以成為女方家庭的成員?！边@一規(guī)定，實(shí)際上是指明了夫妻平等地享有婚后住所決定權(quán)。其立法精神還在于提倡“男到女家”，移風(fēng)易俗，改變我國(guó)傳統(tǒng)的“婦從夫居”的居住方式。事實(shí)證明，該規(guī)定對(duì)于轉(zhuǎn)變?nèi)藗兊挠^念起到了積極的作用。因而《建議稿》保留了該規(guī)定，并加上“夫妻有平等的住所決定權(quán)”這一更加清晰、明了的內(nèi)容。

篇(6)

關(guān)鍵詞 課前演講 獨(dú)立學(xué)院 英語(yǔ)教學(xué)

中圖分類(lèi)號(hào)：DF51 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

0前言

近代的民法原則中，十九世紀(jì)的民法特征隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷地發(fā)生了變化，原有的所有權(quán)神圣不可侵犯原則、過(guò)失責(zé)任原則以及契約自由原則是西方資本主義國(guó)家應(yīng)用的民法三大原則。隨著社會(huì)的變遷，民法也相應(yīng)地做出了調(diào)整，特別是所有權(quán)絕對(duì)性的限制，已經(jīng)打破了自由資本主義時(shí)期的個(gè)人財(cái)產(chǎn)絕對(duì)所有權(quán)的天賦權(quán)利，而是將這種絕對(duì)所有權(quán)觀念進(jìn)一步完善，使其能夠靈活地應(yīng)社會(huì)的需要而靈活運(yùn)用。從這個(gè)層面對(duì)于所有權(quán)絕對(duì)原則審視，其概念的界定已經(jīng)由原有的絕對(duì)性隨著社會(huì)的變遷而發(fā)生演變。所有權(quán)制度呈現(xiàn)出了動(dòng)態(tài)發(fā)展的態(tài)勢(shì)。將所有權(quán)的使用，從維護(hù)個(gè)人利益中擺脫出來(lái)，更多地發(fā)揮其社會(huì)職能，尤其不可以以傷害社會(huì)整體利益為代價(jià)來(lái)維護(hù)個(gè)人的利益。審視近代各個(gè)國(guó)家對(duì)于民法的確立，所有權(quán)絕對(duì)原則是重要的法律原則。在近代中國(guó)的《大清民律草案》中，就已經(jīng)對(duì)于所有權(quán)絕對(duì)原則有所提及。作為中國(guó)近代修訂的第一部民法典草案，其中對(duì)于法令界限內(nèi)的所有物支配權(quán)都有所提及，對(duì)于所有物使用的自由權(quán)利、收益以及處分權(quán)力等等都有所規(guī)定，但是并沒(méi)有訴諸到具體實(shí)施當(dāng)中。這一民法原則的確立，為中國(guó)民法理論的發(fā)展提供了借鑒。本論文針對(duì)近代中國(guó)的民法進(jìn)行探究，并從新的視角對(duì)于所有權(quán)絕對(duì)原則進(jìn)行審視，對(duì)于中國(guó)未來(lái)民法理論的發(fā)展具有一定的借鑒作用。

1中國(guó)傳統(tǒng)所有權(quán)觀念

從古到今，中國(guó)對(duì)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的稱(chēng)呼有所不同，往往被泛泛地稱(chēng)為“有”，秦漢時(shí)期對(duì)于自己所擁有的財(cái)產(chǎn)使用名字來(lái)申報(bào)，因此被稱(chēng)為“名”，主要包括有田宅、衣服等等。進(jìn)入到中國(guó)的兩漢時(shí)期，中國(guó)對(duì)于財(cái)產(chǎn)所有的界定，可以在《漢書(shū)?王莽傳上》上查找到有關(guān)文字記載，“各竭所有，或入金錢(qián)，或獻(xiàn)田畝，以振貧窮”，其中已經(jīng)將財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)表達(dá)出現(xiàn)，但是并沒(méi)有從法律上給予界定。進(jìn)入到清朝末期，中國(guó)的第一部民法典草案《大清民律草案》修訂過(guò)程中，將西方的“所有權(quán)”一詞引入到法典當(dāng)中。按照現(xiàn)代民法理論，對(duì)于所有權(quán)的界定根據(jù)客體的不同而進(jìn)行劃分。土地是人們生活中賴以生存下去的主要財(cái)產(chǎn)，傳統(tǒng)社會(huì)中，對(duì)于土地的所有權(quán)劃定為不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。可見(jiàn)在中國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)中，對(duì)于所有權(quán)的制度的展開(kāi)，與當(dāng)時(shí)社會(huì)的所有權(quán)觀念存在著密切的關(guān)系，主要是建立在土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上的。

從社會(huì)歷史的角度審視所有權(quán)，可以追溯到夏商周時(shí)期。從史料中，尚且還沒(méi)有找到土地私有權(quán)的法令，但是從“溥天之下，莫非王土”可知，土地是歸國(guó)家所有的。關(guān)于“所有權(quán)”概念的形成時(shí)間尚無(wú)考證，有學(xué)者認(rèn)為早在春秋時(shí)期，就已經(jīng)有關(guān)于“所有權(quán)”的描述。秦國(guó)時(shí)期，商鞅變法其實(shí)就是對(duì)于土地所有權(quán)向私有土地轉(zhuǎn)向。當(dāng)秦始皇頒布了“令黔首自實(shí)田”之后，土地私有權(quán)就已經(jīng)在全國(guó)范圍內(nèi)得到了確認(rèn)。至此延續(xù)至清朝末期，對(duì)于土地的所有權(quán)都是劃分為兩種性質(zhì)，即公田和私田。隨著朝代的不同，對(duì)于土地所有權(quán)的界定也會(huì)有所差異。由于各個(gè)朝代不斷地更迭土地法令，因此在土地占有比例上也會(huì)有所調(diào)整。秦漢時(shí)期，公田占有全國(guó)土地面積的比例已經(jīng)超過(guò)了95%，進(jìn)入到清代，公田逐漸向私田轉(zhuǎn)向，私人占有土地的比例甚至于超過(guò)了75%。

