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篇(1)

關(guān)鍵詞 第三人 救濟(jì) 再審

作者簡介：張晗，河南師范大學(xué)民商法專業(yè)學(xué)生。

一、第三人撤銷之訴與其他救濟(jì)方式的并存

（一）我國民事訴訟法中第三人的其他救濟(jì)方式

我國民事訴訟法規(guī)定第三人撤銷之訴將第三人作為有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人來理解，兩類第三人基本都有自身的救濟(jì)途徑。有獨立請求權(quán)第三人對訴訟標(biāo)的擁有獨立的請求權(quán)，那么他既可以選擇在訴訟中參與進(jìn)去，在訴訟終結(jié)后法律文書生效，他也可以選擇另行提起訴訟。無獨立請求權(quán)第三人，在未被裁判承擔(dān)民事責(zé)任時不符合啟動本制度的資格，在其被裁判承擔(dān)民事責(zé)任時，無獨立請求權(quán)第三人依我國法律規(guī)定可以提起上訴，如果是在訴訟終結(jié)法律文書生效后才發(fā)現(xiàn)才會啟動本訴訟制度。這種情形出現(xiàn)的概率也較低，無獨立請求權(quán)第三人如果未參加訴訟，還被作為民事責(zé)任承擔(dān)主體，其可以主張缺席審判的事由提起再審進(jìn)行救濟(jì)。 所以，第三人存在第三人撤銷之訴之外的救濟(jì)方式。在第三人撤銷之訴已經(jīng)進(jìn)入我國民事訴訟法的現(xiàn)狀下，有必要區(qū)分第三人撤銷之訴與再審之訴、案外人異議之訴等制度之間的關(guān)系，使得當(dāng)事人撤銷之訴的定位更加明晰。

（二）多種救濟(jì)方式的啟動順序應(yīng)通過司法解釋的形式明確

第三人撤銷之訴是再審的一種特殊類型，是立法對第三人通過再審救濟(jì)自身權(quán)益的明確化。但是，在目前我國的民事訴訟法中，再審是對生效判決符合《民事訴訟法》第200條中十三項再審事由時進(jìn)行一種事后救濟(jì)性訴訟。前訴訟在存在錯誤的情況下，通過再審之訴也可以進(jìn)行救濟(jì)，但是為了避免第三人撤銷之訴與再審之訴的沖突，在同一時間內(nèi)二者不能同時進(jìn)行，如果第三人選擇通過第三人撤銷之訴的形式進(jìn)行救濟(jì)，之后第三人撤銷之訴的判決已經(jīng)替代了前訴訟的判決。此時，第三人想通過事后救濟(jì)程序進(jìn)行救濟(jì)應(yīng)通過申請再審的形式進(jìn)行。關(guān)于第三人撤銷之訴與再審的啟動順序與相互之間的關(guān)系應(yīng)通過司法解釋的形式明確為：第三人在符合我國《民事訴訟法》第56條第三款的情形時可以選擇適用審判監(jiān)督程序或者第三人撤銷之訴程序，選擇適用第三人撤銷之訴程序后如符合《民事訴訟法》第200條的規(guī)定可以申請啟動審判監(jiān)督程序。

其次，第三人撤銷之訴制度與案外人異議制度之間的啟動順序。案外人異議制度是指民事訴訟案件進(jìn)行到執(zhí)行階段時，案外人對執(zhí)行的標(biāo)的存在異議，提出異議后被駁回，案外人認(rèn)為存在與原判決、裁定無關(guān)的異議，提起的異議之訴。這一訴訟在性質(zhì)上來說是一種普通訴訟。與之相比，第三人撤銷之訴中的第三人也存在一定的“異議”，不過這一“異議”正是針對原訴訟的判決裁定的，所以第三人撤銷之訴和案外人異議之訴所救濟(jì)的類型是一種互補(bǔ)關(guān)系，二者在啟動順序上不存在沖突。

二、第三人撤銷之訴制度應(yīng)明確為再審的特殊類型

第三人撤銷之訴與再審之訴同為事后對前訴生效法律文書的事后救濟(jì)，在審判監(jiān)督程序一章中應(yīng)把第三人撤銷之訴作為其特殊類型，這樣的結(jié)構(gòu)設(shè)計有利于對第三人撤銷之訴與再審之訴之間的關(guān)系作出相應(yīng)的規(guī)定。

第三人撤銷之訴是一種事后的救濟(jì)性程序，賦予了第三人事后救濟(jì)的權(quán)利，但作為事后的救濟(jì)程序與再審的關(guān)系是無法避免的問題。關(guān)于第三人撤銷之訴制度的判決效力問題、適用程序的問題、審理法院等具體審理中的各類問題都面臨與再審的銜接問題，需要法律條文進(jìn)行明確的規(guī)定予以明確第三人撤銷之訴制度的判決效力問題、適用程序的問題、審理法院等具體審理問題。

將第三人撤銷之訴歸為再審之訴的特殊形式主要是因為這樣的立法設(shè)計可以將第三人撤銷之訴限制為程序保障機(jī)制，避免對既判力形成沖擊。第三人應(yīng)參加前訴訟而未參加，而且是由于自身以外的原因，這是第三人程序權(quán)利的被侵犯，出于對其程序權(quán)利的保護(hù)賦予其事后救濟(jì)的機(jī)會。法國的第三人撤銷之訴只要求第三人未參加前訴訟且權(quán)益被前訴訟涉及即可，這是對第三人實體權(quán)利的徹底保護(hù)，但這會沖擊既判力，法國的民事訴訟立法處于實體權(quán)利保護(hù)的目的在這二者之間做出了立法的選擇。我國的民事訴訟法構(gòu)架并不適宜作出這樣的立法，再審之訴制度經(jīng)過立法的多次修改限定在固定的范圍內(nèi)進(jìn)行，將第三人撤銷之訴同樣限定為一種再審之訴，但是考慮到其特有的個性將其作為特殊類型對待。

三、第三人撤銷之訴的判決與既存判決的關(guān)系

（一）比較法國民事訴訟法和我國臺灣的確民事訴訟法相關(guān)規(guī)定

法國民事訴訟法對此做出了規(guī)定，前訴訟的判決在其當(dāng)事人之間仍然發(fā)生效力。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法也有類似規(guī)定：第三人撤銷之訴的判決如果變更了原判決，原判決于原當(dāng)事人之間不失其效力，但必須合一確定者不在此限。但是，在我國《最高人民法院關(guān)于適用審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第42條規(guī)定：“撤銷原判決相關(guān)判項的，應(yīng)當(dāng)告知案外人以及再審當(dāng)事人可以提起新的訴訟解決相關(guān)爭議。”是以撤銷判決消滅原生效判決的效力為原則的。 就上文的司法解釋可以看出，撤銷判決會消滅原判決的效力。這一解釋是在第三人撤銷之訴制度進(jìn)入我國之前針對再審制度的規(guī)定。再審制度是對既定裁判的全面否定，從而達(dá)到徹底解決糾紛的目的。但是在第三人撤銷之訴中存在針對前訴法律文書的部分錯誤的提出的情形，對于不存在錯誤的部分或者說提起第三人撤銷之訴的第三人未進(jìn)行質(zhì)疑的部分，從處分原則的角度考慮，在并未申請質(zhì)疑原判決的情況下，經(jīng)審理的判決就此失效。這樣對前訴訟當(dāng)事人的權(quán)益也是一種侵害，對于原判決只需就對第三人有損的錯誤部分進(jìn)行修正即可，前訴訟當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系無需進(jìn)行改變。因為，前訴訟當(dāng)事人并未對生效法律文書提起再審，第三人針對損害其權(quán)益的部分進(jìn)行了質(zhì)疑。在錯誤部分得到糾正后，在否定其他部分的效力也不會起到保護(hù)第三人的效果，對于前訴訟當(dāng)事人也是一種侵害。 （二）前訴判決未涉及第三人部分內(nèi)容及效力應(yīng)予以保留

司法權(quán)對進(jìn)入訴訟的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行裁判，但是應(yīng)以當(dāng)事人的請求為啟動前提，這也是處分原則的應(yīng)有之意。我國民事訴訟立法雖無判決相對性之類的規(guī)定，但是對于第三人撤銷之訴的情形中，卻不得不直面這一問題，前訴訟當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系未涉及第三人權(quán)益的部分應(yīng)當(dāng)保留其效力。前訴訟當(dāng)事人并非第三人撤銷之訴的啟動主體，第三人撤銷之訴對前訴訟作出的法律文書進(jìn)行審查也并非其意愿。前訴訟法律文書的錯誤更多的是人民法院的責(zé)任，當(dāng)事人并無較大過錯，而且未涉及第三人合法權(quán)益的部分是對前訴訟當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的裁判，對二者之間已經(jīng)起到了定紛止?fàn)幍慕Y(jié)果，將其保留效力是有意義的，不過對于惡意詐害訴訟的當(dāng)事人則另當(dāng)別論。個人認(rèn)為可以采用折中的方法，對于這一部分內(nèi)容，第三人撤銷之訴進(jìn)行裁判時保留其內(nèi)容但以新的法律文書的形式進(jìn)行宣告裁判，但對于有證據(jù)證明前訴訟當(dāng)事人系以訴訟的方式侵害第三人合法權(quán)益的，因其權(quán)利義務(wù)關(guān)系未認(rèn)定清楚的可能性較大，應(yīng)予以重新進(jìn)行審理作出新的裁判結(jié)果。

四、相關(guān)制度的配套完善

（一）訴訟告知制度

第三人的權(quán)益的判決、裁定、調(diào)解書等法律文書發(fā)生法律效力后受到損害，第三人在權(quán)益受到損害后通過撤銷之訴進(jìn)行救濟(jì)與我國民事訴訟法訴訟中的第三人制度并不能銜接起來。我國原有的關(guān)于有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人的規(guī)定與第三人提起撤銷之訴時需證明“不能歸責(zé)于自身的原因”無法前后呼應(yīng)。我國民事訴訟法有必要仿照我國臺灣地區(qū)立法規(guī)定人民法院有義務(wù)對其進(jìn)行訴訟告知，以配套第三人撤銷之訴制度。將這一內(nèi)容明確為人民法院的義務(wù)，以完善人民法院訴訟告知的規(guī)定。如果人民法院在第三人主體為參加訴訟的情況下裁決了其權(quán)益，又向其送達(dá)法律文書則構(gòu)成缺席審判。在人民法院未向第三人主體送達(dá)的情形下，就構(gòu)成了第三人撤銷之訴提起的主體要件的要求。之所以需要設(shè)置這樣的告知制度，是因為在某些案件之中，審理的人們法院未發(fā)覺第三人的存在或者雖然意識到第三人這一主體但是未認(rèn)識到其利害關(guān)系的程度，這時第三人事后如果想要通過第三人撤銷之訴制度進(jìn)行救濟(jì)，可以以法院未向其告知訴訟結(jié)果為由證明自己未參加訴訟是因為不能歸責(zé)于自身的原因。

訴訟告知制度不是對當(dāng)事人之外第三人的發(fā)現(xiàn)，只是針對法律文書的送達(dá)的一種要求。人民法院在審理完一個民事訴訟案件后作出了相應(yīng)的法律文書，對其能夠知曉的當(dāng)事人、利害關(guān)系人進(jìn)行法律文書的送達(dá)。設(shè)置了訴訟告知制度，如果第三人沒有收到前訴訟的法律文書，在其事后提起第三人撤銷之訴時證明自己是否是應(yīng)參加而因為自身之外的原因未參加前訴訟程序的證明銜接起來。

（二）惡意訴訟規(guī)制制度

針對第三人濫用第三人撤銷之訴訴權(quán)的情形法國和我國臺灣地區(qū)也存在相應(yīng)的制裁措施。 第三人如果惡意的提起第三人撤銷之訴，人民法院在審理時查明前訴訟法律文書沒有損害第三人合法權(quán)益，而且第三人是出于主觀的惡意目的提起本訴訟的，這一情形應(yīng)通過罰款和嚴(yán)重情節(jié)予以拘留的懲罰進(jìn)行懲戒。對于第三人的主觀惡意目的，可以由前訴訟當(dāng)事人舉證證明第三人是否存在這一目的。前訴訟當(dāng)事人至少應(yīng)證明第三人知曉前訴訟故意不予參加、第三人的合法權(quán)益未受到損害、第三人明確知曉前訴訟的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不會涉及自身權(quán)益等幾個方面。

