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篇(1)

公證，指國家公證機(jī)關(guān)依法證明具有意義的文件和事實的真實性和合法性的一種活動。[1]這種活動作為私證的對稱，是國家公證機(jī)關(guān)代表國家而非個人對有關(guān)的真實性和合法性作出證明，故其有著特殊的法律效力。

公證制度以其特有的法律效力作用而成為商品的伴隨物，并隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而蓬勃發(fā)展。在我國，1980年辦理公證案件僅14.5萬件，到了1984年就達(dá)到285.9萬件，[2]4年內(nèi)增長近20倍，其發(fā)展速度令人咂舌。

但我們必須看到，公證制度與達(dá)摩克利斯之劍一樣具有雙重性，用之得當(dāng)，能滿足公民之間的社會交往和經(jīng)濟(jì)交往的需要，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，擴(kuò)大國際交往；用之不當(dāng)，則會顛倒黑白，混淆是非，社會關(guān)系的真實性和社會秩序的穩(wěn)定性盡受其害。這種對公證制度用之不當(dāng)?shù)男袨?，隨著公證事業(yè)的發(fā)展日益顯示出其社會危害性，需要對這種危害行為重新審視。本文試對公證人員瀆職犯罪行為作一番淺析，以期拋磚引玉。

一、公證人員瀆職犯罪概述

公證人員瀆職犯罪是指公證人員在公證過程中違背其應(yīng)盡職責(zé)，故意出具虛假公證文書，情節(jié)嚴(yán)重的行為；或者嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具公證文書重大失實，導(dǎo)致嚴(yán)重后果的行為。它是所謂對公證制度“用之不當(dāng)”的行為，是直接以公證證明功能為侵犯對象的犯罪，是狹義上的公證領(lǐng)域中的犯罪。筆者直接稱之為“公證犯罪”。

與此對稱的是利用公證制度的危害行為。它是以公證證明功能為犯罪手段實施其他犯罪的行為，是指公證當(dāng)事人為了實現(xiàn)其特定的犯罪目的，在公證過程中采取提供虛假材料等不當(dāng)手段，獲取公證機(jī)關(guān)出具的錯誤公證文書，并以此作為其達(dá)到特定犯罪目的的手段的行為。筆者稱之為“公證手段犯罪”。

我國刑法并未把此行為規(guī)定為犯罪，僅視其為犯罪行為。有的國家刑法則認(rèn)為此種行為構(gòu)成犯罪。如，《韓國刑法典》第228條（公證證書正本等的不實記載）第1項規(guī)定：“以虛偽的陳述，使公務(wù)員在公證證書正本上記載虛假事項的……”；[3]《法國刑法典》第4卷第4編第1章偽造文書罪中也認(rèn)為此種行為構(gòu)成犯罪（第441-4條，441-6條）。[4]

從上述所做的定義中可以看出，這兩種行為常常交織在一起。公證人員的故意瀆職行為往往是與公證當(dāng)事人合謀的，而公證人員的過失瀆職行為又與公證當(dāng)事人的惡意騙取公證書分不開，因而可以把兩者合稱為“公證領(lǐng)域犯罪”。它們有著共同的特征：

第一，外在表現(xiàn)為發(fā)生在公證過程中，沒有公證行為則不存在此類犯罪行為，若其不是發(fā)生在公證過程中的犯罪行為，就不能將其歸在一起并稱為公證領(lǐng)域犯罪。這就像界習(xí)慣于把以機(jī)為侵害對象和手段的危害行為統(tǒng)稱為“計算機(jī)犯罪”一樣。[5]

第二，犯罪的主體是公證活動的主體，即公證人員和申請公證的當(dāng)事人。這是其發(fā)生在公證領(lǐng)域的必然結(jié)果，參加了公證活動的人必然是公證活動主體。其他人是不能成為此類犯罪的主體的，或者說不能成為其中的直接正犯。

第三，破壞了公證活動真實性和合法性的原則。無論是出于公證人員的過錯，還是由于當(dāng)事人的惡意，只有當(dāng)公證文書的內(nèi)容是虛假和違法時，行為才有嚴(yán)重的社會危害性。公證的作用是證明其對象的真實性和合法性，對此的破壞即是對公證制度的根本破壞，由此才產(chǎn)生嚴(yán)重的社會危害性，這是認(rèn)定其為犯罪的根本原因。

雖然兩者都稱之為公證領(lǐng)域犯罪，但兩者在實質(zhì)上有很大不同，甚至有本質(zhì)的不同。其主要區(qū)別如下：

第一，兩者的法律性質(zhì)不同。前者是以公證制度為侵犯對象的行為，此行為具有嚴(yán)重的社會危害性，故刑法認(rèn)定其為犯罪行為。而后者是以公證證明功能為手段的方法行為，雖然其行為具有一定的社會危害性，但尚未達(dá)到犯罪的程度，其后續(xù)的結(jié)果行為或目的行為才被認(rèn)定為犯罪行為，沒有后續(xù)行為則方法行為不單獨認(rèn)定為犯罪。兩者不同的社會危害實質(zhì)上決定了行為在性質(zhì)上的重大不同。前者行為在刑法學(xué)上本身即可認(rèn)定為危害行為，與危害結(jié)果共同構(gòu)成犯罪客觀要件；后者行為本身不能獨立成為一個危害行為，它僅是一種手段行為，不具有獨立性，不能反映出其行為的嚴(yán)重社會危害性。

