序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事訴訟法調(diào)解范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

盡管現(xiàn)行民事訴訟法所確定的全程調(diào)解運作模式，存在著諸多問題，但從當(dāng)前司法實踐和法律適用的情況等各方面來考量，筆者仍然基本贊同這種運作模式，主要因為：

一是我國民事訴訟中的法院全程調(diào)解模式具有豐富的實踐經(jīng)驗，有著極其深遠(yuǎn)的影響，況且也與中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)相匹配。從我國民訴法有關(guān)調(diào)解與判決的關(guān)系不難看出，在立法本意和原則上，我國民訴法關(guān)于調(diào)解的規(guī)定和由此確定的調(diào)解制度并不違背當(dāng)事人意思自治原則和權(quán)利自由處分原則，也符合民事糾紛解決的特點和規(guī)律。

以往審判實踐中某些問題與制度本身的關(guān)系不大，而與相應(yīng)的監(jiān)督機制，法官的任職、考評、升遷機制有諸多關(guān)系。

二是調(diào)解結(jié)案可以節(jié)約訴訟成本、司法資源，避免當(dāng)事人訴累，符合現(xiàn)有民事案件日益增加與司法資源嚴(yán)重不足的現(xiàn)實情況。盡管我國法官的準(zhǔn)入門檻比西方國家較低，法官數(shù)量也較多，但與日益發(fā)展的民事糾紛的形勢相比，我們?nèi)匀幻媾R著法官的缺乏。我國現(xiàn)階段各級法院中具有法官資格的人員不多，且良莠不齊。法院的機構(gòu)設(shè)置同眾多行政機關(guān)基本相同。大多人員只是在搞諸如政工、后勤等與審判業(yè)務(wù)相關(guān)聯(lián)的工作，真正在一線審理案件的法官并不多，且因法官的待遇等問題，個別地方法官的流失也較為嚴(yán)重。而面對大多基層法院處理的普通民事案件，以調(diào)解解決糾紛還是非常有利的。

三是由于中國幾千年的怕訴、恥訴、要臉面、爭口氣的傳統(tǒng)，從當(dāng)事人的訴訟心理分析，在訴諸法院的立案階段，往往很難平息當(dāng)事人心中怨氣。因此，法學(xué)專家所提調(diào)解前置亦不一定能達(dá)到良好效果。不僅如此，如果單獨設(shè)立調(diào)解庭，這勢必增加法院的人、財、物等各方面的負(fù)擔(dān)。在現(xiàn)有條件下，尤其在經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)很難實現(xiàn)，缺乏可操作性。

四是法官的強制調(diào)解與是否調(diào)審分離也沒有必然的聯(lián)系，而是與法官的管理制度有密切的關(guān)系?，F(xiàn)有的法官制度，除多了一個《法官法》的制約外，其他對法官的管理基本等同于公務(wù)員，其業(yè)績考評、職務(wù)升遷、甚至工資待遇與法官的能力大小，審理案件的水平、法官等級無任何關(guān)系，僅與職務(wù)—除審判長以外的庭長、院長或其他行政級別等有關(guān)聯(lián)。

法官的業(yè)績考評，也大多看案件的審理數(shù)量和發(fā)回改判率。這種考評方式及判決有可能給法官職務(wù)升遷、工資福利待遇帶來潛在風(fēng)險，只能讓法官對判決案件產(chǎn)生畏難情緒，甚至不得已“以拖壓調(diào)”，“以拖促調(diào)”，甚至“以判壓調(diào)”，而法官的個人素質(zhì)僅是造成這種局面的一個極小的原因。況且，調(diào)審分離同樣也能造成強制調(diào)解，難道同一法院內(nèi)部審判庭法官與調(diào)解法官之間的友好關(guān)系，不同樣可能引發(fā)強制調(diào)解等問題嗎？