篇(2)

[論文關(guān)鍵詞]第三人撤銷之訴 執(zhí)行異議 再審

一、第三人撤銷之訴的立法背景和制度簡介

案外第三人撤銷之訴起源于法國，我國學(xué)者將其譯成第三人提出取消判決的異議。如今，當(dāng)事人故意串通，通過虛假訴訟得到生效裁判文書，以此獲得合法的執(zhí)行根據(jù)，侵害第三人民事權(quán)益的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。為了遏制上述所出現(xiàn)的惡意訴訟現(xiàn)象，第三人撤銷之訴應(yīng)運而生。新《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”即賦予民事權(quán)益受損的案外人附條件并且附期限申請法院變更或撤銷生效裁判的一種事后救濟(jì)程序。

二、第三人撤銷之訴制度與其它兩種案外人救濟(jì)途徑比較分析

《民事訴訟法》第227條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！北緱l規(guī)定案外人執(zhí)行異議制度，是指案件在執(zhí)行過程中，案外人主張對該案件執(zhí)行標(biāo)的實體性權(quán)利，并以該項權(quán)利向法院提出異議，意在阻卻法院對特定執(zhí)行標(biāo)的的強(qiáng)制執(zhí)行，然后由法院確認(rèn)其實體權(quán)利是否存在，并作出是否排除強(qiáng)制執(zhí)行的裁決的民事訴訟法律行為。該制度設(shè)計初衷是為了糾正執(zhí)行行為所涉及標(biāo)的物權(quán)屬判斷錯誤而設(shè)立的救濟(jì)制度。如所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的歸屬異議。

目前實踐中案外人執(zhí)行異議制度主要存在以下問題：第一，該途徑限于在“執(zhí)行過程中”，而實踐中一些當(dāng)事人為了謀取不正當(dāng)利益與案外人合謀提前轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，惡意訴訟案件往往未進(jìn)入執(zhí)行階段即履行完畢，即無法適用此規(guī)定。[2]第二，案外人執(zhí)行異議前置程序存在的合理性問題。所謂前置程序，即人民法院對于案外人執(zhí)行標(biāo)的提出的書面異議，在十五日內(nèi)審查完畢后視案外人理由是否成立而作出相應(yīng)裁定的一種形式審查程序。有學(xué)者指出此程序表面上看來可以篩選爭議案件，減少訴累，但絕大多數(shù)的執(zhí)行異議當(dāng)事人均因?qū)彶椴枚ú环^續(xù)提起案外人執(zhí)行異議之訴，由此可見前置程序的存在本意為迅速解決爭議，實則事與愿違，反而使程序拖沓。

而2008年最高人民法院施行的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）創(chuàng)設(shè)了案外人申請再審制度，對受生效裁判損害的案外人權(quán)益提供了另一種救濟(jì)途徑?！督忉尅返?條第1款規(guī)定：“案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起三個月內(nèi)，向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級人民法院申請再審?！贝藯l同《民事訴訟法》第227條規(guī)定的案外人僅限在“執(zhí)行階段”提出執(zhí)行異議制度相比，明顯有更大的進(jìn)步，無疑對案外人權(quán)益救濟(jì)有更大意義。但是，《解釋》關(guān)于案外人申請再審制度的規(guī)定比較簡單，遺留了諸多問題，例如如何確定適格的案外人、如何審理此類案件，看似明晰，實則模糊，導(dǎo)致理解上的分歧、操作上的混亂。

相比上述三種案外人救濟(jì)制度，首先，第三人撤銷之訴不限于執(zhí)行階段，具有更強(qiáng)的適用性；其次，規(guī)定第三人撤銷之訴制度，按照立法者的表述，主要是比較另行起訴和再審的方式救濟(jì)第三人的優(yōu)劣后作出的，制度設(shè)計便捷，有利于案外人通過正當(dāng)?shù)乃痉ㄍ緩奖Ｗo(hù)其民事權(quán)益。但對于新構(gòu)建的第三人撤銷之訴制度，依然較為模糊，實踐中存在很多問題，鑒于此，對第三人撤銷之訴的理論研究必定有助于司法實踐中該制度的準(zhǔn)確適用。

三、對第三人撤銷之訴制度的理解與適用

（一）主體條件

立法邏輯結(jié)構(gòu)表明，第三人撤銷之訴規(guī)定于第三人制度之后，但此處第三人提起撤銷之訴，究竟是以有獨立請求權(quán)第三人身份提起還是以無獨立請求權(quán)身份提起或者是以原告提起，如果以有獨立請求權(quán)第三人提起撤銷之訴，依據(jù)《民事訴訟法》第56條第1款有獨立請求權(quán)的第三人以起訴方式參加訴訟的方式，尚可理解；如果以無獨立請求權(quán)第三人提起撤銷之訴，這與該法第56條第2款規(guī)定的無獨立請求權(quán)第三人以申請或法院通知的形式參加訴訟的設(shè)置初衷相背離；如果以原告身份起訴，這又模糊了與案外人申請再審制度的界限，顯得救濟(jì)制度有重疊之嫌，易造成濫用訴權(quán)情形發(fā)生，因而亟需一套合理的制度平衡、銜接第三人撤銷之訴制度與案外人申請再審制度，防止救濟(jì)過度導(dǎo)致司法資源的無端浪費。其次，如果以原告身份起訴，那么被告應(yīng)該列誰？是原訴原被告還是僅僅只是影響案外人利益的原審原被告的某一方？此種情況，未影響案外人利益的另一方如何列明？如果其表示異議，如何救濟(jì)？鑒于目前沒有統(tǒng)一理論標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者指出可以考慮是原審雙方當(dāng)事人共同侵害第三人的權(quán)益還是原審一方當(dāng)事人損害第三人權(quán)益，[6]以此標(biāo)準(zhǔn)列明共同侵權(quán)人為共同被告，亦或是原審某一方為被告，其他方以原審地位列明。對于原審當(dāng)事人的異議處理則可以交由法庭調(diào)查審理，作出裁判。

（二）關(guān)于“不能歸責(zé)與本人的事由”的理解

《民事訴訟法》第56條第1款規(guī)定“對當(dāng)事人雙方訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟”即有獨立請求權(quán)第三人以起訴方式參加訴訟，這是他的權(quán)利，參訴與否皆可；該法第56條第2款規(guī)定“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理同他有法律上的利害關(guān)系，可以申請參加訴訟，或者由法院通知其參加訴訟”即對于無獨立請求權(quán)第三人來講，由自己申請參加訴訟或者是法院通知參加訴訟。綜上兩種第三人，法院都沒有必須通知其參加訴訟的義務(wù)，那么如何界定第56條第3款中“不能歸責(zé)與本人的事由”？對于這個問題，還沒有具體司法解釋，有學(xué)者建議引進(jìn)類似德國等國的訴訟告知制度規(guī)定，對經(jīng)訴訟告知而未參加訴訟的第三人課以一定效力（參加效力），但是這對第三人的影響也是有限的，法律并不據(jù)此剝奪第三人獨立起訴的權(quán)利。

（三）證據(jù)要求明確性以及撤銷對象廣泛性

“有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書部分或者全部錯誤”，這是第三人提起撤銷之訴的證據(jù)要求，提高發(fā)起撤銷之訴門檻，防止案外人濫用訴權(quán)。可撤銷對象發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，相比法國，其可撤銷的對象僅限于生效判決，說明我國《民事訴訟法》規(guī)定撤銷制度可撤銷對象范圍更廣，對案外人保護(hù)力度更大。

（四）撤銷期限

“自知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到侵害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟”關(guān)于提起撤銷之訴的期限問題，期限越長，當(dāng)然就越就更有益于保護(hù)案外人受侵害的民事權(quán)益，但對判決效力和法律秩序的穩(wěn)定性沖擊越大，兼顧這兩種價值趨向，我國規(guī)定了“自知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受侵害之日起六個月內(nèi)”提出撤銷之訴，比較合理。

（五）受訴法院

關(guān)于受訴法院，法律規(guī)定“向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟”，此處規(guī)定既考慮到由于原審法院了解案件的事實，利于提高訴訟效率又可以避免出現(xiàn)下級法院撤銷上級法院生效法律文書的情況。

（六）裁判效力

第三人提起撤銷之訴目的在于改變或撤銷損害己方民事權(quán)益的全部或部分裁判，其性質(zhì)為形成之訴。如果經(jīng)法院審理訴訟請求不成立，則判決駁回訴訟請求，不再允許其以相同理由提起撤銷之訴。若原告有理由提起第三人撤銷之訴：第一，撤銷之訴中，原生效判決、裁定、調(diào)解書中對第三人不利的部分失去效力。即原判決、裁定和調(diào)解書的勝訴當(dāng)事人，不得再以原判決、裁定和調(diào)解書的勝訴部分對抗作為原告的第三人。第二，基于裁判的穩(wěn)定性，原生效判決、裁定和調(diào)解書在原當(dāng)事人之間仍然存在相對效力，并不必然因為第三人提起撤銷之訴而無效。

篇(3)

摘要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障一體化為“民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障”,體現(xiàn)了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認(rèn)同的道德基礎(chǔ)的民事訴訟,才真正具有正當(dāng)性。因此,我國《民事訴訟法》修正應(yīng)當(dāng)遵行現(xiàn)代憲法原理和正當(dāng)程序保障。

關(guān)鍵詞:憲法/民事訴訟/正當(dāng)性/正當(dāng)程序

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè),尤其注重從現(xiàn)代憲法原理的角度來構(gòu)建現(xiàn)代民事訴訟的正當(dāng)程序,并要求在司法實務(wù)中予以嚴(yán)格遵行。

本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序的內(nèi)涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當(dāng)性”出發(fā),就民事訴訟正當(dāng)程序及其保障原理展開討論。

“正當(dāng)性”(legitimacy)的基本內(nèi)涵是:某事物具有被相關(guān)人員或社會成員認(rèn)同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)化意味著“糾紛的解決或?qū)徟性谡w上為當(dāng)事人以及社會上一般人所承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當(dāng)性在于界說民事訴訟在開始、過程和結(jié)果方面具有能被當(dāng)事人、社會上一般人承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)或?qū)傩?而其正當(dāng)化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結(jié)果能被當(dāng)事人、社會上一般人承認(rèn)、接受和信任。

滿足或符合正當(dāng)性要求的訴訟程序,就是“正當(dāng)程序”(dueprocess)。正當(dāng)?shù)脑V訟程序之法制化,則是具有正當(dāng)性的訴訟法。依據(jù)這樣品質(zhì)的訴訟法進(jìn)行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當(dāng)性,正所謂“法律是正當(dāng)化的準(zhǔn)則”。

先前一些學(xué)者的視角關(guān)注的是民事訴訟“過程”、“結(jié)果”的正當(dāng)性及“過程”的程序保障。筆者認(rèn)為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續(xù)行)和結(jié)束三個階段構(gòu)成,因此,民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障應(yīng)當(dāng)包括:(1)“開始”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(2)“過程”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(3)“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。

一、關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序

(一)民事司法救濟(jì)權(quán)與民事訴訟正當(dāng)程序

為保障和實現(xiàn)司法公正,必須確立和維護(hù)司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當(dāng)事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執(zhí)行的,法院就應(yīng)當(dāng)受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當(dāng)事人行使民事司法救濟(jì)權(quán)。所謂民事司法救濟(jì)權(quán),或稱民事司法請求權(quán),主要是指民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當(dāng)事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護(hù)或司法救濟(jì)的權(quán)利。

根據(jù)所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執(zhí)行程序。[2]與此相應(yīng),民事司法救濟(jì)權(quán)包括:(1)民事訴權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動的是民事非訟程序。(3)執(zhí)行申請權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動的是民事執(zhí)行程序。

民事司法救濟(jì)權(quán)是一種法定請求權(quán)。如果生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)受到侵害或發(fā)生爭議而得不到充分及時保護(hù),就不成其為權(quán)利。因此,憲法和法律賦予公民生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時擁有平等司法救濟(jì)權(quán)。在法律效力層次上,司法救濟(jì)權(quán)與生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障是指,在公民或當(dāng)事人的民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟(jì)。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執(zhí)行申請要件)不得過分嚴(yán)格,以方便當(dāng)事人獲得訴訟救濟(jì)。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執(zhí)行申請要件,法院就得及時受理當(dāng)事人的或申請。