在中國(guó)封建社會(huì)，土地是至高無(wú)上的。雖然宅田逐漸私有，但是，如果涉及到買(mǎi)賣(mài)則在制度中有明確的規(guī)定。比如“親鄰先買(mǎi)權(quán)”的契約制度建立起來(lái)之后，就在唐、宋、元、明、清代延續(xù)著，雖然其中對(duì)于該制度有所修改，甚至于廢除，但是，在一些地區(qū)依然將其作為民間習(xí)慣流傳下來(lái)。中國(guó)對(duì)于土地所有權(quán)的界定具有歷史延續(xù)性，起到重要作用的是土地所有權(quán)觀念。通過(guò)比較可以明確，對(duì)于土地所有權(quán)持有不同的觀念，在具體條文的制定和實(shí)施上也會(huì)存在著差異。按照中華法系特色，雖然土地的私有存在著，但是有被國(guó)家所確認(rèn)，與此同時(shí)還要受到國(guó)家法律的保護(hù)。另外，中國(guó)土地所有權(quán)還要受到中國(guó)傳統(tǒng)文化的影響。思想上“重義輕利”的意識(shí)形態(tài)，決定了在中國(guó)近代的民法原則中，并不會(huì)培育出所有權(quán)絕對(duì)原則。

2所有權(quán)絕對(duì)原則在《大清民律草案》中的確立

對(duì)于所有權(quán)的最早理解，可以追溯到十九世紀(jì)80年代對(duì)于《法國(guó)律例》中《民律》中魚(yú)貫條文的翻譯，其中有關(guān)于“所有權(quán)”的描述，即對(duì)于自己所擁有的物件，有操持的權(quán)利。鑒于當(dāng)時(shí)關(guān)于所有權(quán)的理解還非常模糊，設(shè)計(jì)到的“所有權(quán)”的這種描述也顯得有些晦澀。為了能夠?qū)τ凇八袡?quán)”的界定更為明晰，在中國(guó)的近代對(duì)于所有權(quán)的絕對(duì)原則表達(dá)的更為繁瑣，其內(nèi)種涵義即為，一個(gè)人對(duì)于自己所持有的物件都具有自主管理和支配的權(quán)利，也就是說(shuō)，對(duì)于自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行安排處理，可以隨自己的心意而不必受到任何的約束，既可以將所有物送給其他人，也可以對(duì)外出售。在財(cái)產(chǎn)的處置上，雖然存在著一定的隨意性，但是要按照國(guó)家頒布的有關(guān)律例來(lái)執(zhí)行，對(duì)于法律條文中沒(méi)有被約束的，可以隨意處置，否則，就要嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，不可以觸犯法律。“所有權(quán)”內(nèi)涵的這種描述性表達(dá)，可以明確其還沒(méi)有進(jìn)入到專(zhuān)業(yè)學(xué)科研究體系當(dāng)中，因此缺乏語(yǔ)言的系統(tǒng)性表達(dá)。同時(shí)也證明了中國(guó)所有權(quán)民事法律事實(shí)是存在的，但是沒(méi)有形成規(guī)范的概念體系。

關(guān)于“所有權(quán)”概念規(guī)范化描述主要還是從西方移植過(guò)來(lái)的。二十世紀(jì)初期，民事法律術(shù)語(yǔ)中關(guān)于“所有權(quán)”的界定在《新譯日本法規(guī)大全》的譯文中有所表達(dá)。1911年，《大清民律草案》編纂完成，將所有權(quán)絕對(duì)原則確定了下來(lái)，即“所有人于其所有物，得排除他人之干涉。”其中對(duì)于所有權(quán)的重要作用有所明確，而且還將所有權(quán)絕對(duì)原則確定下來(lái)。為了能夠?qū)⒃摋l文更為明確體現(xiàn)，在《大清民律草案》的第991條中，又有所規(guī)定，即“他人之干涉無(wú)礙其所有權(quán)之行使者，不得排除之”，對(duì)于土地所有權(quán)的干涉，如果沒(méi)有妨礙到所用權(quán)的行使，就不可以加以限制。從這一段條文中可以看出，對(duì)于所有權(quán)是存在著嚴(yán)格的范圍的，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，他們不得干涉，如果出離這個(gè)法律局限，在不妨礙所有權(quán)人的利益的情況下，則不必過(guò)分追究。鑒于此，就很有可能存在著一些持有僥幸心理的人，他們對(duì)于他人的所有權(quán)有所覬覦，卻可以不觸犯法律。從操作的實(shí)質(zhì)性意義上來(lái)看，很容易會(huì)引起諸多的訴訟案件。對(duì)于土地所有權(quán)的限制，在理論層面接受了外國(guó)法，還要根據(jù)中國(guó)的實(shí)際情況進(jìn)行修繕，以使其具有可操作性。對(duì)于土地所有權(quán)的限制，體現(xiàn)為理論的局限性上，而主要還是受到中國(guó)封建傳統(tǒng)的影響。法律的建立要與政府觀念在一定程度上有所契合，才能夠執(zhí)行下去。因此，要對(duì)于《大清民律草案》的內(nèi)涵有所理解，就要對(duì)于當(dāng)時(shí)的中國(guó)法制史學(xué)史有所研究。