因此，盡管理論界與學(xué)術(shù)界對調(diào)審分離的呼吁非常強烈，甚至到了愈演愈烈不分離無法解決上述問題的程度。但法律不是朝令夕改的，其有很大的穩(wěn)定性，更不要說法律制訂的復(fù)雜程序了。作為一名審理民事案件的普通法官，筆者所考慮的是如何適用現(xiàn)有法律，針對這種運作模式的不足之處，在法律允許的框架內(nèi)，加以改善，以使其完備、成熟。

無論從理論上還是在本質(zhì)上來講，判決和調(diào)解在民事

訴訟中無輕重、優(yōu)劣之分，但從現(xiàn)行法律實施以來的民事審判實務(wù)表明，調(diào)解在實踐中始終處于主導(dǎo)地位。在我國，調(diào)解制度可謂淵源流長，有著悠久的歷史，從古到今可以說調(diào)解始終是處理民事糾紛的重要方式。時期著名的“馬錫五審判方式”更可稱為當(dāng)時法院調(diào)解的典型，中國的調(diào)解制度更是被譽為“東方經(jīng)驗”而享譽世界。這與我們中華民族傳統(tǒng)提倡“以和為貴”及古代法學(xué)思想家“明教化、息訴端”的指導(dǎo)思想有關(guān)，從一定意義上說，也體現(xiàn)了中華民族寬容、息事寧人、希望和諧的民族特質(zhì)。應(yīng)該說，這種將調(diào)解貫穿民事審判的始終，而以判決作為輔助手段的民事案件辦案方式，對于法院尤其是基層人民法院盡快解決糾紛，化解矛盾，維護(hù)和諧安定的社會局面等方面取得了令人矚目的成績。但同時也出現(xiàn)了一些負(fù)面影響，并產(chǎn)生了一些問題。

第一，法官的調(diào)解偏好及判決對其個人產(chǎn)生的潛在影響，使法官重調(diào)輕判成為必然。法院調(diào)解較之判決在審判實踐中的特點非常明顯：

一是法院調(diào)解可以減少訴訟程序的對抗，有利于化解紛爭，維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益及其友好關(guān)系；

二是法院調(diào)解可以最大限度地簡化審判程序，提高審判效率，緩解當(dāng)事人的訟累，降低訴訟成本；

三是賦予當(dāng)事人自己極大自由，能充分使其行使處分權(quán)，發(fā)揮民事訴訟中當(dāng)事人程序主體性作用，實現(xiàn)當(dāng)事人主義的私法；

四是法院調(diào)解以當(dāng)事人自由合意為基礎(chǔ)，能使當(dāng)事人自覺履行義務(wù)，避免執(zhí)行中的困難；

五是在現(xiàn)有法律的框架內(nèi)，避免因法律不健全造成無法可依，使法官面對兩難的判斷，當(dāng)事人可以通過協(xié)商、妥協(xié)、甚至讓步，實現(xiàn)“基本雙贏”的審理效果。正是由于調(diào)解具有上述特點，使法官更喜歡調(diào)解結(jié)案。調(diào)解結(jié)案還可以給法官帶來很多好處：

一是法官在相同條件下，可以更多、更快地辦案，使自己審判業(yè)績突出；

二是可使法官避免作出比較困難的判斷，造成錯案，影響自己的業(yè)績；

三是調(diào)解的風(fēng)險遠(yuǎn)小于判決，因為判決結(jié)案為上訴、發(fā)回、改判、申訴、上訪埋下潛在的禍根，而法院考量法官片面要求發(fā)改率等硬性指標(biāo)，必將使法官不敢面對兩難案件下判，而久拖不決。

因此，無論從社會效果和自身利害關(guān)系哪個方面考慮，眾多法官只能傾向于這種省時、省力、風(fēng)險小的調(diào)解方式，而回避費時、費力、風(fēng)險大的判決。正是這種考量法官優(yōu)劣的不合理制度，在一定程度上加重了法官怕判愿調(diào)的情況，使重調(diào)輕判成為必然。