就要件而言,我國現(xiàn)行民事條件包含了一些訴訟要件,如當(dāng)事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內(nèi)容的當(dāng)事人適格等訴訟要件,雙方當(dāng)事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結(jié)時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現(xiàn)行要件過于嚴(yán)格而成為“難”和妨礙當(dāng)事人行使訴權(quán)的一個重要的制度性因素。[3]

現(xiàn)在,我國許多人士主張,提高當(dāng)事人進(jìn)入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負(fù)擔(dān)。在現(xiàn)代法治社會,“國家治理”當(dāng)中有個非常重要的內(nèi)容是“保民”。把當(dāng)事人進(jìn)入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護(hù)的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護(hù)民事權(quán)益),應(yīng)該像“治水”一樣去“疏導(dǎo)”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟(jì)權(quán)的憲法化

根據(jù)當(dāng)今通行的權(quán)利理論,與“(正當(dāng))請求”相對應(yīng)的是“職責(zé)”,比如司法機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)受理當(dāng)事人司法救濟(jì)請求的職責(zé)。在請求權(quán)的場合,被請求方負(fù)有特定的義務(wù)或職責(zé)來滿足權(quán)利請求。如果無人擔(dān)負(fù)這類義務(wù)或職責(zé),請求權(quán)實際上形同虛設(shè)。在現(xiàn)代權(quán)利主導(dǎo)的公法關(guān)系中,公民享有請求國家或國家機(jī)關(guān)履行其職責(zé)的權(quán)利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟(jì)、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應(yīng)地,國家或國家機(jī)關(guān)承擔(dān)的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責(zé)。[5]

在現(xiàn)代法治社會,國家具有保護(hù)公民之責(zé),即承擔(dān)著在公民的權(quán)利遭受侵害時給予充分及時保護(hù)的職責(zé),或者說國家(或法院)負(fù)有“不得非法拒絕司法”的義務(wù)或職責(zé)。司法救濟(jì)權(quán)作為公民(或當(dāng)事人)請求國家(或法院)給予司法救濟(jì)的請求權(quán),體現(xiàn)了公民(或當(dāng)事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

目前,民事司法救濟(jì)權(quán)的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權(quán)的憲法化上。筆者認(rèn)為,民事司法救濟(jì)權(quán)的憲法化還應(yīng)當(dāng)包括非訟程序申請權(quán)和執(zhí)行申請權(quán)的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權(quán)的憲法化問題。

訴權(quán)的憲法化是現(xiàn)展的趨勢之一,而且日益呈現(xiàn)出普遍性。第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會開始重視維護(hù)和尊重人權(quán),諸多人權(quán)公約將訴權(quán)或司法救濟(jì)權(quán)確定為基本人權(quán)(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟(jì)權(quán)為“憲法基本權(quán)”。比如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪?！兑獯罄麘椃ā返?4條規(guī)定:任何人為保護(hù)其權(quán)利和合法利益,皆有權(quán)向法院提訟。《美國聯(lián)邦憲法》第3條規(guī)定了可由聯(lián)邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯(lián)邦法院提訟,從而間接規(guī)定了公民的司法救濟(jì)權(quán)。

憲法學(xué)界多肯定訴權(quán)或司法救濟(jì)權(quán)的憲法基本權(quán)地位。我國憲法理論一般認(rèn)為,訴權(quán)是公民在權(quán)利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權(quán)的法院提訟,尋求法律救濟(jì)的權(quán)利。[6]有憲法學(xué)者將訴權(quán)視為“司法上的受益權(quán)”,即公民的生命財產(chǎn)自由如遇侵害,則可行使訴權(quán)請求司法保護(hù)。還有學(xué)者認(rèn)為,訴權(quán)是消極的司法受益權(quán),即訴權(quán)是公民請求法院保護(hù)而非增加其權(quán)益的權(quán)利,僅為消極的避免侵害的權(quán)利。在日本,人們將本國憲法第32條所規(guī)定的權(quán)利稱為“接受裁判的權(quán)利”,并將此項權(quán)利列入公民所享有的“國務(wù)請求權(quán)與參政權(quán)”,強(qiáng)調(diào)此項權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學(xué)界從憲法的角度來看待訴權(quán)或司法救濟(jì)權(quán)問題,始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災(zāi)難進(jìn)行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權(quán)是公民請求國家司法機(jī)關(guān)依照實體法和訴訟法進(jìn)行審判的權(quán)利,現(xiàn)代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護(hù)。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學(xué)界根據(jù)本國憲法第32條,提出了“憲法訴權(quán)說”,將憲法上“接受裁判的權(quán)利”與訴權(quán)相結(jié)合以促使訴權(quán)再生,從而在憲法與訴訟法的聯(lián)結(jié)點上成功地建構(gòu)起憲法訴權(quán)理論。[9]

我國訴訟法學(xué)界具有代表性的觀點認(rèn)為,當(dāng)事人享有訴權(quán)的法律根據(jù)首先是憲法,訴權(quán)是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟(jì)的基本權(quán)利。憲法和法律在賦予公民自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時尋求訴訟救濟(jì)的權(quán)利,所以訴權(quán)是一種憲法意義上的救濟(jì)權(quán)。[10]

(三)民事司法救濟(jì)權(quán)與民事糾紛解決選擇權(quán)

在多元化民事糾紛解決體系中,以調(diào)解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當(dāng)事人的民事訴權(quán)或民事司法救濟(jì)權(quán)呢?

筆者認(rèn)為,若糾紛主體或當(dāng)事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構(gòu)成對其民事訴權(quán)或民事司法救濟(jì)權(quán)之侵害。因為一個理性的和諧社會應(yīng)當(dāng)向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據(jù)法律的規(guī)定按照自身利益的需求,選擇相應(yīng)的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當(dāng)事人享有民事糾紛解決選擇權(quán)。

若法律強(qiáng)制規(guī)定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強(qiáng)制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據(jù)。比如,對婚姻糾紛、親權(quán)糾紛等人事糾紛,以調(diào)解為訴訟審判的必經(jīng)程序;其正當(dāng)根據(jù)在于調(diào)解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護(hù)糾紛主體之間的關(guān)系和睦、感情融洽?！皬?qiáng)制ADR”僅限于“適用”的強(qiáng)制,并非指糾紛主體必須接受“強(qiáng)制ADR”處理的結(jié)果,糾紛主體不服處理結(jié)果的則可請求訴訟救濟(jì),所以不構(gòu)成對糾紛主體民事訴權(quán)或民事司法救濟(jì)權(quán)之侵害。

具有既判力的ADR結(jié)果(比如仲裁調(diào)解書、法院調(diào)解書、仲裁裁決書等),若其程序或?qū)嶓w存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應(yīng)能夠獲得訴訟救濟(jì)。比如,我國《仲裁法》允許當(dāng)事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當(dāng)事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調(diào)解書。

二、關(guān)于民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序

民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障僅是民事訴訟正當(dāng)程序第一方面的內(nèi)容。民事訴訟正當(dāng)程序第二方面的內(nèi)容是民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序保障,包括審判過程的正當(dāng)程序和執(zhí)行過程的正當(dāng)程序。當(dāng)事人合法行使民事司法救濟(jì)權(quán)進(jìn)入訴訟程序后,在訴訟過程中還應(yīng)當(dāng)能夠獲得充分的正當(dāng)程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應(yīng)于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當(dāng)今國際社會的共識是,當(dāng)事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權(quán)、憲法基本權(quán)或者程序基本權(quán)的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障首先體現(xiàn)為程序公正及其制度化。在現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序中,程序公正的標(biāo)準(zhǔn)或要求主要有法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執(zhí)行的案件及其當(dāng)事人等沒有利害關(guān)系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護(hù)法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執(zhí)行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當(dāng)事人。(2)當(dāng)事人平等。當(dāng)事人平等是指當(dāng)事人具有平等的訴訟地位,主要表現(xiàn)為:當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù);對于當(dāng)事人相同的訴訟行為,應(yīng)當(dāng)適用相同的訴訟法規(guī)范并產(chǎn)生相同的訴訟法效果。①訴訟當(dāng)事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據(jù)程序參與原則,當(dāng)事人及相關(guān)第三人享有程序參與權(quán),相應(yīng)地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權(quán)大體上包括接受程序通知權(quán)(即訴訟知情權(quán))和訴訟聽審權(quán)(或稱聽審請求權(quán))等。接受程序通知權(quán)的主要內(nèi)容是當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)及時充分了解訴訟程序進(jìn)行情況。訴訟聽審權(quán)的主要內(nèi)容是受到訴訟結(jié)果影響的當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)提出程序請求、主張事實、提供證據(jù)和進(jìn)行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執(zhí)行公開,以及對當(dāng)事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當(dāng)事人的公開可納入當(dāng)事人程序參與的范疇。正當(dāng)程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當(dāng)事人隱私和商業(yè)秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現(xiàn),其主要內(nèi)容是目的與手段之間的關(guān)系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現(xiàn)為禁止國家機(jī)關(guān)制定或采取過度的制度或措施,并且在實現(xiàn)民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當(dāng)事人及相關(guān)第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應(yīng)程序規(guī)則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定的再審理由包括:原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的;違反法律規(guī)定,剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的;未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進(jìn)行訴訟、節(jié)約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產(chǎn)正義的成本,是指國家法院、當(dāng)事人和證人等訴訟參與人進(jìn)行民事訴訟所耗費的財產(chǎn)、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當(dāng)程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執(zhí)行方面的程序保障。就后者而言,從當(dāng)事人角度來說,屬于當(dāng)事人程序利益的范疇。當(dāng)事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本。

假設(shè)某個案件按照正當(dāng)程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當(dāng)事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán),又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現(xiàn)代社會中“權(quán)利救濟(jì)大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典中規(guī)定了促進(jìn)或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定:法院應(yīng)為民事訴訟公正并迅速地進(jìn)行而努力;當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟,應(yīng)以誠實信用為之。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款也規(guī)定:在主導(dǎo)或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當(dāng)事人應(yīng)相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設(shè)計方面,應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構(gòu)公正的訴訟程序。按照公正程序進(jìn)行審判,當(dāng)事人能夠獲得正當(dāng)性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現(xiàn)了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據(jù)案件的性質(zhì)和繁簡而設(shè)置相應(yīng)的繁簡程序。根據(jù)正當(dāng)程序保障原理和訴訟費用相當(dāng)性原理,對于訴訟標(biāo)的較大或案情較復(fù)雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標(biāo)的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設(shè)置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執(zhí)行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結(jié)程序,從而避免無益的訴訟或執(zhí)行,以節(jié)約訴訟成本或執(zhí)行成本。(4)建構(gòu)合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現(xiàn)實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當(dāng)和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規(guī)定法官促進(jìn)訴訟的職責(zé)和當(dāng)事人促進(jìn)訴訟的義務(wù)。對法官遲延訴訟的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議的權(quán)利。對當(dāng)事人拖延訴訟的,可能產(chǎn)生“失權(quán)”的后果,并且對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議權(quán),法官也應(yīng)當(dāng)及時予以制止并責(zé)令其矯正。

3·公正保障與效率保障之間的關(guān)系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統(tǒng)一的。如上所述,按照公正程序?qū)徟心軌蛱岣叱绦蛐?缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當(dāng)程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當(dāng)事人拋棄訴訟救濟(jì),轉(zhuǎn)向其他救濟(jì)途徑。訴訟遲延也會使證據(jù)消失,比如物證會腐敗消散,當(dāng)事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現(xiàn)正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應(yīng)當(dāng)及時實現(xiàn)正義,遲延實現(xiàn)的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現(xiàn)實中,“遲到的正義”不能及時保護(hù)當(dāng)事人(特別是弱者)的合法權(quán)益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死?！币虼?遲延的權(quán)利保護(hù)等于拒絕權(quán)利保護(hù)。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應(yīng)在維護(hù)程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標(biāo)的額越大案情越復(fù)雜的案件,當(dāng)事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標(biāo)的較小、案情較簡單的案件,則更應(yīng)強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)性的解決。

(二)獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)