3民國(guó)時(shí)期所有權(quán)絕對(duì)原則的傳承與發(fā)展

進(jìn)入到民國(guó)時(shí)期，新的民法法典還沒(méi)有被編纂出來(lái)，因此依舊沿用《大清民律草案》，其中的所有權(quán)絕對(duì)原則也被傳承下來(lái)。關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)所有人對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的處分，在1914年的判例中就有所規(guī)定，即在法律所規(guī)定的范圍內(nèi)，不動(dòng)產(chǎn)所有人可以行使自由處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，對(duì)于所擁有的財(cái)產(chǎn)賣(mài)給何人，屬于是財(cái)產(chǎn)所有人的自由，買(mǎi)主如果對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的買(mǎi)賣(mài)出現(xiàn)質(zhì)疑，是法律所不允許的。與傳統(tǒng)的土地所有權(quán)典賣(mài)有關(guān)條文相比較，土地所有人可以對(duì)于所擁有的土地自由買(mǎi)賣(mài)而不必受到條例的限制，這是對(duì)于“親鄰先買(mǎi)權(quán)”的否定。所有權(quán)絕對(duì)原則在民國(guó)時(shí)期已經(jīng)有所完善，其中更多地保護(hù)了個(gè)人的所有權(quán)。對(duì)于家產(chǎn)的處理，民國(guó)初期的大理院將其定位在“共有財(cái)產(chǎn)”范疇，即對(duì)于家產(chǎn)，家庭中的所有成員共同擁有，與此同時(shí)，也承認(rèn)家族中的特定規(guī)約，甚至對(duì)于家產(chǎn)處理的傳統(tǒng)習(xí)慣給予了確認(rèn)?！睹駠?guó)民律草案》于1926年編纂完成，對(duì)于所有權(quán)絕對(duì)原則作出了明確規(guī)定，即“所有人于不違反法令或第三人權(quán)利之限度內(nèi)，得任意處置其物，并排除他人之干涉。”本處事實(shí)上是效仿了德國(guó)民法中的有關(guān)立法方式。雖然在條文上對(duì)于所行使的權(quán)利有所規(guī)定，但是，在實(shí)現(xiàn)了所有權(quán)的概念原理上與所有權(quán)的自由權(quán)責(zé)相契合的同時(shí)，也為行使權(quán)利的人提供了空間自由權(quán)。那么，從立法的角度而言，雖然《民國(guó)民律草案》與《大清民律草案》在表達(dá)上會(huì)有所不同，但是在所有權(quán)絕對(duì)原則上卻存在著繼承性。

進(jìn)入到二十世紀(jì)的40年代，受到西方法學(xué)思想的影響，價(jià)值取向在法律的制定過(guò)程具有一定的影響力，所有權(quán)絕對(duì)原則在社會(huì)化條件下受到限制，特別是權(quán)利濫用禁止原則已經(jīng)在《民國(guó)民法典》中有所體現(xiàn)。除此之外，還對(duì)于有關(guān)規(guī)定以單行法的形式予以頒布。

4結(jié)語(yǔ)

綜上所述，中國(guó)在民法中的所有權(quán)問(wèn)題，在中國(guó)的秦漢時(shí)期就已經(jīng)有所體現(xiàn)，直到清末頒布《大清民律草案》，但是并沒(méi)有發(fā)揮其實(shí)際效用。到民國(guó)，《民國(guó)民法典》雖然對(duì)于《大清民律草案》中的一些條例有所修訂和完善，但是在所有權(quán)絕對(duì)原則的界定上是具有繼承性的。

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篇(7)

【論文摘要】中國(guó)古代有無(wú)民法，學(xué)界頗有爭(zhēng)議。而學(xué)界的爭(zhēng)議一定程度上又反映了研究和解釋中國(guó)傳統(tǒng)法律過(guò)程中，中西兩種法律知識(shí)體系的矛盾。即作為一個(gè)現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識(shí)體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國(guó)法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識(shí)體系，是一種中國(guó)固有的知識(shí)體系。歸納起來(lái)，學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國(guó)家制定法的層面討論有無(wú)民法;第二種是從法社會(huì)學(xué)的視角討論有無(wú)民法。本文對(duì)這兩種思路分別進(jìn)行了探討。

前言

中國(guó)古代有無(wú)民法，確實(shí)是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題。在我國(guó)法學(xué)界，相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產(chǎn)物，中國(guó)法的歷史基本上是一部封建刑法史，沒(méi)有自己的民法。但也有部分學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)古代是存在民法的，且是我國(guó)固有的民法體系。我覺(jué)得討論這個(gè)問(wèn)題的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有討論的基礎(chǔ)。而學(xué)界的爭(zhēng)議一定程度上又反映了研究和解釋中國(guó)傳統(tǒng)法律過(guò)程中，中西兩種法律知識(shí)體系的矛盾。即作為一個(gè)現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識(shí)體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國(guó)法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識(shí)體系，是一種中國(guó)固有的知識(shí)體系。對(duì)于如何解讀中國(guó)的傳統(tǒng)法律，目前學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國(guó)家制定法的層面討論有無(wú)民法;第二種是從法社會(huì)學(xué)的視角討論有無(wú)民法。下面，本文將對(duì)這兩種思路進(jìn)行探討:

一、第一種思路的探討

從國(guó)家制定法的層面出發(fā)，學(xué)界的主要觀點(diǎn)大致如下:

(一)肯定說(shuō)

20世紀(jì)80年代前:

1.梅仲協(xié)先生認(rèn)為:“我國(guó)春秋之世，禮與刑相對(duì)立。……。禮所規(guī)定之人事與親屬二事，周詳備至，遠(yuǎn)非粗陋?dú)埧嶂_馬十二表法所敢望其項(xiàng)背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認(rèn)為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國(guó)古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。“故中華舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見(jiàn)其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說(shuō):楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學(xué)名家皆此立場(chǎng)。其論證大致為:以調(diào)整對(duì)象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實(shí)質(zhì)區(qū)別，盡管民事規(guī)范較簡(jiǎn)略，但仍可將中國(guó)古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中，楊鴻烈先生認(rèn)為:“在現(xiàn)在應(yīng)該算是私法典規(guī)定的事項(xiàng)也包含在這些公法典里面，從來(lái)沒(méi)有以為是特種法典而獨(dú)立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼，物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買(mǎi)賣(mài)、借貸、受寄財(cái)物等事也不過(guò)只規(guī)定個(gè)大綱而已，簡(jiǎn)略已極”。[2]他是傾向于認(rèn)為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起，也就間接承認(rèn)了古代中國(guó)有民法一說(shuō)。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見(jiàn)雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢(qián)債者，皆民法也。謂我國(guó)自古無(wú)形式的民法則可，謂無(wú)實(shí)質(zhì)的民法則厚誣矣”。[3]他是認(rèn)為中國(guó)古代雖無(wú)形式民法(formal civil law)，然有實(shí)質(zhì)意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實(shí)為肯定說(shuō)之一變相。

3.民法與禮合一說(shuō):陳顧遠(yuǎn)、史尚寬等先生以及潘維和先生認(rèn)為禮所規(guī)范的對(duì)象就是私法關(guān)系，是實(shí)質(zhì)民法，至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出，不僅是先秦，從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會(huì)典》、《清通禮》這個(gè)一以貫之的中國(guó)古代禮制內(nèi)都有民法。尚不能賅括者，則歸之于禮俗慣例。總之，“吾人寧可認(rèn)為民法與禮合一說(shuō)，或習(xí)慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用。唯持此說(shuō)之學(xué)者，在觀察之角度上頗有出入，即所謂禮書(shū)為民法法源。有認(rèn)為民法為禮制之一部分，有認(rèn)為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認(rèn)為民法為另一形態(tài)之禮，即所謂民法獨(dú)見(jiàn)于禮。要之，若謂古來(lái)民刑區(qū)分，民法并無(wú)專(zhuān)典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規(guī)范，或無(wú)大誤”。[4]此說(shuō)從禮的內(nèi)涵中開(kāi)出民法之內(nèi)容，究其實(shí)，亦可為肯定說(shuō)之另一變相。

4. 80年代后，持肯定說(shuō)的學(xué)者大致有如下幾種觀點(diǎn): 1)按照法律部門(mén)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)古代存在調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點(diǎn)，按照社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律，凡是有財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國(guó)封建時(shí)代代表性的法典大都采取“諸法合體，民刑不分”的編纂體例，這種編纂體例有它的時(shí)代依據(jù)和歷史的必然性，它同“諸法并存，民刑有分”的法律體系是兩個(gè)不同的概念，不能混淆，故中國(guó)古代的法律體系中是存在民法這個(gè)法律部門(mén)的4)中國(guó)古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關(guān)系，刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對(duì)民法是權(quán)利學(xué)說(shuō)的載體，提出民法的最初發(fā)展階段是義務(wù)本位。

(二)否定說(shuō)

最早持否定說(shuō)的是對(duì)近代思想界有重要影響的梁?jiǎn)⒊！拔覈?guó)法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也”?！拔覈?guó)法律之發(fā)達(dá)垂三千年，法典之文，萬(wàn)?？珊?，而關(guān)于私法之規(guī)定，殆絕無(wú)之”。“此所以法令雖如牛毛，而民法竟如麟角?！盵5]其后，王伯琦先生對(duì)這一論點(diǎn)進(jìn)行了發(fā)展，認(rèn)為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系在中國(guó)古代的農(nóng)耕社會(huì)中不夠發(fā)達(dá)，國(guó)家傾向以刑罰維持社會(huì)秩序。一些簡(jiǎn)單的社會(huì)關(guān)系則付與習(xí)慣加以調(diào)整，“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容，仍未脫政事法及刑事法之范圍?！?。公法與私法，民法與刑法等名詞，原系來(lái)自西洋，如其意義在吾國(guó)未有變更，則謂吾國(guó)在清末以前，無(wú)民事法之可言，諒無(wú)大謬”。[6]同時(shí)，針對(duì)肯定說(shuō)，伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢(qián)債等篇，雖亦含有個(gè)人與個(gè)人間應(yīng)遵循之規(guī)范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系，仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語(yǔ)。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定，其中無(wú)不含有民事上債權(quán)物權(quán)關(guān)系之規(guī)范在內(nèi)，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的認(rèn)識(shí)，盡管中國(guó)古代的土地所有權(quán)和商業(yè)關(guān)系中的功利主義具有接近西方近代的性質(zhì)，但由于缺乏公共意識(shí)和“遵法精神”，所以，古代中國(guó)社會(huì)不存在真正的近代意義的私法秩序。此說(shuō)認(rèn)為，區(qū)分民法的實(shí)質(zhì)意義應(yīng)依據(jù)是否成為權(quán)利學(xué)說(shuō)的載體。盡管古代中國(guó)可能存在過(guò)某種近似西方的民事秩序，但因?yàn)闆](méi)有出現(xiàn)自由和平等(或“對(duì)等”)這樣的思想，并從而運(yùn)用這種思想對(duì)民事糾紛中的權(quán)利問(wèn)題作出判斷，因此談不上近代意義的民法。