第二，職權(quán)主義濃重，使自愿原則難以實現(xiàn)。我國民訴法第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！倍{(diào)解和判決的實質(zhì)性區(qū)別就在于前者是當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議，后者是法院的強制性裁判。而我國民訴法把兩者相結(jié)合，很難使自愿原則得到落實。由于具有調(diào)解者和裁判者的雙重身份，在案件審理過程中，法官會自覺不自覺將自己的主體地位強化，甚至很難做到不以職權(quán)壓人。因此，案件裁判者的身份使法官具有潛在的強制力，當(dāng)其以調(diào)

解者出現(xiàn)時，或明或暗的強制必在調(diào)解中占主要地位，反映在審判實務(wù)中，就會出現(xiàn)“以勸壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以誘壓調(diào)”等問題。

篇(2)

本文是以民事訴訟法基本原則的內(nèi)涵為基點,對現(xiàn)行民事訴訟法中被指稱為基本原則的諸項法律規(guī)范作了逐一的初步反思,并提出了關(guān)于民事訴訟法基本原則體系的構(gòu)想。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質(zhì)和立法指導(dǎo)思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，無論從市場經(jīng)濟(jì)體制對于民事司法救濟(jì)程序的內(nèi)在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。

民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質(zhì)和立法指導(dǎo)思想,正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性,而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，無論從市場經(jīng)濟(jì)體制對于民事司法救濟(jì)程序的內(nèi)在要求,還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。

所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導(dǎo)民事訴訟活動正常進(jìn)行的基本原理和基本規(guī)則。民事訴訟法的基本原則不同于民事訴訟法的一般原則，它具有以下三個特征：一是基礎(chǔ)性；二是導(dǎo)向性；三是抽象性。

民事訴訟法的基本原則在民事訴訟法中有著十分重要的地位和作用：

1.基本原則是民事訴訟法學(xué)基本理論的重要組成部分和集中體現(xiàn)，是民事訴訟法學(xué)基本理論的條文化、法律化。

2.基本原則是民事訴訟法中具體條文的統(tǒng)帥，是制定各項程序制度的依據(jù)。

3.基本原則具有概括性強、適應(yīng)性強的特點，可以彌補立法的不足。

一、民事訴訟法基本原則內(nèi)涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規(guī)則。那么作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面:第一,它是一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來源,是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；第二,作為事物本體和結(jié)構(gòu)的本質(zhì),是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。其中第一方面是指原則中的原理性和真理性,第二方面是說原則中的行為標(biāo)準(zhǔn)，任何原則都是這兩方面的統(tǒng)一。

為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵,必須首先明確它的特征:

第一，效力的始終性。

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點:一種認(rèn)為他應(yīng)貫穿民事訴訟的始終,另一種認(rèn)為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導(dǎo)作用。分析可知,第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況,第二種觀點是從應(yīng)然角度即基本原則的詞義出發(fā)。本人認(rèn)為第一種觀點的依據(jù)只能是現(xiàn)行民訴法有關(guān)基本原則的規(guī)定,有十分明顯的注釋特點,力圖從理論賦予立法有關(guān)基本原則以科學(xué)性、合理性,這不是正面現(xiàn)實、正視問題.因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用,而對民事訴訟全過程沒有指導(dǎo)意義,這樣的原則不應(yīng)稱其為基本原則,只有那些為保證整個訴訟法動態(tài)運作而起指導(dǎo)作用的才能稱為基本原則,以區(qū)別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性。

表現(xiàn)在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規(guī)則的基礎(chǔ),在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化,體現(xiàn)了基本原則的要求,從不同側(cè)面保障基本原則的實現(xiàn)。根本性還體現(xiàn)在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次,其它下位原則、規(guī)則都不能與其實質(zhì)內(nèi)容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性。

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范,他并不具體的規(guī)定民事審判主體?訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù),也不是具體規(guī)定進(jìn)行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規(guī)范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范,那么這一規(guī)范就不可能是具體原則。

通過以上分析,民事訴訟法基本原則的含義已明晰,它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現(xiàn)根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導(dǎo)作用的規(guī)則。