在訴權(quán)的憲法化和國際化的進(jìn)程中,有些人士將訴權(quán)等同于接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。多數(shù)觀點認(rèn)為,接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)是內(nèi)涵更豐富的權(quán)利,除了包含訴權(quán)的內(nèi)容之外,還包含訴訟當(dāng)事人享有的獲得公正和及時審判的權(quán)利,即訴訟當(dāng)事人有權(quán)獲得依法設(shè)立、有管轄權(quán)、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(quán)(包括民事訴權(quán)、行政訴權(quán)和刑事訴權(quán)及憲法訴權(quán))和獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及世界貿(mào)易組織諸協(xié)議中均有明確的規(guī)定。根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定,各成員應(yīng)采取的措施包括制定及時、有效的救濟(jì)程序以“阻止侵權(quán),或有效遏制進(jìn)一步侵權(quán)”,這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則,且“不應(yīng)是毫無必要的煩瑣、費時,也不應(yīng)受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進(jìn)訴訟也為《歐洲人權(quán)公約》和《非洲人權(quán)》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區(qū)也將其作為憲法上的要求及正當(dāng)程序和法治原理的內(nèi)容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進(jìn)訴訟原則;德國把促進(jìn)訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據(jù)其憲法第32條從司法救濟(jì)權(quán)的憲法保障角度來理解當(dāng)事人要求促進(jìn)訴訟的權(quán)利;美國則從正當(dāng)程序的角度來促進(jìn)訴訟。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),但是從我國憲法有關(guān)法院及訴訟制度的規(guī)定,以及我國已加入有關(guān)人權(quán)的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護(hù)公民(或當(dāng)事人)的司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。

筆者一直主張,我國憲法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),從而突顯司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)的憲法性地位和價值。把司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)提升為憲法基本權(quán)利,將促使法院通過履行其司法職責(zé)來有效實現(xiàn)國家“保民”之責(zé)。

三、關(guān)于民事訴訟“結(jié)果”的正當(dāng)程序民事訴訟正當(dāng)程序

保障第三方面的內(nèi)容是民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障主要是保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的,與此相關(guān)的是維護(hù)訴訟結(jié)果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的

民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性首先體現(xiàn)為法院判決結(jié)果的正當(dāng)性,其主要內(nèi)容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現(xiàn)訴訟目的。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性是評價和判斷民事訴訟程序在實現(xiàn)民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現(xiàn)為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結(jié)果的公正和執(zhí)行名義內(nèi)容的完成,主要體現(xiàn)為法院判決認(rèn)定事實真實、適用法律正確及權(quán)利人實現(xiàn)了法院裁判所確定的權(quán)利,其別強(qiáng)調(diào)和遵守相似案件應(yīng)作相似處理的公正標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟的實體價值或?qū)嶓w公正體現(xiàn)了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關(guān)聯(lián)性,即在民事訴訟正當(dāng)程序中,通過維護(hù)實體價值來實現(xiàn)民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據(jù)。憲法保障公民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現(xiàn),或者說民事訴訟目的應(yīng)限于憲法所確立的目的之框架內(nèi)。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當(dāng)事人而言,保護(hù)民事權(quán)益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護(hù)公民之責(zé),

所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的,至于保護(hù)民事權(quán)益、解決民事糾紛以外的目的(維護(hù)法律秩序、促成民事實體法發(fā)展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現(xiàn)為實體價值有其獨立的內(nèi)容及相應(yīng)的評價標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟實體價值是否實現(xiàn),訴訟結(jié)果是否具有正當(dāng)性,其評價標(biāo)準(zhǔn)主要是實體法標(biāo)準(zhǔn)。法院判決所依據(jù)的案件事實是否真實,適用實體法規(guī)范是否正確,若撇開實體法標(biāo)準(zhǔn)則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標(biāo)準(zhǔn)還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統(tǒng)、宗教、社會效果等。

一般說來,正當(dāng)程序能夠賦予訴訟結(jié)果以正當(dāng)性,符合程序價值的訴訟程序能夠產(chǎn)生符合實體價值的訴訟結(jié)果。在正當(dāng)程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當(dāng)事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據(jù)和進(jìn)行辯論,從而最大限度地再現(xiàn)案件真實。與訴訟過程和訴訟結(jié)果的一體性相適應(yīng),程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現(xiàn)。在正當(dāng)程序中,踐行直接言詞審理原則,當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內(nèi)容或結(jié)果。現(xiàn)實是,體現(xiàn)程序價值的正當(dāng)程序并不必然能夠?qū)崿F(xiàn)民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護(hù)程序公正之間的沖突等。譬如,當(dāng)事人無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù)、違反法定程序收集到的證據(jù),因其具有非法因素,縱有關(guān)聯(lián)性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發(fā)生沖突時,就需要權(quán)衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當(dāng)程序遠(yuǎn)高于非正當(dāng)程序,所以不應(yīng)為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權(quán)取其重,兩害相權(quán)取其輕”的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn),不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強(qiáng)調(diào)和維護(hù)正當(dāng)程序的保障是現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護(hù)程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設(shè)計是否合理正當(dāng)也值得懷疑。因此,需要根據(jù)具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù),但是若該證據(jù)是本案唯一的或重要的證據(jù),不采用則無法查明案件事實,原告的合法權(quán)益因此將得不到保護(hù),此時就應(yīng)當(dāng)采用該證據(jù)(當(dāng)然,原告還應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)因遲延提供證據(jù)所產(chǎn)生的訴訟費用)。

(二)維護(hù)確定判決的既判力

在民事訴訟中,經(jīng)過正當(dāng)程序?qū)徖硭@得的訴訟結(jié)果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當(dāng)程序保障的范疇。

有關(guān)具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進(jìn)行下去,須得有個終結(jié)點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài),叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護(hù)確定判決既判力具有充足根據(jù)和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護(hù)確定判決的既判力,即以維護(hù)既判力為原則性要求,嚴(yán)格規(guī)定其適用例外(即嚴(yán)格的再審)。以維護(hù)判決既判力來實現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法,在現(xiàn)代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權(quán)威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護(hù)既判力成為法律原則。

維護(hù)既判力不應(yīng)絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護(hù)訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護(hù)既判力原則之下可以設(shè)定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當(dāng)事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當(dāng)事人和第三人最后一次訴訟救濟(jì)的機(jī)會,以維護(hù)其實體權(quán)益,同時也可實現(xiàn)判決的合法性和正當(dāng)性。

在現(xiàn)代法治社會,當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當(dāng)事人能夠平等和便利地進(jìn)入訴訟程序,經(jīng)過正當(dāng)程序的審理,得到正當(dāng)?shù)脑V訟結(jié)果,并能得到執(zhí)行。因此,民事訴訟具有正當(dāng)性則意味著當(dāng)事人的民事司法救濟(jì)權(quán)與訴訟價值、訴訟目的之共同實現(xiàn)。

民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領(lǐng)域。在此領(lǐng)域,當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結(jié)果或說服的內(nèi)容固定下來并表達(dá)出來。正因為法院判決是在正當(dāng)程序中當(dāng)事人與法院共同作用的結(jié)果,所以其才具有正當(dāng)?shù)姆尚Я?即“通過程序的正當(dāng)化”。[15]可見,過程與結(jié)果的一體性是民事訴訟的本性。

總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障一體化為民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障,體現(xiàn)了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認(rèn)同的道德基礎(chǔ)的民事訴訟,才真正具有正當(dāng)性。因此,建立民事訴訟正當(dāng)程序或者賦予當(dāng)事人充分的正當(dāng)程序保障,應(yīng)該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。

注釋:

[1]王亞新:《民事訴訟與發(fā)現(xiàn)真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學(xué)出版社,1998。

[2]邵明:《民事訴訟法學(xué)》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事訴訟的正當(dāng)性》,載《法制日報》,2008—06—29。

[5]夏勇主編:《走向權(quán)利的時代》,北京,中國政法大學(xué)出版社,1999。672-675

篇(4)

關(guān)鍵詞：民事訴訟 法律關(guān)系

一、民事訴訟法律關(guān)系理論之發(fā)端

最初的民事訴訟法律關(guān)系被德國訴訟法學(xué)者看作是各種訴訟行為的總和，他們將研究焦點更多的放在了零散、互不聯(lián)系、各個獨立的訴訟行為之上。

標(biāo)羅在《訴訟抗辯和訴訟要件論》中提出：法院的民事審判行為、當(dāng)事人的訴訟行為和民事訴訟的各個階段只是訴訟的外在現(xiàn)象，從本質(zhì)上看，訴訟法律關(guān)系是民事訴訟法規(guī)定的法院與雙方當(dāng)事人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，強(qiáng)調(diào)法院作為第三人裁判者進(jìn)行審判的地位，這主要是為了順應(yīng)資本主義社會的發(fā)展，滿足資產(chǎn)階級在政治上和法律上要求平等的需要。這一觀點的提出，對訴訟法學(xué)界，尤其是大陸法系國家產(chǎn)生了長足影響，為訴訟法學(xué)的研究開辟了新的道路。

二、民事訴訟法律關(guān)系學(xué)說之梳理

（一）一面關(guān)系說

該學(xué)說代表人物：德國學(xué)者科羅爾（Kohler 1849～1919）。該學(xué)說主張民事訴訟法律關(guān)系關(guān)系原告、被告之間，與法院無關(guān)。在訴訟中，雙方當(dāng)事人一原被告之間的實體權(quán)利歸屬為中心而進(jìn)行攻擊和防御。法院處于雙方當(dāng)事人爭斗之外的第三者的地位。只有當(dāng)事人雙方之間的權(quán)利義務(wù)才受民事訴訟法律關(guān)系調(diào)整。

（二）二面關(guān)系說

該學(xué)說代表人物：德國學(xué)者普蘭克（Plank 1817～1900）。該學(xué)說認(rèn)為，原告與被告之間的訴訟中只存在民事實體關(guān)系，不直接產(chǎn)生權(quán)力與義務(wù)的關(guān)系。筆者認(rèn)為該學(xué)說可理解為等腰三角形的兩腰。具體而言，該學(xué)說主張民事訴訟法律關(guān)系存在于原告與法院之間、被告與法院之間、而原告與被告之間則不存在這種訴訟法律關(guān)系。

（三）三面關(guān)系說

該學(xué)說代表人物：德國法學(xué)家瓦希（Wach 1843～1926）、德國訴訟法學(xué)者德根靠路伯（Degenkolb）。三面關(guān)系說就是標(biāo)羅最早提出的民事訴訟法律關(guān)系，該學(xué)說認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系不僅存在于法院與當(dāng)事人之間，也存在于當(dāng)事人相互之間。易言之，民事訴訟法律關(guān)系由“法院與原告”、“法院與被告”以及“原告與被告”三面關(guān)系所構(gòu)成，

（四）法律狀態(tài)說

該學(xué)說代表人物德國法學(xué)家高爾德斯密德（Gold schmidt， 1874- 1940）。該說認(rèn)為， 訴訟關(guān)系可歸結(jié)為， 當(dāng)事人對勝訴的希望的狀態(tài)和對敗訴的恐懼的狀態(tài)。高爾德認(rèn)為，一面說、二面說、三面說均是將私法意義上的法律關(guān)系置于訴訟領(lǐng)域，這種機(jī)械操作對于法律實踐并無太大積極作用。訴訟目的是要確立法院的判決，是依據(jù)既判力把權(quán)力確定作為目的的程序，這種目的使當(dāng)事人間形成一種法律狀態(tài)，即當(dāng)事人對于判決進(jìn)行的預(yù)測狀態(tài)。

（五）多面關(guān)系說

該學(xué)說代表人物為蘇聯(lián)法學(xué)家克列曼。該說認(rèn)為，訴訟法律關(guān)系建立在在法院同原告、法院同被告、法院同檢察機(jī)關(guān)、法院同國家管理機(jī)關(guān)、法院同當(dāng)事人的人、法院同每個訴訟參加人之間。任何一種訴訟法律關(guān)系都只能是由于法院訴訟活動而產(chǎn)生的，也正因此，法院是任何一個民事訴訟法律關(guān)系當(dāng)然的參加者。沒有法院，就不會發(fā)生民事訴訟法律關(guān)系。訴訟雙方當(dāng)事人和其他參加人的相互聯(lián)系，只有通過法院相應(yīng)的活動，才能實現(xiàn)。因此，案件參加人之間直接的訴訟關(guān)系，是不存在的?！?/p>