對(duì)于第一種思路，我個(gè)人是比較傾向于肯定說(shuō)的。由上所述，歸納起來(lái)，否定說(shuō)最有力的理由有三個(gè):一是從中國(guó)古代法律規(guī)范的性質(zhì)看，無(wú)論律典還是令、例，都具有明顯的刑法性，即使是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款，屬于刑法規(guī)范;二是從法律關(guān)系的性質(zhì)看，中國(guó)古代法律中調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范目的都在于維護(hù)皇權(quán)，維護(hù)國(guó)家秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)的都是公權(quán)力與人民的關(guān)系，即公法關(guān)系。三是中國(guó)傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說(shuō)載體的民法。對(duì)此，我對(duì)肯定說(shuō)作如下思考和闡發(fā):

(一)從法律規(guī)范的性質(zhì)看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國(guó)古代的社會(huì)歷史環(huán)境，決定了法律從產(chǎn)生之時(shí)起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進(jìn)入封建社會(huì)以后，歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》，都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例，這容易產(chǎn)生一種曲解，即中國(guó)古代除刑法外，其他部門(mén)法律大概都屬于子虛烏有，尤其民法更是如此。欲糾正此曲解，我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個(gè)概念，前者是立法者立法經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn)，是主觀能動(dòng)性的產(chǎn)物;后者是基于法律調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方式的多樣而形成的有機(jī)聯(lián)系的整體，是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。對(duì)于中國(guó)古代的法典編纂體例來(lái)說(shuō)，是各部門(mén)法雜糅在一起的，是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合，本來(lái)就未按法律部門(mén)來(lái)分類(lèi)，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出，但不能就此稱(chēng)其為刑法典，更不能由此推論其中的法律條文的性質(zhì)是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒(méi)有區(qū)分各部門(mén)法，但中國(guó)古代的法律體系里卻是存在各部門(mén)法區(qū)分的。張晉藩先生認(rèn)為“中國(guó)古代的法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等各種部門(mén)的法律所構(gòu)成的?！敝袊?guó)封建的法律體系是“諸法并存，民刑有分”的。故從法律體系看，中國(guó)古代是存在民事法律規(guī)范的，只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史，諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的，如羅馬法，它早期也是諸法合體的，所不同的是中國(guó)古代法律以刑為主，刑罰是基本的制裁手段，民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起，民事法律便在法典中占有主導(dǎo)地位，并逐漸擺脫了用刑法手段來(lái)調(diào)整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外，中國(guó)的民法從諸法合體中分離出來(lái)形成部門(mén)法的進(jìn)程，也是比西方國(guó)家慢了不少節(jié)拍，直至19世紀(jì)中葉中國(guó)海禁大開(kāi)之后，隨著西方文化的輸入，晚清才開(kāi)始按部門(mén)法修律，從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事內(nèi)容的法律條文中往往帶有刑罰條款，這并不能得出該條文是刑法條文的結(jié)論。首先，我們要明確，中國(guó)古代調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的，不能簡(jiǎn)單說(shuō)一法律條文是刑法條文或民法條文。其次，古代人們對(duì)“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中，刑即是法，二者不僅在概念上相通，而且在內(nèi)涵上也有同義之處，“違法”和“犯罪”是沒(méi)有區(qū)別的。因此，中國(guó)古代的法律條文并沒(méi)有分類(lèi)，將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次，中國(guó)古代在適用法律的時(shí)候，在程度上是有區(qū)分民事和刑事的，法律實(shí)踐中，對(duì)民事關(guān)系的調(diào)整，往往是依照相關(guān)的法律條文，但不會(huì)適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是，中國(guó)古代的律例中，還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟(jì)繁榮時(shí)期，如宋朝時(shí)期就存在著大量的民商事法律制度。

(二)從法律關(guān)系的性質(zhì)看

1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎(chǔ)，中國(guó)古代并不存在公法與私法的劃分，立法者并未認(rèn)識(shí)到公私法的區(qū)別，諸法合體，不加分類(lèi)。德國(guó)學(xué)者基爾克指出，整個(gè)中世紀(jì)，一切人之間的關(guān)系，包括個(gè)人之間的交換關(guān)系和國(guó)家和人民之間統(tǒng)治關(guān)系，都被包含在一個(gè)單一法中。所以不能說(shuō)中國(guó)古代民事領(lǐng)域的法律關(guān)系體現(xiàn)為公法關(guān)系。公私法律關(guān)系是混在一起的，如果要說(shuō)當(dāng)時(shí)有公法關(guān)系的存在，那也有私法關(guān)系的存在。

2.中國(guó)古代民事領(lǐng)域的法律，目的都是為了維護(hù)皇權(quán)和國(guó)家秩序的穩(wěn)定，這并不能說(shuō)明其法律關(guān)系就是公法關(guān)系。就拿我國(guó)當(dāng)今的民法來(lái)說(shuō)，其目的之一也是為了保障社會(huì)的穩(wěn)定，進(jìn)而維護(hù)國(guó)家秩序的穩(wěn)定。難道我國(guó)當(dāng)今的民法關(guān)系也是公法關(guān)系?法本來(lái)就是國(guó)家制定的，體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會(huì)規(guī)范，不能僅以其維護(hù)國(guó)家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關(guān)系。