二?民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序。

首先,現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)基本原則的規(guī)定是與民事訴訟的任務(wù)、適用范圍等合在一塊,以第一章的篇幅共17個條文加以規(guī)定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關(guān)內(nèi)容與一般原則的區(qū)別,否則基本原則的標(biāo)題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結(jié)果造成內(nèi)容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現(xiàn)17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態(tài)不可排除與學(xué)者自身認(rèn)識角度不同有關(guān),但與立法規(guī)定的不科學(xué)有直接關(guān)系。

其次，排序不科學(xué)。一般條文的規(guī)定都應(yīng)根據(jù)法律體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯、內(nèi)容重要程度排列,更何況是基本原則的法條規(guī)定，立法應(yīng)講求技術(shù)不能以立法者自己主觀意愿任意規(guī)定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義的主要衡量尺度,其重要程度明顯大于第9條“法院調(diào)解原則”第10條“合議?回避?兩審終審?公開審判”,第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”(先不說他們是否能稱為基本原則)。歷史的看這個立法體系的法條排序與當(dāng)時職權(quán)主義、國家主義有密切關(guān)系。

（二）標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、基本原則范圍寬泛。

將一些不符合基本原則的內(nèi)容納入第一章中,實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌,不能發(fā)揮基本原則的積極功能。表現(xiàn)在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內(nèi)容而言兩者很難區(qū)分,但制度是體系化，系統(tǒng)化的行為規(guī)則,以規(guī)范性具體性?可操作性為特點,他的功能重點在于規(guī)制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有質(zhì)的區(qū)別。再者,一般原則與基本原則的混淆.雖然都稱為原則,但二者有不同的效力和意義,一般原則只能適用與某個階段,對該階段具有指導(dǎo)意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。

（三）基本原則缺乏應(yīng)有的內(nèi)容和適用性。

基本原則是其它制度、規(guī)則的基礎(chǔ),決定著其他制度、規(guī)則,同時基本原則也需要其他制度?原則的支持和豐富,以保障基本原則的真正實現(xiàn)。但由于內(nèi)容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持,造成基本原則空洞化,使基本原則名不副實,也與世界各國通行原則相差甚遠(yuǎn)。許多法律規(guī)范之間還存在沖突,不符合基本原則的實質(zhì)，這一點尤其體現(xiàn)在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失。

《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則,但有關(guān)公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則,例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領(lǐng)域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經(jīng)濟(jì)體制下確立的,有著深深的國家干預(yù)的烙印，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和個人權(quán)利保護(hù)的加強,基本原則體系在剔除不適格的成員時,也要加入符合基本原則內(nèi)涵的新原則,以回應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制和訴訟理念的轉(zhuǎn)變。

三?民事訴訟法基本原則的重新設(shè)計

(一)對基本原則內(nèi)容加以充實、完善

第一,辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗,強調(diào)法院的職權(quán)干預(yù)。雖然現(xiàn)行民事訴訟法相對于82年的規(guī)定已經(jīng)弱化了干預(yù),但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當(dāng)事人對法官的約束力,而我國法官可依職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,沒有系統(tǒng)化為訴訟法上的基本原則，它只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán),未就當(dāng)事人辯論對法院判決的約束力作規(guī)定,因此法官的判決可以超出當(dāng)事人的辯論范圍,辯論又有何意義。我們要進(jìn)行訴訟模式的轉(zhuǎn)變就必須對辯論原則進(jìn)行改造,使之反祖于辯論主義。

第二,處分原則

處分權(quán)對法院審判權(quán)制約是現(xiàn)代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利,但立法者和司法解釋又為權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙,體現(xiàn)處分原則與國家干預(yù)的聯(lián)系?？梢钥闯鑫覈⒎▋H從當(dāng)事人權(quán)利角度出發(fā),此種規(guī)定的結(jié)果使法官是否遵循民事訴訟法的規(guī)定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當(dāng)事人權(quán)利角度,而且從權(quán)利的行使效果予以解讀?？梢哉f在我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對法院有約束力,所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三,檢察監(jiān)督原則