（六）審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系說

該學(xué)說的最早提出者是我國青年學(xué)者劉榮軍博士。該說認(rèn)民事訴訟法律關(guān)系是由審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系構(gòu)成的特殊的社會關(guān)系。所謂審判法律關(guān)系，是指在法院與當(dāng)事人和其他一切訴訟參與人之間形成的，有民事訴訟法律規(guī)范所調(diào)整的具體的社會關(guān)系，審判關(guān)系中，法院始終是一方體，審判權(quán)是這一法律關(guān)系得以存在的一個重要條件。爭訟法律關(guān)系，是指當(dāng)事人之間，以及當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間形成的有民事訴訟法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系。

三、我國民事訴訟法律關(guān)系之探討

（一）我國關(guān)于民事訴訟法律關(guān)系的理論研究概述

我國民事訴訟法學(xué)中的通說將民事訴訟法律關(guān)系定義為：民事訴訟法律關(guān)系是受民事訴訟法調(diào)整的人民法院和一切訴訟參與人之間存在的以訴訟權(quán)利、訴訟義務(wù)為內(nèi)容的具體的社會關(guān)系。并因此而概括出民事訴訟法律關(guān)系的兩個特點：一是法院總是民事訴訟法律率關(guān)系的一方主體，而且始終處于主導(dǎo)地位；二是其間具有既獨立又互相聯(lián)系的性質(zhì)。通說的主要依據(jù)在于，民事訴訟法律關(guān)系的形成，是以當(dāng)事人的訴權(quán)和法院的審判權(quán)為基礎(chǔ)的，與發(fā)生于平等主體之間的民事法律關(guān)系具有不同性質(zhì)。法院是訴訟的指揮者和組織者，各訴訟參與人都與法院直接的單獨的發(fā)生訴訟法律關(guān)系。

（二）筆者粗淺看法及理論再整理

首先，明確我國的民事訴訟模式為職權(quán)主義國家。職權(quán)進(jìn)行主義，是指法院可依職權(quán)推動民事訴訟程序的展開，法院在民事訴訟程序的推進(jìn)中占據(jù)主導(dǎo)作用，這一模式體現(xiàn)在在訴訟中，法官居于主導(dǎo)地位，控辯雙方居于從屬地位，法官可以依職權(quán)主動調(diào)查取證，判決不局限于當(dāng)事人的訴訟請求，方式以公訴為主，自訴為輔，偵查在訴訟中居重要地位，救濟(jì)程序比較完善的一種訴訟模式。

其次，我國的民事訴訟法律關(guān)系主體包括人民法院、人民檢察院、訴訟參加人和其他訴訟參與人。多面關(guān)系說主張民事訴訟法律關(guān)系的訴訟過程是以人民法院為民事訴訟法律關(guān)系的核心主體，一切訴訟法律關(guān)系都是圍繞人民法院而產(chǎn)生、發(fā)展、變化的，當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間的訴訟法律關(guān)系都較之削弱。該說具有強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩。它認(rèn)為民事訴訟就是要解決原被告之間的私人糾紛，而基本民事法律關(guān)系的正常運行就是實現(xiàn)訴訟目的的必經(jīng)途徑，其他訴訟參與人在訴訟中更多的體現(xiàn)為輔助法院查清案件事實，幫助協(xié)調(diào)解決當(dāng)事人指甲刀呢民事糾紛，保證民事訴訟法基本原則的貫穿和落實。

最后，就民事訴訟法律關(guān)系的三要素而言，主體要素自然是最直觀最具體的了，而我國對此則采納了以法院為主導(dǎo)，民事訴訟法律關(guān)系中的一方主體始終為法院這一訴訟模式。這一學(xué)說的理論基礎(chǔ)很大一部分來源于蘇聯(lián)的“法院與訴訟參與人關(guān)系說”，也是成為我國民事訴訟法律關(guān)系的通說的基礎(chǔ)。

可見，我國之所以采納多面關(guān)系學(xué)說，而非與之分庭抗禮的始終占據(jù)部分市場的三面說以及目前新興的挑戰(zhàn)通說的審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系說，是因為后兩者相對于我國訴訟法學(xué)發(fā)展而言，均屬于時代的產(chǎn)物，而較之其他較為完善的學(xué)說而言，多面說雖然也指出了當(dāng)事人之間的關(guān)系，但卻更多地強(qiáng)調(diào)了法院的主導(dǎo)地位，與我國客觀國情一脈相承。

參考文獻(xiàn)：

[1] 包冰鋒：《民事訴訟法律關(guān)系理論之解析》，載《重慶三峽學(xué)院學(xué)報》2010年4月第5期；

[2] 劉哲瑋：《民事訴訟法律關(guān)系研究》，商務(wù)印書館2011版；

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【關(guān)鍵詞】違法執(zhí)行行為；執(zhí)行復(fù)議；制度構(gòu)建

由于受各種主客觀因素的影響，執(zhí)行實踐中難免會出現(xiàn)執(zhí)行人員違反法律規(guī)定、違法或不當(dāng)實施執(zhí)行或者拖延執(zhí)行、消極執(zhí)行等現(xiàn)象。對此，修改前的民事訴訟法未賦予當(dāng)事人、利害關(guān)系人任何法定的救濟(jì)方法和途徑。修改后的民事訴訟法第二百零二條專門規(guī)定了對違法執(zhí)行行為提出異議的制度，明確賦予當(dāng)事人和有關(guān)利害關(guān)系人對違法執(zhí)行行為提出異議的權(quán)利。這一規(guī)定實際上就是強(qiáng)制執(zhí)行理論上所說的“程序上的執(zhí)行救濟(jì)”，與修改前的民事訴訟法相比這一規(guī)定無疑是一個巨大的進(jìn)步，標(biāo)志著我國執(zhí)行救濟(jì)法律制度發(fā)展到了一個新的水平。該制度設(shè)計的初衷是針對過去執(zhí)行違法行為無法定救濟(jì)措施而制定的，其目的是給予執(zhí)行當(dāng)事人一個合法的救濟(jì)渠道，對執(zhí)行權(quán)力的正常行使、防止執(zhí)行權(quán)力的濫用而實施有效的監(jiān)督。但由于無一些具體的操作方法來支持，實踐中法院對這些問題的處理往往也比較隨意，致使這種救濟(jì)制度變得蒼白無力，而沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利，這樣就使當(dāng)事人的權(quán)利難以得到有效的維護(hù)。鑒于此，本文針對執(zhí)行復(fù)議制度在執(zhí)行程序中的如何得到有效落實完善的問題，就以下幾個方面提出一些可操作性的建議。

一、關(guān)于審查執(zhí)行復(fù)議的組織和方式

《民事訴訟法》第202條規(guī)定：“當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議”。但是具體由上一級人民法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)還是由執(zhí)行機(jī)構(gòu)之外的業(yè)務(wù)庭室負(fù)責(zé)復(fù)議不明確。鑒于審執(zhí)分離的原則，以及目前執(zhí)行機(jī)構(gòu)基本上也實行了執(zhí)行權(quán)、裁決權(quán)分離的工作機(jī)制，加之，執(zhí)行復(fù)議制度屬于程序性的一種救濟(jì)措施，故筆者認(rèn)為，在遵照“裁者不執(zhí)，執(zhí)者不裁”的原則下，由上一級人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)專門負(fù)責(zé)裁決的合議庭從事審理復(fù)議的工作為宜。具體在執(zhí)行當(dāng)中，可以由上一級人民法院的立案部門在收到申請復(fù)議材料和案卷之日起三日內(nèi)立案并移交本院的執(zhí)行審查機(jī)構(gòu)。復(fù)議案件由上一級人民法院執(zhí)行審查機(jī)構(gòu)組成合議庭進(jìn)行審查。合議庭經(jīng)過閱卷、調(diào)查、詢問當(dāng)事人，認(rèn)為案件事實清楚，不需要召開聽證會的，可以逕行裁定。合議庭認(rèn)為需要召開聽證會進(jìn)行審查的，可以召開聽證會。

二、關(guān)于執(zhí)行復(fù)議的提起和形式

對于復(fù)議程序的提起或者啟動，應(yīng)當(dāng)完全實行當(dāng)事人主義原則，或者講當(dāng)事人意思自治原則。若當(dāng)事人對執(zhí)行法院作出的變更、追加裁定無異議，上一級法院不得主動啟動復(fù)議程序。若當(dāng)事人不服執(zhí)行法院作出的裁定，應(yīng)當(dāng)先提出異議，對執(zhí)行法院作出的異議裁定不服的才能申請復(fù)議，而且需在法定期限內(nèi)即裁定書送達(dá)之日起10日內(nèi)以書面形式通過執(zhí)行法院或直接向上一級人民法院提起復(fù)議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人直接向上級法院提出復(fù)議申請的，上級法院接到復(fù)議申請書，由立案庭立案后移送執(zhí)行機(jī)構(gòu)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將復(fù)議申請書副本發(fā)送其他當(dāng)事人、利害關(guān)系人和執(zhí)行法院，要求其他當(dāng)事人、利害關(guān)系人在五日內(nèi)提交書面意見書以及相關(guān)證據(jù)，執(zhí)行法院接到執(zhí)行復(fù)議通知，五日內(nèi)寫出書面意見書，一并將該案件執(zhí)行材料寄送上級法院立案庭立案移送執(zhí)行機(jī)構(gòu)審查。當(dāng)事人、利害關(guān)系人直接向執(zhí)行法院提出書面復(fù)議申請，五日內(nèi)寫出書面意見書，一并將該案件執(zhí)行材料寄送上級法院立案庭。逾期則視為放棄復(fù)議權(quán)。因為第202條規(guī)定的申請復(fù)議期間為不變期間，不能任意改變。但根據(jù)民事訴訟法第七十六條的規(guī)定，因不可抗拒的事由或者其他正當(dāng)理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請順延期限，是否準(zhǔn)許，由上級人民法院決定。

三、關(guān)于執(zhí)行復(fù)議的范圍

上級法院對當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出復(fù)議申請的，應(yīng)當(dāng)組成合議庭進(jìn)行書面審查，對當(dāng)事人、利害關(guān)系人超出執(zhí)行異議請求范圍之外的復(fù)議請求，法院應(yīng)不予處理。對審查復(fù)議所提供的證據(jù)，一般應(yīng)當(dāng)是在執(zhí)行法院作出裁定之前已經(jīng)提供的證據(jù)。需要對原證據(jù)重新審查或者當(dāng)事人提出新證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)舉行聽證，對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。上級法院宜在三十日內(nèi)對當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出的復(fù)議申請作出裁定，理由成立的，裁定撤銷下級法院的裁定。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出的復(fù)議申請理由不成立的，裁定駁回當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出復(fù)議申請。

四、關(guān)于復(fù)議裁定的法律效果

對于復(fù)議審查程序，在修改后的民事訴訟法中并沒有作出具體規(guī)定，為防止當(dāng)事人濫用復(fù)議申請權(quán)，應(yīng)建立復(fù)議結(jié)論終結(jié)化制度。即上一級人民法院的裁定，是終結(jié)的裁定，當(dāng)事人不得再對此提出復(fù)議。因而，筆者認(rèn)為，在復(fù)議裁定書中必須敘明，本裁定為終局裁定，即一經(jīng)送達(dá)立即發(fā)生法律效力，交代不可再申請復(fù)議的法律后果。

五、關(guān)于審查復(fù)議的期限

對于復(fù)議審查的期限，在修改后的民事訴訟法中也沒有作出具體規(guī)定。鑒于當(dāng)事人、利害關(guān)系人申請復(fù)議的案件相對復(fù)雜，執(zhí)行行為發(fā)生錯誤后，如果不及時糾正，將可能導(dǎo)致無法挽回的后果，因此．復(fù)議申請的審查應(yīng)迅速、及時。筆者認(rèn)為，為體現(xiàn)執(zhí)行的效率、采取措施的及時性，對復(fù)議期限不宜太長，但避免復(fù)議太了草，也不宜太短。因而，為充分體現(xiàn)公正與效率的要求，同時為了充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，盡量減少案件不必要的拖延，上級人民法院審理復(fù)議申請的案件，應(yīng)當(dāng)有期限的規(guī)定。通常情況下，宜在上級人民法院立案之日起一個月內(nèi)結(jié)案，有特殊情況需要延長的，應(yīng)當(dāng)報院長批準(zhǔn)。也就是說，上一級法院復(fù)議的最長期限不得超過六十日。