(三)中國(guó)古代的民法處于義務(wù)本位的階段

“中國(guó)傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說(shuō)載體的民法”能成為中國(guó)古代無(wú)民法的理由嗎?當(dāng)然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說(shuō)載體的民法”是由中國(guó)古代民法以義務(wù)為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過(guò)程來(lái)看，民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從義務(wù)本位到權(quán)利本位再到社會(huì)本位的過(guò)程。所謂義務(wù)本位，乃以義務(wù)為法律之中心觀念，義務(wù)本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定，且民刑責(zé)任不分。此時(shí)民法的目的在于對(duì)不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù)，以維護(hù)身份秩序。人類(lèi)社會(huì)之初人與人之間的關(guān)系，局限于家族，各成員均有其特定的身份，整個(gè)社會(huì)秩序，即以此身份關(guān)系為基礎(chǔ)。不論在經(jīng)濟(jì)政治或社會(huì)方面，均以家族為單位，個(gè)人沒(méi)有其獨(dú)立單位，從而不能有其獨(dú)立意思之表達(dá)。此種以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的社會(huì)的立法，稱(chēng)為義務(wù)為本位。法律之中心觀念，在于使各人盡其特定身份之義務(wù)，是義務(wù)本位法律的本質(zhì)所在。隨著社會(huì)日漸進(jìn)化，家族日漸解體，社會(huì)秩序乃以個(gè)人之間由合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。法律的基本義務(wù)，由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護(hù)權(quán)利，以使權(quán)利之內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)。于是個(gè)人權(quán)利之保護(hù)，成為法律最高使命，權(quán)利成為法律之中心觀念，這就是權(quán)利本位。社會(huì)本位是指在個(gè)人與社會(huì)之間進(jìn)行調(diào)整，矯正過(guò)分強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利，而忽視社會(huì)利益之偏頗。義務(wù)之負(fù)擔(dān)，不必盡由于義務(wù)人的意思。法律的任務(wù)，亦未盡在保護(hù)各個(gè)人之權(quán)利。為使社會(huì)共同生活進(jìn)步，法律即強(qiáng)使負(fù)擔(dān)特定之義務(wù)，限制或剝奪其某種權(quán)利。[8]

從民法的發(fā)展過(guò)程來(lái)看，以義務(wù)為本位是民法發(fā)展的最初階段，這是所有國(guó)家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國(guó)古代的民法一直處于義務(wù)本位的階段:從財(cái)產(chǎn)關(guān)系上看，是家內(nèi)共財(cái)?shù)淖诜ㄔ瓌t，各朝律典都明確地把子孫“別藉異財(cái)”，列為一種嚴(yán)重的刑事犯罪。財(cái)產(chǎn)的處分完全依據(jù)家長(zhǎng)意志，子孫私擅自財(cái)，則為無(wú)效法律行為。財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無(wú)關(guān)的純粹經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也常常按宗法原則調(diào)整。從人身關(guān)系上看，中國(guó)古代社會(huì)中，個(gè)人從屬于家族，個(gè)體在經(jīng)濟(jì)、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起，個(gè)體的一切價(jià)值需求，只有在國(guó)或家的整體中，才具有現(xiàn)實(shí)性。社會(huì)構(gòu)成的基本要素，不是獨(dú)立的“個(gè)人”，而是“家”，人的個(gè)性完全消彌在整體之中，個(gè)人的存在以履行宗族義務(wù)和國(guó)家法律義務(wù)為前提。個(gè)人的權(quán)利與價(jià)值決定于他們?cè)趥惓Ｖ刃蛑械淖鸨昂驮趪?guó)家機(jī)關(guān)的位置，以及取得家族與國(guó)家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關(guān)系，而且維護(hù)這種關(guān)系。在義務(wù)本位下，如何能使其含權(quán)利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響，使中國(guó)古代民法沒(méi)有朝著權(quán)利本位階段順利地發(fā)展下去，卻始終停留在義務(wù)本位階段，直至清末修律。

固然，中國(guó)古代是沒(méi)有近代西方的權(quán)利本位的民法，但這并不意味著中國(guó)古代沒(méi)有民法，中國(guó)古代存在著義務(wù)本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過(guò)義務(wù)本位的民法，我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權(quán)利本位階段的民法作為參照，來(lái)衡量中國(guó)古代有無(wú)民法。中國(guó)古代與西方都存在民法，只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認(rèn)，中國(guó)古代的民法發(fā)展緩慢，一直停留于最初的義務(wù)本位階段，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有西方發(fā)達(dá)，這也恰是中國(guó)古代民法的特點(diǎn)。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會(huì)學(xué)的視角討論“中國(guó)古代有無(wú)民法”。法社會(huì)學(xué)是把法看作一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象，從社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會(huì)實(shí)際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說(shuō)，法社會(huì)學(xué)把法置于十分廣闊的社會(huì)背景進(jìn)行分析和研究?！逼溲芯糠椒ㄖ饕ㄎ墨I(xiàn)方法、統(tǒng)計(jì)方法和社會(huì)調(diào)查方法。[9]法社會(huì)學(xué)的思路是要通過(guò)法在社會(huì)關(guān)系的規(guī)范作用、法在事件過(guò)程中的制約作用，糾紛中的實(shí)際解決方式等方面來(lái)宣示真實(shí)的法。除了這些真實(shí)的可觀察的過(guò)程、關(guān)系和可操作的對(duì)規(guī)則運(yùn)用的程序外，其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對(duì)中國(guó)古代民法的討論中時(shí)，重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(guò)(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實(shí)中變成“具文”)，而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中，各種類(lèi)型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認(rèn)、調(diào)整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路，那些曾出現(xiàn)在國(guó)家律典中的關(guān)于民事方面的條文固然重要，但更重要的是，出現(xiàn)或沒(méi)有出現(xiàn)在國(guó)家成文法中但卻普遍調(diào)整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國(guó)古代民法的問(wèn)題，民法是否具有某種價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)就顯得無(wú)足輕重了，民法被擴(kuò)大解釋成一種中國(guó)人處理日常生活和糾紛產(chǎn)生后的某種態(tài)度和智慧，這樣，是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時(shí)忽視。