檢察監(jiān)督的理論基礎(chǔ)主要是權(quán)力制約論,審判權(quán)同其他任何權(quán)力一樣具有易腐性,必須以其他權(quán)力監(jiān)督其運行，監(jiān)察機關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機關(guān)自然要承擔(dān)起對審判權(quán)的監(jiān)督任務(wù)，但實踐中檢察監(jiān)督并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。當(dāng)前司法改革正在確立當(dāng)事人主義訴訟模式,要求使民事訴訟成為審判權(quán)和訴權(quán)相互制約相互支持的自足系統(tǒng)而排拒外來干預(yù),因而民事檢察監(jiān)督失去了存在依據(jù)。但是針對目前的司法現(xiàn)狀,法官素質(zhì)不高?民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來,職權(quán)主義仍較濃的情況下,民事檢察監(jiān)督依然有存在的必要,可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應(yīng)具體落實監(jiān)察監(jiān)督的權(quán)利,以真正能夠?qū)姶蟮姆ㄔ杭右灾萍s以實現(xiàn)訴訟平衡。

第四,支持原則

建立在列寧關(guān)于社會主義民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而非私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)之上的支持原則,是國家干預(yù)當(dāng)事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于這一環(huán)節(jié),實質(zhì)上是一個具體、微觀的訴訟行為,何談具有抽象性宏觀指導(dǎo)意義?基本原則在訴訟過程中應(yīng)有許多具體體現(xiàn),而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無任何體現(xiàn),無其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定,現(xiàn)行法律也沒規(guī)定支持者的權(quán)利義務(wù),除了形式主義宣言作用外無實際意義.從訴訟法理來看,權(quán)是當(dāng)事人的一項訴權(quán),基于不告不理原則,當(dāng)事人放棄訴權(quán)即不告是處分自己的權(quán)利,那么支持的理論基礎(chǔ)在哪里呢?

第五,合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規(guī)定“人民法院審理民事案件依照法律規(guī)定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規(guī)定都是關(guān)于審級和審判組織、形式的規(guī)定,適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求,不是民事訴訟法的根本問題,不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了,而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。

第六,平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院應(yīng)訴的外國人無國籍人外國企業(yè)和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權(quán)利加以限制時,人民法院將采取相應(yīng)措施。關(guān)于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規(guī)范,未涉及民訴程序的動態(tài)運作過程,其只適用于涉外訴訟當(dāng)中,而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現(xiàn)和要求。

第七,人民調(diào)解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先,調(diào)解是在訴訟開始前展開的,處于非訴訟階段,案件尚不存在只是糾紛，如何為訴訟法的基本原則,更不用說對訴訟全過程的指導(dǎo)意義,構(gòu)成其他階段原則的來源和基礎(chǔ).其次,人民調(diào)解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導(dǎo)下進(jìn)行。共同指導(dǎo)意味著行政權(quán)和司法權(quán)同時介入.法院沒有通過訴訟程序就提前介入當(dāng)事人民事糾紛的調(diào)解中,有悖不告不理原則,導(dǎo)致司法權(quán)的非程序擴(kuò)張,無論調(diào)解是否成功已滲透法院的意志。如果調(diào)解失敗進(jìn)入訴訟程序,法官很容易形成傾向性,有礙居中公正裁判。最后,人民調(diào)解程序具有獨立性,國家制定相應(yīng)法律規(guī)定,設(shè)立一套調(diào)解機構(gòu)、程序,實際上人民調(diào)解是脫離與基層法院聯(lián)系而運作。

(三)補充誠實信用原則

誠實信用原則是民事實體法上的原則,但已被許多國家適用到民事訴訟領(lǐng)域。它是程序公正實現(xiàn)的條件之一，法官只有兼聽和尊重當(dāng)事人各方意見,保障各方能夠充分平等地行使訴訟權(quán)利程序公正才有實現(xiàn)的基礎(chǔ)。當(dāng)事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當(dāng)事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權(quán)利，在一個平等的訴訟環(huán)境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人可能使用違反良心的技巧投機取勝,甚至為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐制造謊言,倘若當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴,故意實施證據(jù)突襲等不正當(dāng)訴訟行為,就會破壞訴訟秩序,當(dāng)事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進(jìn)行適當(dāng)控制。