六、復(fù)議審查期間是否停止執(zhí)行

民事訴訟法第202條規(guī)定，對采取的執(zhí)行措施在執(zhí)行復(fù)議期間是否停止執(zhí)行的問題，并沒有作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，本條賦予當(dāng)事人、利害關(guān)系人異議的目的，在于及時糾正違法和不當(dāng)?shù)膱?zhí)行行為，及時維護(hù)當(dāng)事人、利害關(guān)系人的合法權(quán)益。如果在異議審查期間，強(qiáng)制執(zhí)行一律不許停止，一旦執(zhí)行完畢，違法或不當(dāng)?shù)膱?zhí)行行為將無從糾正，當(dāng)事人、利害關(guān)系人也可能因此遭受無法挽回的損害，執(zhí)行救濟(jì)制度的目的也無從達(dá)成。同時，出于為了防止當(dāng)事人、利害關(guān)系人濫用執(zhí)行復(fù)議權(quán)以圖拖延執(zhí)行程序的考慮，因此，筆者主張，在復(fù)議審查期間，上級法院可以根據(jù)案件具體情況決定是否暫時停止執(zhí)行?；诒Ｗo(hù)申請執(zhí)行的債權(quán)人考慮，在復(fù)議審查期間，原則上不應(yīng)停止執(zhí)行，一般來說，查封、扣押、凍結(jié)等控制性措施不宜停止，但處分性措施原則上應(yīng)當(dāng)停止。但必要時也可以在責(zé)令提供確實有效擔(dān)保的情況下停止執(zhí)行，對方提供確實有效擔(dān)保申請繼續(xù)執(zhí)行的，也可以繼續(xù)執(zhí)行。如果認(rèn)為執(zhí)行法院的裁定明顯錯誤或不停止執(zhí)行可能損害國家、集體、社會公共利益的，上級法院在復(fù)議期間，也可以書面通知執(zhí)行法院停止執(zhí)行。

司法是維護(hù)社會公平與正義的最后一道防線，而民事執(zhí)行實際上是司法公正的最終實現(xiàn)途徑。因此，在追求效率價值的同時，要防止民事執(zhí)行權(quán)的不正當(dāng)行使，并為執(zhí)行中受到不法侵害的權(quán)利提供有效的救濟(jì)。民訴法修改以后建立的執(zhí)行復(fù)議制度實施三年多來，執(zhí)行復(fù)議制度對保障執(zhí)行案件當(dāng)事人及利害關(guān)系人合法權(quán)益方面發(fā)揮了巨大作用，法院受理的復(fù)議案件呈逐年上升的趨勢，全國各級法院也積極地對執(zhí)行復(fù)議制度進(jìn)行了進(jìn)一步的完善和探索，但終因執(zhí)行復(fù)議制度條款的規(guī)定頗為簡單，實踐中缺少統(tǒng)一的操作措施，導(dǎo)致在很多方面都存在著一些問題，這就需要在執(zhí)行實務(wù)工作中對其不斷地進(jìn)行充實、不斷完善。如果再加以一些可操作性的內(nèi)容，就可以有效通過“以權(quán)利制約權(quán)力”的方法來強(qiáng)化對執(zhí)行權(quán)行使的監(jiān)督制約，亦使執(zhí)行復(fù)議制度在執(zhí)行實踐中能得到更好的完善發(fā)展，最終共同為破解執(zhí)行難問題而創(chuàng)造完善的法制基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)

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作者簡介：

篇(6)

【關(guān)鍵詞】民事訴訟；第三人；撤銷權(quán)

我國新《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定了第三人撤銷之訴即第三人可以通過原裁判文書生效法院對他人之訴中侵害自身權(quán)益的內(nèi)容可以另行撤銷原判決。這種同位階的沖突訴訟的規(guī)定無疑是對訴訟裁判的相對性的重大擴(kuò)張，在一定程度上是對法院裁判既判力的突破。

一、 第三人撤銷訴訟的涵義

第三人撤銷之訴起源于法國新民事訴訟法的第三人異議之訴制度?！斗▏旅袷略V訟法》第582條規(guī)定：“第三人提出取消法院判決的異議是指攻擊判決的第三人為其本人的利益，請求撤銷或者請為改判之；第三人異議，對提出異議的第三人是指對其攻擊的已判爭點提出異議，使之在法律上重做裁判”而我國臺灣地區(qū)則是借鑒法國民事訴訟法的第三人異議之訴設(shè)立第三人撤銷之訴制度，臺灣地區(qū)的《民事訴訟法》第507條規(guī)定：“有法律上利害關(guān)系之第三人，非因可歸責(zé)于己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結(jié)果之攻擊或防御方發(fā)者，得以兩造為共同被告對于確定終局判決提出撤銷之訴，請求撤銷”而我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第664條規(guī)定：“如爭議系基于當(dāng)事人之間虛偽行為，且法院因不知悉有關(guān)欺詐行為而無行使第568條賦予的權(quán)力則有關(guān)終局裁判確定后，受該裁判影響之人得通過基于第三人反對而提起之上訴對該裁判提出爭執(zhí)”。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能規(guī)則于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事群益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求”。據(jù)此，本文認(rèn)為所謂第三人撤銷之訴是指與前訴有利害關(guān)系的第三人有證據(jù)證明原訴的生效裁判侵害其自身權(quán)益，在法定期限內(nèi)向原訴法院要求改變或者撤銷原訴生效裁判文書部分或者全部內(nèi)容的訴訟制度。而這一訴訟制度的建立無疑在打擊虛假訴訟進(jìn)而保護(hù)善意第三人合法權(quán)益的立法層面上取得了重大進(jìn)步。

二、民事訴訟第三人撤銷之訴的現(xiàn)實基礎(chǔ)

第三人撤銷之訴設(shè)立的目的在于保護(hù)第三人的合法權(quán)益免受侵害，具有權(quán)利補(bǔ)救性質(zhì)。雖然在大陸法系國家只有少數(shù)幾個國家在法律上明確設(shè)定了這一制度，但是亦不能否認(rèn)我國法律建立此項機(jī)制的理論和現(xiàn)實根據(jù)。

首先，法彥云：“沒有救濟(jì)，就沒有權(quán)利”，法律上規(guī)定的任何權(quán)利，都存在被踐踏的風(fēng)險，而一旦權(quán)利受到侵害，法律必須有對其受損權(quán)利進(jìn)行修補(bǔ)的機(jī)制。只有在規(guī)定國民各種法定權(quán)利的同時設(shè)立權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，方能使字面法律變?yōu)楝F(xiàn)實法律，所以法律的權(quán)利保障功能要求設(shè)立這一特殊的訴訟機(jī)制，以期更好地實現(xiàn)權(quán)利保障目的。

其次，法院自身的糾錯機(jī)制機(jī)能與設(shè)立此項制度相適應(yīng)。雖然目前來說，我國法院的自我糾錯機(jī)制主要是通過再審程序即審判監(jiān)督程序的啟動來實現(xiàn)，但是就生效判決侵害第三人合法權(quán)益的案件，第三人的權(quán)利救濟(jì)只能是通過向法院或者檢察院申訴反映，提供原訴案件存在錯誤的線索，由檢察院抗訴或者法院自身依職權(quán)提出再審。盡管最高院《民事再審解釋》第5條規(guī)定了案外人在執(zhí)行程序中對原審裁判確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以向原審法院的上級法院申請再審，但是不可否認(rèn)，這種規(guī)定只是在執(zhí)行階段的執(zhí)行異議，而非直接再訴，第三人申請再審的路徑不僅模糊而且程序復(fù)雜，附帶條件嚴(yán)苛，且法院基于自身消極糾錯的傾向，完全靠法檢系統(tǒng)的自我監(jiān)督糾錯機(jī)制未必能達(dá)到再審制度設(shè)計的初衷。而第三人撤銷之訴的設(shè)立不僅使得第三人的權(quán)利救濟(jì)渠道明朗且程序清楚，同時也能更好地實現(xiàn)法院自身糾錯目的。

再次，審判的反射效力則在實質(zhì)上契合了第三人撤銷之訴的制度。所謂審判的反射效力是指第三人雖非確定判決之效力所及，但因與當(dāng)事人之間存在一定的特殊關(guān)系，致使當(dāng)事人因受裁判效力的拘束，而反射地對該第三人發(fā)生利或不利的影響之效力。雖然法院的裁判具有相對性，但是任何法律行為效力所及范圍卻往往超出相對輻射范圍，我國合同法中委托合同的受委托人的披露委托人信息義務(wù)給予合同相對方的選擇權(quán)，這在某種意義上也是對合同效力的突破，相應(yīng)的，在訴訟裁判上也應(yīng)該存在效力反射。

最后，從實務(wù)角度看，目前當(dāng)事人通過虛假訴訟和惡意訴訟的方式欺騙、利用法院生效的裁判文書肆意侵害第三人利益的惡訴、濫訴現(xiàn)象顯著增多，據(jù)統(tǒng)計，北京市東城區(qū)人民法院2012共發(fā)現(xiàn)虛假訴訟多大100多件，而未能及時發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致當(dāng)事人申訴、檢察院抗訴要求再審的案件顯著增多，典型案件如離婚夫妻一方將登記在一方名下的房屋轉(zhuǎn)讓給第三人，履行合同過程中覺得房價上漲，繼續(xù)履行合同會有損失，繼而與另一方惡意串通來法院以分割夫妻共同財產(chǎn)的名義達(dá)成生效調(diào)解協(xié)議，進(jìn)而損害第三人的合法權(quán)益。由于目前虛假訴訟的增多，僅僅依靠再審程序來糾錯和保護(hù)第三人的受損權(quán)益，不僅耗時費力程序繁瑣增加訴累而且很難滿足現(xiàn)實需要。單獨的第三人撤銷之訴的設(shè)立則能較為迅速的處理此類問題。

總之，民事訴訟第三人撤銷之訴有利于解決民事糾紛，保障第三人合法權(quán)利，為何社會的公平正義。我國《合同法》第74條規(guī)定了債權(quán)人的撤銷權(quán)，即當(dāng)在債務(wù)人放棄到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，損害債權(quán)人利益的債權(quán)人可以請求法院撤銷債務(wù)人的行為。此條關(guān)于債權(quán)人（即債務(wù)人及其合同對方的第三人）的實體撤銷權(quán)規(guī)定，則為在程序法上設(shè)立相應(yīng)的第三人程序撤銷權(quán)提供的制度空間，程序是保證實體權(quán)利實現(xiàn)的主要途徑，沒有程序保障的實體權(quán)利難以得到全面的保護(hù)。所以第三人撤銷之訴和實體法中的撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)相互補(bǔ)充和協(xié)調(diào)，共同保證第三人權(quán)利的實現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)

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篇(7)

在臺灣民事訴訟理論中，有主張私權(quán)保護(hù)說的（如：張學(xué)堯《中國民事訴訟法論》，1957年，第1頁）；石志泉《民事訴訟法釋義》1960年，第1頁；王甲乙、楊建華、鄭健才《民事訴訟法新論》1968年第1頁；吳明軒《中國民事訴訟法》1993年第1-3頁）；有主張糾紛解決說的（如曹偉修《民事訴訟法釋論（上）》1972年第1-2頁）；還有主張民事訴訟的目的既為保護(hù)私權(quán)，又為法律秩序維持說的，如姚瑞光《民事訴訟法論》1966年第1-2頁。）的確，民事訴訟目的論的研究，對于廓清民事實體法與民事訴訟法的關(guān)系、非訟與訴訟的區(qū)別、既判力本質(zhì)理論等民事訴訟基礎(chǔ)理論問題；對于深刻認(rèn)識民事司法制度的實質(zhì)、審制機(jī)能、訴訟體制構(gòu)造、民事訴訟法的解釋等均具有不可忽視的理論價值。與國外訴訟目的論研究的一派熱烈氣氛相比，我國民事訴訟理論界對民事訴訟目的論的研究則顯得較為冷清和平靜。所幸的是，該問題的重要性已經(jīng)引起了部分民事訴訟法學(xué)者的關(guān)注，幾種法學(xué)刊物上已可以看到關(guān)于民事訴訟目的的議論。（注：參見劉榮軍《論民事訴訟的目的》載《政法論壇》1997年第5期；江偉《市場經(jīng)濟(jì)與民事訴訟法學(xué)的使命》載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年，第3期，此外，《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第3期還刊登了（日）一橋大學(xué)名譽教授竹下守夫所著《民事訴訟法的目的與司法的作用》。陳剛、翁曉斌《論民事訴訟制度的目的》，載南京大學(xué)《法學(xué)評論》，1997年春季號。）但離應(yīng)有的“學(xué)派林立、眾說紛紜”的學(xué)界繁榮景象還相距甚遠(yuǎn)，標(biāo)新立異、體系完整的訴訟目的學(xué)說尚未形成。有鑒于此，筆者不揣冒昧，擬對此進(jìn)行研究并略陳己見以就教于學(xué)界同仁。