(一)肯定說(shuō)

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案，包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺(tái)灣淡水分府和新竹縣的檔案，還用了一些民國(guó)時(shí)期的訴訟檔案和滿鐵的調(diào)查資料，從而證明，清代法律制度的實(shí)際運(yùn)作與清政府的官方表達(dá)是背離的。從官方表達(dá)看，法律中似乎不存在民法，但從清代法律實(shí)踐中看，卻不能無(wú)視存在著大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)。

他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上，處理民事案件可以使用刑罰;然而在實(shí)踐中，幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達(dá)上缺乏民法的概念。但是在實(shí)踐中，官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達(dá)上，確實(shí)缺少個(gè)人獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約權(quán);可是在實(shí)踐中，民眾的“權(quán)利”還是得到法律保護(hù)的，民眾還是可以利用訴訟制度實(shí)現(xiàn)他們的“權(quán)利”的。由此，他得出結(jié)論:清代中國(guó)也有民法，是存在于清代社會(huì)實(shí)踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習(xí)慣法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”這一學(xué)說(shuō)中的“習(xí)慣法”概念的啟發(fā)，間接地采用了法社會(huì)學(xué)的理論，承認(rèn)“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎(chǔ)，以民國(guó)年間的《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告》為主體資料，梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會(huì)中包括買(mǎi)賣(mài)、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習(xí)慣及具體運(yùn)作形態(tài)，其結(jié)論謂:“習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活與勞作過(guò)程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來(lái)分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習(xí)慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施，其效力來(lái)源于鄉(xiāng)民對(duì)于此種‘地方性知識(shí)’的熟悉和信賴，……，官府的認(rèn)可和支持有助于加強(qiáng)其效力，但是它們并非習(xí)慣法所以為法的最根本特征。”由此說(shuō)明，中國(guó)古代存在著一種“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]

類(lèi)似的論證方法在國(guó)外也有，如，“這里所說(shuō)的中國(guó)的‘契約法’，不是指契約理論或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律實(shí)效’，它強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家司法機(jī)器強(qiáng)制執(zhí)行的事實(shí)。這類(lèi)強(qiáng)制執(zhí)行的法律尺度來(lái)自于國(guó)家的習(xí)慣做法，而不是成文法典或理論”。

(二)否定說(shuō)

如滋賀秀三、遲田浩明這些學(xué)者，在考察了中國(guó)古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運(yùn)作以后，一致認(rèn)為，雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行，但主要的解決途徑是通過(guò)對(duì)“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范，“能夠作為一套具有具體內(nèi)容、且在程序上得到了實(shí)定化的規(guī)則而被予以適用的實(shí)體規(guī)范本身，無(wú)論在國(guó)家還是在民間都是不存在的”。連“習(xí)慣法”層面的規(guī)則也沒(méi)有真正在糾紛和民事案件審理中起過(guò)作用，“從當(dāng)?shù)孛耖g風(fēng)習(xí)中去找出法學(xué)上稱(chēng)為‘習(xí)慣法’即具有一般拘束力含義的社會(huì)規(guī)范，并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例，實(shí)際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”。“土例的引用也只是聽(tīng)訟查明案情并給以恰當(dāng)解決之一般過(guò)程中的一環(huán)，談不上使用了習(xí)慣來(lái)進(jìn)行處理”?！帮L(fēng)俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽(tīng)訟中并無(wú)獨(dú)立的意義”?？傊?，“只要非爭(zhēng)訟性習(xí)慣或慣行正常運(yùn)作——事實(shí)上大多數(shù)時(shí)間里都是正常運(yùn)作的——就不發(fā)生問(wèn)題。但一旦發(fā)生問(wèn)題出現(xiàn)了糾紛，卻不能說(shuō)非爭(zhēng)訟習(xí)慣或慣行已經(jīng)為處理解決問(wèn)題、糾紛而準(zhǔn)備好了所需的規(guī)則或規(guī)范，這種時(shí)候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認(rèn)為，規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會(huì)現(xiàn)象之間應(yīng)該有所區(qū)分，那種依照某種慣行或慣例行事的社會(huì)現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。

對(duì)于肯定說(shuō)里黃宗智的觀點(diǎn)，他的觀點(diǎn)里存在一個(gè)“困境”:對(duì)于“民法”的界定，他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng)，從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會(huì)，以自由、民主、權(quán)利為價(jià)值原則的現(xiàn)代西方民法，清代是沒(méi)有的。但是，對(duì)于“中國(guó)古代有無(wú)民法”的回答，他又試圖超越西方的理論范式，他主張從民事實(shí)踐看中國(guó)古代的民法，他覺(jué)得不應(yīng)無(wú)視清代法律實(shí)踐中存在的大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)?？偟膩?lái)說(shuō)，他試圖從民事實(shí)踐中證明，中國(guó)古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法，這可行性值得推敲。[13]