第二，兩者侵犯客體的情況也不一樣。公證犯罪主要是對公證機(jī)關(guān)正常的職責(zé)活動的破壞，其行為是一種國家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職行為。設(shè)立公證機(jī)關(guān)的目的是為了對有關(guān)內(nèi)容的真實性和合法性作出證明，以維護(hù)當(dāng)事人的合法利益，預(yù)防發(fā)生糾紛。公證人員的瀆職行為使公證機(jī)關(guān)失去其應(yīng)有的作用，甚至使當(dāng)事人反受其害，使正常的社會交往和經(jīng)濟(jì)交往受到阻礙，這是此罪的嚴(yán)重社會危害性的根本所在。公證手段犯罪實際上不單獨被認(rèn)定為犯罪，這決定了其侵犯客體的特殊性。因為只有后續(xù)犯罪行為與其結(jié)合，才能反映出其侵犯的客體，故公證手段犯罪可侵犯的客體多種多樣，是不特定的，由其后續(xù)的犯罪行為決定。

第三，兩者的主體不同。公證犯罪顯然是一種身份犯，只能由公證人員構(gòu)成，即依法享有公證職權(quán)并依當(dāng)事人申請為其出具了錯誤公證文書的人。這是由此罪的公務(wù)瀆職性質(zhì)決定的，只能是負(fù)有一定職責(zé)的人才能構(gòu)成。公證手段犯罪的主體則限定為公證當(dāng)事人，這是由其發(fā)生在公證領(lǐng)域利用公證證明功能的特性決定的。行為人欲實施這種行為，就要去公證處申請公證，也就成為了公證當(dāng)事人。事實上這種界定沒有實際限制，因為任何人都可以去申請公證而成為公證當(dāng)事人，故從這一角度看任何人都可成為此罪主體。

第四，兩者的主觀過錯不同。公證員可能是明知當(dāng)事人提供的材料虛假，卻出于私利或其他目的而出證，這就構(gòu)成刑法上的故意。公證員還可能并不知當(dāng)事人提供的內(nèi)容不真實，由于其嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不認(rèn)真審查材料才出具了公證書，這即構(gòu)成過失。公證手段犯罪的主觀則只能是故意，而且只能是直接故意，即明知其提供的內(nèi)容虛假，并希望公證員為其出具證明內(nèi)容的合法性和真實性。倘若行為人申請時并不知其內(nèi)容的虛假性，則不能歸入此范疇；即使是事后才認(rèn)識到其中的錯誤并將錯就錯利用此作為犯罪手段，仍不可把它歸入此類。

二、公證犯罪的嚴(yán)重社會危害性

公證犯罪侵犯的是國家公證機(jī)關(guān)的正常職責(zé)活動，它的危害性在于削弱國家的公證職能，敗壞公證機(jī)關(guān)的信譽(yù)，無形中降低公證的證明效力。但這種犯罪是一種結(jié)果犯，一般只有行為人出具了虛假公證書并實際上產(chǎn)生了嚴(yán)重后果，才追究其刑事責(zé)任。而此罪危害結(jié)果往往由公證手段犯罪的后續(xù)行為造成，如果沒有行為人利用虛假公證書進(jìn)行犯罪活動，就難以出現(xiàn)公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的事實。因此，公證犯罪的社會危害性，應(yīng)從公證手段犯罪的后續(xù)犯罪著手。

公證犯罪的社會危害性還可以通過與相似罪名比較而顯示出來。刑法第229條規(guī)定了中介組織人員提供虛假證明文件罪和中介組織人員出具證明文件重大失實罪。此兩罪在客觀方面與公證犯罪十分相似，都是行為人出具了虛假的證明文書，但兩類罪在其他方面的不同反映出其社會危害性的輕重。

第一，兩者的主體不同。前者僅是普通的中介組織人員，對其職務(wù)上的要求不是特別高。后者則是公證人員，代表國家行使一定職權(quán)，故對其職務(wù)行為的正當(dāng)性要求相當(dāng)高，其瀆職行為的社會負(fù)面也相對大。因此，后者公務(wù)瀆職行為比前者一般瀆職行為的危害性大。

第二，兩者侵犯對象的性質(zhì)不同。前者是對資產(chǎn)評估書、驗資報告、驗證書、審計報告、報告、法律意見書等證明文件的真實性的破壞，此類證明文件僅適用于一定的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，具有特定的法律效力。后者是對公證書內(nèi)容真實性的破壞，公證書適用的領(lǐng)域相當(dāng)廣，不僅在一定的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，而且適用于社會生活的各個方面；不但在國內(nèi)，而且適用于對外生活的諸多方面。從效力上看，它是代表國家進(jìn)行證明，故其法律效力也十分高。適用范圍廣和效力高的特點決定了公證犯罪的危害性高于刑法第229條規(guī)定的犯罪的危害性。

三、我國刑法對公證犯罪的規(guī)定