一、民事訴訟目的概念辨析

作為哲學(xué)范疇，目的是主體在認(rèn)識客體的過程中，按照自己的需要和對象本身的固有屬性預(yù)先設(shè)計，并以觀念形態(tài)存在于主體間腦中的某種結(jié)果，它體現(xiàn)了主體對自己身的需求與客觀對象之間的內(nèi)在聯(lián)系。人與動物最基本的區(qū)別在于，人的活動是有目的的。馬克思指出：“蜂蛛與織工的活動相似，蜜蜂建筑蜂房的本領(lǐng)使人間的許多建筑師感到慚愧。但是，最蹩腳的建筑師從一開始就比最靈巧的蜜蜂高明的地方是他用蜂蠟筑蜂房以前，已經(jīng)在自己頭腦中把它建成了。勞動過程結(jié)束是得到的結(jié)果，在這個過程開始時就已經(jīng)在勞動者的表象中存在著，即已經(jīng)觀念地存在著。他不僅使自然物發(fā)生形式變化，同時他還在自然物中實現(xiàn)自己的目的，這個目的是他所知道的，是作為規(guī)律決定著他的活動的方式和方法的，他必須使他的意志服從這個目的?！保ㄗⅲ簠⒁姟恶R克思、恩格斯全集》第23卷第202頁。）馬克思這段關(guān)于人類目的活動與動物本能活動區(qū)別的精辟論述對我們研究目的概念具有普遍的方法論意義。據(jù)此可以認(rèn)為，只有人的活動才真正是有目的的活動，因為只有人才能自覺地預(yù)先設(shè)定活動的目的。人們只有在認(rèn)識客觀世界的反復(fù)實踐中，充分認(rèn)識自身需求和對象的固有屬性并發(fā)現(xiàn)、掌握對象的有用價值方能提出并實現(xiàn)自覺的目的。

民事訴訟目的具有一般目的的共同屬性，民事訴訟的主體也是人或人的集合體（國家），同樣具有人類的自覺活動能力。但民事訴訟不是一般意義上的認(rèn)識活動，而是特殊主體在特殊領(lǐng)域中實現(xiàn)的，查清事實，適用法律而定紛止?fàn)幍幕顒?。因此，民事訴訟目的的界定，不僅應(yīng)當(dāng)反映民事訴訟自身的規(guī)律，還應(yīng)揭示作為主體的國家的需要。據(jù)此，我們認(rèn)為民事訴訟目的，就是以觀念形態(tài)表達(dá)的，國家進(jìn)行民事訴訟所期望達(dá)到的目標(biāo)或結(jié)果。

“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實上的動機(jī)。”（注：耶林語。引自（美）e.博登海默著：《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》（中文版），華夏出版社，1987年第104頁。）民事訴訟法律規(guī)則也不例外。當(dāng)我們進(jìn)一步將民事訴訟目的與實現(xiàn)這一目的的各種行為（含制訂和頒布民事訴訟程序規(guī)范、司法機(jī)關(guān)受理裁判各種民事糾紛、強(qiáng)制執(zhí)行各種民事判決和裁定等）結(jié)合起來考察，便會更加明確訴訟目的的本質(zhì)。從哲學(xué)角度看，訴訟目的與訴訟行為之間是目的與手段間的關(guān)系。所謂手段就是為實現(xiàn)目的而置于有目的的對象性活動的主體和客體之間的一切中介的總和，包括實現(xiàn)目的的工具和運用工具的活動方式或操作方式、方法等。（注：一般說來，實現(xiàn)民事訴訟目的的工具包括訴訟法律規(guī)范、司法機(jī)關(guān)及司法人員；運用工具的活動方式則指訴訟模式（當(dāng)事人主義或職權(quán)主義）。）手段是達(dá)到或?qū)崿F(xiàn)目的的橋梁、媒介、方法、工具，是為實現(xiàn)一定目的的對象性活動的一個必不可少的要素。（注：夏甄陶：《關(guān)于目的的哲學(xué)》，上海人民出版社，1982年版，第329-330頁。）因此，就民事訴訟目的與實現(xiàn)目的的行為間關(guān)系而言，實現(xiàn)目的的行為從屬并服務(wù)于訴訟目的，受訴訟目的的制約和支配。民事訴訟目的或是保護(hù)私權(quán)，或是維護(hù)私權(quán)秩序，或是解決糾紛，或是采多元共存學(xué)說，都將直接制約和支配民事司法制度、審判機(jī)能、當(dāng)事人訴訟權(quán)能、訴訟體制的構(gòu)造，以及民事訴訟法的解釋和民事訴訟法學(xué)研究。當(dāng)然，離開了實現(xiàn)目的的諸多手段，民事訴訟目的亦無從實現(xiàn)。

民事訴訟目的不僅外化為各種實現(xiàn)目的的行為，而且必然趨向一定的客體，即民事糾紛。在這個意義上說，一方面民事訴訟目的在整個民事立法和司法過程中具有一定的導(dǎo)向作用，訴訟目的賦予了主體（國家）進(jìn)行民事立法和司法活動的自覺性，使國家有目標(biāo)、有方向的進(jìn)行立法和司法活動。因此，民事訴訟目的既是民事訴訟的內(nèi)在要素和基本前提，又是國家制定民事訴訟法的基點和開展民事訴訟活動所追求的目標(biāo)。另一方面，民事訴訟目的指向的客體特定化，將其與其他訴訟形態(tài)的目的區(qū)別開來。有論者在談及三大訴訟目的的區(qū)別時寫道，刑事訴訟以實行公法上之刑罰權(quán)維護(hù)國家秩序為目的；民事訴訟以實行私法上之請求保護(hù)私權(quán)為目的，以維護(hù)國家秩序次之；行政訴訟以裁決行政行為合法與否為目的。（注：鄭孝穎《刑事訴訟法要義（解表）》五南圖書出版公司，1981年版，第2-3頁。）且不論這些論述是否準(zhǔn)確，其中蘊含的客體不同導(dǎo)致目的殊異，離開一定的客體，就不存在訴訟目的的原理則是具有指導(dǎo)意義的。

二、民事訴訟目的論學(xué)說及評價

訴訟目的論與訴權(quán)論、既判力本質(zhì)論同被視為傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)中三大抽象而重要的基本理論。（注：陳榮宗：《舉證責(zé)任分配與民事程序法》三民書局1984年版，第153頁。在國內(nèi)，有人認(rèn)為，除了上述三大基本理論，民事訴訟法學(xué)基本理論體系還應(yīng)當(dāng)包括訴訟標(biāo)的論和訴訟法律關(guān)系論（參見江偉《市場經(jīng)濟(jì)與民事訴訟法學(xué)的使命》載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第3期，第8頁）。）自訴訟目的論提出以來，民事訴訟制度是為了什么而設(shè)立的問題，歷來有多種學(xué)說。

1.權(quán)利保護(hù)說（注：邱聯(lián)恭：《程序制度機(jī)能論》1996年三民書局出版，第161頁。） 權(quán)利保護(hù)說認(rèn)為，由于國家禁止自力救濟(jì)，因而設(shè)立民事訴訟制度，并由法院依照客觀實體法對當(dāng)事人實體權(quán)利予以保護(hù)。該學(xué)說被視為德國目前之通說。權(quán)利保護(hù)說以實體法規(guī)范的實現(xiàn)為其著眼點，并占在實體法的觀點，強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)著力保護(hù)實體權(quán)利，以致忽略了訴訟制度的設(shè)計、使用、裁判的作出和實現(xiàn)，常常受到訴訟成本制約的現(xiàn)實。“訴訟不應(yīng)創(chuàng)造客觀法，而應(yīng)保證法律。法律的活動具體地包含標(biāo)準(zhǔn)及評價這一極為復(fù)雜的解釋活動，但決不是立法者的活動?！保ㄗⅲ? a.wach，handbuch des deutschen civil prozessrechts（1885），ss.6-7.山木戶克巳《訴訟法學(xué)中權(quán)利繼承的觀念》《民事訴訟理論研究》（1996）第5-6頁。）這種認(rèn)識的結(jié)果是依該學(xué)說設(shè)計的訴訟制度給人以無視訴訟經(jīng)濟(jì)，違背訴訟自身規(guī)律之虞。私權(quán)保護(hù)說從保護(hù)私權(quán)出發(fā)，在事實審理上，片面追求發(fā)現(xiàn)客觀真實，容易造成程序上利益之損耗（人力、時間、費用的過分支出）。

2.私法秩序維持說 私法秩序維持說認(rèn)為：國家設(shè)立民事訴訟制度是為了維持自身制訂的私法秩序，并確保私法的實效性。該學(xué)說把維持私法秩序列為民事訴訟的首要目的，與憲法在承認(rèn)國民主權(quán)的同時，也保障國民享有自由權(quán)、訴訟權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及生存權(quán)的基本是相悖的，它既忽略了訴訟制度應(yīng)平衡兼顧實體利益與程序利益的基本宗旨，也違背程序主體性原則。（注：程序主體性原則，是指根據(jù)憲法關(guān)于承認(rèn)國民主權(quán)及保障國民享有自由權(quán)、訴訟權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及生存權(quán)的規(guī)定，在一定范圍內(nèi)，應(yīng)肯定國民的主體性，并賦予當(dāng)事人及程序利害關(guān)系人程序主體權(quán)，即程序主體地位，使其有參與程序以影響裁判形成的權(quán)利和地位。）依該學(xué)說設(shè)計和運用民事訴訟程序制度，將無法保障甚至?xí)?yán)重阻礙當(dāng)事人實體處分權(quán)和程序處分權(quán)的行使。

3.糾紛解決說（注：參見竹下守夫《民事訴訟法的目的與司法的作用》載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年，第3期。） 糾紛解決說被認(rèn)為是目前日本的通說，為日本學(xué)者兼子一所首倡。糾紛解決說認(rèn)為：既使在私法尚不發(fā)達(dá)的時代，以裁判解決糾紛的訴訟和審判制度即已存在，所以私法實際上是在以裁判方式為合理解決糾紛的過程中逐漸發(fā)展形成的，將民事訴訟的目的視為維護(hù)私權(quán)或私法秩序?qū)嵲谑潜灸┑怪?。民事訴訟也如仲裁、調(diào)解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權(quán)利出發(fā)來確認(rèn)當(dāng)事人之間原有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此民事訴訟的目的應(yīng)為糾紛的強(qiáng)制性解決。兼子一教授還認(rèn)為，民事訴訟無須達(dá)到案件真實，因為在民事案件中，隨著時間的推移，當(dāng)事人之間的利益關(guān)系也隨時在變化，因而只有變化的真實，而無絕對的客觀真實。（注：兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，法律出版社，1995年版，譯者前言。）該學(xué)說由于拒絕引據(jù)實體法規(guī)范作為定立訴訟制度目的的基礎(chǔ)，與近代國家法治原理大相徑庭，已經(jīng)受到不少日本學(xué)者的批評。（注：山木戶克巳《訴訟法學(xué)中權(quán)利既存的觀念》載《民事訴訟理論之基礎(chǔ)研究》1961年版第21頁；山本弘《權(quán)利保護(hù)的利益概念的研究（二）》法學(xué)協(xié)會雜志第106卷第3號（1989年）第400頁。）此外，該說未將實體權(quán)利的保護(hù)列入民事訴訟目的范圍內(nèi)也不符合憲法保護(hù)實體權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)）的宗旨；況且該學(xué)說也沒有充分認(rèn)知，對程序利益的維護(hù)直接關(guān)系到訴訟外基本權(quán)利（如自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及生存權(quán)）的保障，應(yīng)同時成為訴訟目的的重要內(nèi)容。依該學(xué)說設(shè)計或運作程序制度，使人不得不擔(dān)心，實體權(quán)利怎樣才能不受程序上不利益的耗損或危害？