誠實信用原則符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權(quán)利不得濫用，我國法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時不得損害國家?社會?集體利益和其他公民合法自由權(quán)利”,這就從國家根本大法的高度確立了權(quán)利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制,濫用權(quán)利的現(xiàn)象不無存在,不僅僅是當(dāng)事人濫用權(quán)?反訴權(quán)?上訴權(quán)等,而且當(dāng)事人證人作虛假陳述,違反真實義務(wù),甚至有的法官不當(dāng)?shù)睦寐殭?quán),故意規(guī)避法律,從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據(jù)各國的立法和司法實踐并結(jié)合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內(nèi)容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正,作為訴訟當(dāng)事人的一項權(quán)利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權(quán)的嫌疑，是要負(fù)法律責(zé)任的。如法國民事訴訟法第340條規(guī)定,在存在合法懷疑的情形,有數(shù)名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟,此時可按規(guī)定將案件移交其他法院審理.如果不存在合法懷疑的情形,便構(gòu)成惡意輕率地請求回避,是要負(fù)責(zé)任的。

2．禁止翻悔及矛盾舉動。當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為應(yīng)該具有前后一致性，即當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點,但行為的內(nèi)容不應(yīng)作出實質(zhì)的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當(dāng)事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3．權(quán)利的失效。如果一方當(dāng)事人在很長時間內(nèi)沒有行使訴訟權(quán)利,其權(quán)利就隨著時間的流逝而消滅。對方當(dāng)事人有充分理由認(rèn)為他已經(jīng)沒有行使其權(quán)能的意思,如果當(dāng)事人后來因行使其權(quán)利而損害對方當(dāng)事人的利益,就違反了誠實信用原則。

4．禁止妨礙對方當(dāng)事人的訴訟行為。首先,禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當(dāng)事人以妨害對方當(dāng)事人使用為目的,毀滅有提出義務(wù)的文書或以其他方法使之不能使用時,法院可以認(rèn)為對方當(dāng)事人關(guān)于該文書的主張為真實。其次,禁止脅迫行為。各國法律均規(guī)定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次,禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法,一方當(dāng)事人利用欺詐的方式,對相對方做虛假陳述,如對方能證明前者有欺詐行為,法院將給予處罰。

5．禁止故意遲延。當(dāng)事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延,這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當(dāng)事人拉關(guān)系提供了條件,某些心術(shù)不正的法官甚至故意拖延審理時間,誘使當(dāng)事人上門行賄這已經(jīng)成為我國司法實踐中遇到的嚴(yán)重問題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。

6．禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。良好的訴訟秩序?qū)υV訟順利進(jìn)行有極為重要的意義,要求當(dāng)事人和法院嚴(yán)格依法行事,不得任意制造事端,使訴訟處于混亂的狀態(tài)。例如隨意追加第三人,亂列被告,都屬于這種情況。

（四）小結(jié)

改變現(xiàn)行民事訴訟法第一章的體例,將第一章總則中分設(shè)若干小節(jié),分別規(guī)定立法任務(wù)?適用范圍基本制度?基本原則。將合議?回避?兩審終審?公開審判制度規(guī)定在基本制度一節(jié)中；將同等對等原則放入涉外民事訴訟程序中,可以在第24章一般原則中加以規(guī)定；支持放入第一審普通程序,在第一節(jié)和受理中規(guī)定；調(diào)解原則可作為第8章調(diào)解的一般原則；民族自治地方變通補充立法拿到附則中去。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為我國民事訴訟法基本原則應(yīng)定位為:訴訟權(quán)利平等原則、以事實為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩原則、辯論原則、處分原則、檢察監(jiān)督原則、誠實信用原則。