對(duì)于梁治平等人的“民事習(xí)慣法”和“契約法”一類(lèi)的觀點(diǎn)，將所謂“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法，是否可行?我認(rèn)為否定說(shuō)的觀點(diǎn)不無(wú)道理:首先，規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進(jìn)去，會(huì)不會(huì)使法這種特殊的社會(huì)規(guī)范失去其特殊性，從而混淆了其與其他社會(huì)規(guī)范的界限。其次，可被稱(chēng)為法的規(guī)則，至少要有實(shí)定性和可預(yù)測(cè)性，假使承認(rèn)這些都是某種意義上的規(guī)則，但指導(dǎo)人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調(diào)解和案件審理中被運(yùn)用是兩回事，并且，人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認(rèn)識(shí)和總結(jié)也是兩回事，所以，即使民事實(shí)踐中存在一種“內(nèi)在的” 或“自然的”規(guī)則，那也不能說(shuō)明存在民法。因?yàn)檫@些“內(nèi)在的”或“自然的”規(guī)則并沒(méi)被人們認(rèn)識(shí)和總結(jié)并適用于糾紛調(diào)解和案件審理中。(當(dāng)代言語(yǔ)行為理論的代表人塞爾曾打過(guò)一個(gè)比方，塞爾說(shuō)，他把車(chē)?？亢髸?huì)自覺(jué)地將車(chē)輪打直，但他的兒子卻是因?yàn)轳{駛學(xué)校的老師告誡后才采取這一行動(dòng)。這樣，“停車(chē)后將車(chē)輪打直”作為一種規(guī)則是對(duì)他兒子的行為產(chǎn)生意義的，但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認(rèn)為，中國(guó)古代對(duì)民事糾紛的處理，主要的途徑是通過(guò)對(duì)“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習(xí)慣只不過(guò)是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽(tīng)訟中并無(wú)獨(dú)立的意義。

如果將“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致“法”的外延過(guò)于擴(kuò)大化?如果靠通過(guò)不斷的擴(kuò)大“法”的外延來(lái)界定“民法”，將會(huì)使“民法”的界定失去意義，從而使“中國(guó)古代有無(wú)民法”這個(gè)問(wèn)題失去討論的平臺(tái)。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法，那么法的外延將無(wú)限擴(kuò)大化，甚至連通過(guò)對(duì)“情理”的理解和平衡來(lái)處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”，進(jìn)而視之為法。因此，法的外延需要有個(gè)明確的界限，“民法”的界定也需有個(gè)明確界限。然而這個(gè)界限應(yīng)該如何確定呢?這恰是采取法社會(huì)學(xué)視角的學(xué)者們的意見(jiàn)分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會(huì)學(xué)視角，這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義，中國(guó)古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習(xí)慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢(qián)債等訴訟中的規(guī)程等內(nèi)容，都展現(xiàn)在眼前，人們得到了以前在成文法討論范圍內(nèi)根本無(wú)法想象的豐富精彩內(nèi)容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對(duì)“中國(guó)古代有無(wú)民法”的討論仍然存在較大分歧，答案依然沒(méi)有出現(xiàn)，但從該思路的討論過(guò)程中，我們對(duì)中國(guó)古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。

從法社會(huì)學(xué)的視角，我們看到:根本沒(méi)有一個(gè)抽象的“民法”存在于現(xiàn)實(shí)世界中，作為一個(gè)共相的“民法”，只是因?yàn)橛袩o(wú)數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過(guò)對(duì)它所規(guī)范的對(duì)象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時(shí)，才可能被人們認(rèn)識(shí)和把握。甚至可以說(shuō)，如果不在具體的案件中得到運(yùn)用和解釋?zhuān)穹ㄒ?guī)則是根本不可能存在的。換言之，沒(méi)有任何抽象的“民法”以及民法的價(jià)值、理念、精神或目的等先驗(yàn)地存在，只有在現(xiàn)實(shí)生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱(chēng)為“民法”。民法不再是觀念的抽象物，也不需要和不能夠通過(guò)抽象的思辯來(lái)完成認(rèn)識(shí)，而只有通過(guò)與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國(guó)古代社會(huì)中大量的民事實(shí)踐為我們展示了中國(guó)古代民法的具體圖像，深化了我們對(duì)古代民法的理解，需要我們好好去考察和研究。而對(duì)于民事糾紛，中國(guó)傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權(quán)利為依據(jù)，而是在具體的場(chǎng)景中衡量利益是否受到損害，如果有損害則考慮救濟(jì)。這種在個(gè)案中尋求公平的思路和機(jī)制，不同于大陸法系依據(jù)法定權(quán)利確認(rèn)救濟(jì)的方式。但恰恰因?yàn)橹袊?guó)古代社會(huì)能基本上做到這一點(diǎn)，整個(gè)社會(huì)才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學(xué)習(xí)之處。

或許我們可以跳出問(wèn)題的圈子，不去過(guò)多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國(guó)古代有無(wú)民法”。我們更應(yīng)該從中國(guó)古代的社會(huì)生活和民事實(shí)踐中，考察和學(xué)習(xí)古人在處理民事關(guān)系和民事糾紛時(shí)所體現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和智慧，從中挖掘?qū)ξ覈?guó)當(dāng)代民法的發(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。

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