4.權(quán)利保障說 權(quán)利保障說是日本學(xué)者竹下守夫在1994年提出的，該學(xué)說從憲法上權(quán)利保障的角度闡述民事訴訟的目的，認(rèn)為訴訟制度基于憲法所保障的權(quán)利實為實體法上的實質(zhì)權(quán)，私權(quán)保護(hù)說的最大缺陷就在于無視實質(zhì)權(quán)與請求權(quán)在機(jī)能上的根本區(qū)別，以致將二者合成為實體上的權(quán)利，并列為民事訴訟制度應(yīng)予保護(hù)的對象；事實上，其中“請求權(quán)”屬實現(xiàn)“實質(zhì)權(quán)”的救濟(jì)手段，只有對實質(zhì)權(quán)的保障才是民事訴訟的目的。竹下教授指出：“應(yīng)該看到司法在與民事訴訟關(guān)系上的核心作用，如果是保障以憲法為基礎(chǔ)的法律規(guī)范所認(rèn)可的國民的權(quán)利，那么，作國國家機(jī)關(guān)的法院，行使憲法賦予的司法權(quán)，為實現(xiàn)這一作用的民事訴訟制度的目的就在于保障這樣的權(quán)利”，“這里所說的保障的權(quán)利實體，其內(nèi)容是經(jīng)濟(jì)貿(mào)易或社會生活以及各種政治活動中的實質(zhì)性的利益和價值?！保ㄗⅲ褐裣率胤颉睹袷略V訟法的目的與司法的作用》（民事訴訟雜志第40號，1994年）第1頁。中文版發(fā)表于《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第3期。）“訴訟保障的是實質(zhì)權(quán)而不是請求權(quán)。如前所述，請求權(quán)是”救濟(jì)實質(zhì)權(quán)的手段，既然能在訴訟上行使（即用強(qiáng)制實行的手段實現(xiàn)），就沒有必要定義為憑借訴訟的保護(hù)-救濟(jì)手段的救濟(jì)“（注：竹下守夫《民事訴訟法的目的與司法的作用》《民事訴訟雜志》第40號，1994年第1頁。中文版發(fā)表于《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第3期。）。權(quán)利保障說的實質(zhì)仍在于執(zhí)意堅持對實體法上實質(zhì)權(quán)（如債權(quán)、物權(quán)等）的保障，即實體法規(guī)范的貫徹應(yīng)為民事訴訟的首要目的，而沒有將視野擴(kuò)展到訴訟法領(lǐng)域，其結(jié)果必然是無法認(rèn)同實體利益與程序利益的平衡追求，難免造成訴訟各項權(quán)利保障不利或受無端損耗。因此權(quán)利保障說與權(quán)利保護(hù)說一樣尚缺乏周延性，有待商榷。

5.程序保障說 程序保障說主張：民事訴訟是以程序保障的賦予為目的，換言之，國家設(shè)立訴訟制度，就是為了確保當(dāng)事人雙方在程序過程中法律地位的平等，并在訴訟構(gòu)造中平等使用攻防武器，各擁有主張、舉證的機(jī)會。該學(xué)說以程序保障論為起點，進(jìn)一步認(rèn)為，法院“不應(yīng)該把訴訟的審理過程作為只是為了達(dá)到判決或者和解而必經(jīng)的準(zhǔn)備階段，而應(yīng)把這一過程本身作為訴訟自己應(yīng)有的目的來把握?！保ㄗⅲ汗瓤诎财健冻绦虻恼x與訴訟》中國政法大學(xué)出版社1996年版第52頁。）“只有正當(dāng)?shù)某绦虿攀鞘古袥Q或和解獲得正當(dāng)性的源泉?！保ㄗⅲ汗瓤诎财健冻绦虻恼x與訴訟》中國政法大學(xué)出版社1996年版第52頁。）因此，法院應(yīng)從“以判決為中心”轉(zhuǎn)向“以訴訟的過程本身為中心”。程序保障說漠視民事訴訟制度目的與憲法所保障的基本權(quán)利間的直接關(guān)連性，因而否定了依照憲法理念平衡追求實體利益與程序利益的可能性，難免受到與上述諸學(xué)說相同的批判。

6.多元說 任何理論爭執(zhí)過程中總會出現(xiàn)折衷的多元說。該學(xué)說的主張大致是：對于訴訟目的的認(rèn)識，應(yīng)站在制度設(shè)置、作為運作者的國家和作為制度利用者的國民的雙重立場上進(jìn)行。依此，糾紛的解決、法律秩序的維護(hù)及權(quán)利的保護(hù)都應(yīng)當(dāng)視為民事訴訟制度的目的，上述幾種相互對立、相互排斥的價值可依照具體情況的不同而隨時在立法、解釋及司法運作上進(jìn)行調(diào)整并有所側(cè)重。此種觀點似乎盡善盡美，事實上，它在吸納各種目的論優(yōu)點的同時即內(nèi)含了各種目的論的缺陷。對上述各學(xué)說的批評應(yīng)可全部加諸于該學(xué)說之上。何況社會生活千變?nèi)f化，日新月異，立法及司法過程中如何依個別具體問題之不同，分別擇定各該價值所應(yīng)占之比重？其結(jié)果只會是時此時彼，無所依從。

在訴訟目的論的各種學(xué)說中，還有依法解決糾紛說（認(rèn)為民事訴訟是以要求法院依實體法律規(guī)定作出裁判進(jìn)而解決糾紛為制度目的）和擱置說（認(rèn)為民事訴訟目的論太過抽象，亦無明確的優(yōu)劣標(biāo)準(zhǔn)，與其對此爭論不休，還不如先將其擱置起來）等。

上述各學(xué)說在世界各國的命運有所不同。19世紀(jì)的德國，由于受個人主義極度膨脹的影響，當(dāng)事人在訴訟中的地位十分突出，權(quán)利保護(hù)學(xué)說盛行。隨著國家干預(yù)民事訴訟力度的強(qiáng)化，以及著名學(xué)者羅森貝克等人的極力倡導(dǎo)，法律秩序維護(hù)說逐漸替代權(quán)利保護(hù)說而居主導(dǎo)地位。近年來隨著私權(quán)觀念的上升，權(quán)利保護(hù)說又漸居于通說位置。二戰(zhàn)前的日本，因受德國的影響，民事訴訟目的論亦劃分為權(quán)利保護(hù)說和法律秩序維護(hù)說并以后者為通說。戰(zhàn)后兼子一博士提出糾紛解決說，并很快在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域引起一場革命，不僅該學(xué)說本身取得通說地位，并促使日本學(xué)者從民事訴訟法的原理和基本精神的高度闡述民訴法理論，從而使日本獨立的民事訴訟體系得以建立。

近年來，日本法學(xué)界出現(xiàn)所謂權(quán)利保障說和號稱“第三波理論”的程序保障說，雖有不小影響，但似乎不足以取代糾紛解決說。

在美國，沒有如德、日般系統(tǒng)而明確的訴訟目的論。但從一般美國學(xué)者的論述中，似可認(rèn)為其實際采納的是訴訟目的多元說。（注：有美國學(xué)者認(rèn)為，民事訴訟過程有三個主要功能：一是和平地解決法律上爭議；二是保證正義的一方；三是適用法律并且創(chuàng)造法律。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則實際上已聲稱這三種功能就是民事訴訟的主要目的。參見羅新伯格、漢斯·斯密特《民事訴訟的目的》載《研究生法學(xué)》1994年第2期。）

在我國，獨立的民事訴訟目的論十分鮮見。在常怡教授主編的高等政法院校規(guī)劃教材《民事訴訟法學(xué)》中認(rèn)為，人民法院通過對民事案件的審判，應(yīng)完成四項任務(wù)：（1）保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利；（2）保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件；（3）確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；（4）教育公民自覺遵守法律。完成上述四項任務(wù)所要達(dá)到的目的則是：維護(hù)社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。因為當(dāng)事人之間的爭議解決了，就能創(chuàng)造安定團(tuán)結(jié)的社會環(huán)境，從而穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序促進(jìn)生產(chǎn)發(fā)展。以上論述雖有任務(wù)、目的之分，但稍加分析便可看出此論述就是從對民事訴訟法第2條規(guī)定出發(fā)來理解和認(rèn)識民事訴訟制度的任務(wù)和目的的，且不對此二者作實質(zhì)性區(qū)分。有學(xué)者認(rèn)為，“在現(xiàn)代社會里將民事訴訟目的個別化的企圖是不足取的”。（注：江偉《市場經(jīng)濟(jì)與民事訴訟法學(xué)的使命》載《現(xiàn)代法學(xué)》，1996年第3期。）因此，我們有理由認(rèn)為，訴訟目的多元論，在有意無意間已為我國訴訟法學(xué)界接受并占據(jù)著統(tǒng)治地位。（注：近來，有論者主張我國民事訴訟的目的在于解決民事糾紛。參見劉榮軍《論民事訴訟的目的》載《政法論壇》1997年第5期。）

三、確立民事訴訟目的應(yīng)考量的訴訟價值

有學(xué)者指出：“凡是談到社會管理，就不能撇開價值，價值的相互制約和人的目的性”（注：康·維·內(nèi)戈伊·察《控制論的當(dāng)前問題》，轉(zhuǎn)引自王衛(wèi)國：《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第160頁。）民事訴訟目的論的研究也不例外。在哲學(xué)領(lǐng)域，價值表示人類認(rèn)識和實踐活動的客體所能滿足主體需要的各能功能或?qū)傩?。訴訟價值，則是訴訟立法和司法能夠滿足國家、社會及一般成員的特定需要而對其所具有的效用和意義。在民事訴訟制度中，民事訴訟立法和司法能給國家、社會及一般成員帶來的“效用和意義”是什么呢？盡管對此學(xué)者在提法上有所不同，（注：有提“公正、效率、效益”的，見馬貴翔：《公正、效率、效益-當(dāng)代刑事訴訟的三個基本價值目標(biāo)》載《中外法學(xué)》1993年第1期；有提“公正、效益”的，見顧培東《社會沖突與訴訟機(jī)制》第3、4章；有提“公正性、經(jīng)濟(jì)性”的，見王洪俊主編《中國審判理論研究》重慶出版社1993年版第285-307頁。）但我們認(rèn)為，公正、經(jīng)濟(jì)應(yīng)是民事訴訟的基本價值目標(biāo)。

（一）公正

公正是訴訟制度得以存在的不變基礎(chǔ)，其歷來為人類社會所追求和崇尚，自訴訟制度產(chǎn)生以來，人類社會為追求訴訟公正作出了不懈努力并付出了沉重的代價。公正有實體公正和程序公正之分。從價值論意義上分析，實體公正主指立法在確認(rèn)實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系時所應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)和判決適用實體法的結(jié)果。民事立法在確認(rèn)人們實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系時遵循了平等、自愿，等價有償?shù)仍瓌t及法院判決在接近甚至符合于客觀真實的情況下作出被認(rèn)為是符合實體公正的。如果實體法所遵循的原則是公正的，那么實體公正的獲得就等于實體法內(nèi)容的實現(xiàn)。盡管人們進(jìn)行民事訴訟的最原始的動機(jī)常常在于實現(xiàn)實體公正，但無數(shù)的歷史教訓(xùn)表明，沒有程序公正，實體公正是很難或者根本不能實現(xiàn)的。程序公正主要指的是在司法程序運作過程中所應(yīng)遵循的價值標(biāo)準(zhǔn)。程序公正的意義在于，它是“正確選擇和適用法律，從而也是體現(xiàn)法律正義的根本保障。首先，公正的程序可以排除選擇和適用法律過程中的不當(dāng)偏向。其次，公正程序本身就意味著它具有一套能夠保障法律準(zhǔn)確適用的措施和手段，并且由此能夠形成保障法律準(zhǔn)確適用的常規(guī)機(jī)制。”（注：顧培東：《社會沖突與訴訟機(jī)制》四川人民出版社，1991年出版，第67頁。）程序公正的意義還在于，正當(dāng)?shù)某绦虍a(chǎn)生出正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果（判決）。對一個合乎正當(dāng)程序的判決，當(dāng)事人是沒有理由拒絕接受的。因為已失去了表示不滿的客觀依據(jù)。（注：張衛(wèi)平《民事訴訟基本模式轉(zhuǎn)換與選擇之依據(jù)》載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第6期。）另一方面，對社會一般成員會產(chǎn)生正當(dāng)?shù)男Ч?，因為人們判斷審判結(jié)果的正當(dāng)性一般只能從制度上正當(dāng)程序是否得以保障來認(rèn)識。（注：顧培東：《社會沖突與訴訟機(jī)制》四川人民出版社，1991年出版，第11頁。）