參考資料：

1、參考《中華人民共和國民法通則》，人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

2、關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行），人民法院出版社1997年第1版，第1頁。

3、《法國民法典》羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版，第138頁，第240頁。

篇(3)

關(guān)鍵詞：民事訴訟；第三人撤銷之訴

一、引言

民事訴訟制度是公權(quán)力對于私權(quán)紛爭的一種救濟(jì)，其目的在于解決私權(quán)的糾紛爭議。常態(tài)民事訴訟以對立的兩方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系為中心，即所謂的兩當(dāng)事人主義。但在現(xiàn)代民事訴訟制度中，第三人訴訟主義被普遍認(rèn)可。隨著社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的復(fù)雜化和多元化，涉及到案外人的權(quán)益的訴訟日益增多，完全并且有效的第三人訴訟制度顯得尤為重要。

針對民事訴訟第三人之概念的界定，法學(xué)界曾有不同表述。1982年民事訴訟法將第三人入法，并將其界定了明確的定義，即第三人為對他人之間的訴訟標(biāo)的由獨立的請求權(quán)，或者沒有獨立的請求權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去的人。其后的法學(xué)界，大致也以此為主流觀點。一般認(rèn)為，民事訴訟第三人的成立，需要具備有以下幾點要素：第一，對于案件的處理結(jié)果與第三人有利害關(guān)系；第二，訴訟第三人參與到訴訟之中的目的是為了保護(hù)自己的權(quán)益，而非維護(hù)他人的權(quán)益；第三，訴訟第三人參與到本訴中的時間是在本訴開始之后，判決裁判之前。

二、2012年《民事訴訟法》之前的第三人權(quán)利救濟(jì)制度

在2012年《民事訴訟法》修改之前，在民事訴訟案件審理的過程中，第三人往往通過兩種方式參與到訴訟中去。一方面，案外人自主發(fā)現(xiàn)案件的訴訟標(biāo)的與自己有利害關(guān)系，由案外人自己申請的方式參與；另一方面，法院在審理案件的過程中發(fā)現(xiàn)案件的訴訟標(biāo)的或者案件的處理結(jié)果與案外的第三人有利害關(guān)系，依職權(quán)通知當(dāng)事人參加訴訟。另外，根據(jù)我國相關(guān)的民訴法司法解釋，案外第三人若原本沒有參加原告與被告之間的訴訟，在該訴訟的裁判生效且進(jìn)入執(zhí)行程序之后，可以通過案外人異議的方式來維護(hù)自己的權(quán)利。案外人執(zhí)行異議，是指在人民法院已經(jīng)開始的執(zhí)行程序中，無論是案件的執(zhí)行內(nèi)容或者是執(zhí)行的標(biāo)的物對案外第三人的合法權(quán)益將產(chǎn)生損害，第三人均可以依法提出執(zhí)行異議，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。執(zhí)行異議制度的設(shè)立，在一定程度上避免當(dāng)事人通過人民法院的執(zhí)行而損害第三人的合法權(quán)益，減少執(zhí)行回轉(zhuǎn)。但在確認(rèn)判決或形成判決、或者裁決未進(jìn)入執(zhí)行程序的情況下，第三人將無法通過此項制度來維護(hù)權(quán)益。

案外第三人提出執(zhí)行異議之后，如果執(zhí)行法院對此異議進(jìn)行了駁回，第三人若不服此駁回裁定，仍然具有兩種權(quán)利救濟(jì)方式：第一，第三人的不服若與原裁判有關(guān)、認(rèn)為原裁判錯誤的，可以通過審判監(jiān)督程序解決，案外第三人可以針對已經(jīng)生效的判決、裁定及調(diào)解書提起再審，以減少不利后果。第二，第三人的不服若與原裁判無關(guān)，則可以提起一個新的訴訟，即案外人異議之訴。司法解釋的此種立法體系，實際是基于如下理念：為了確定判決的既判力以及第三人權(quán)益保障的正當(dāng)性基礎(chǔ)，任何法律制度中均需要對于第三人的權(quán)益保障建立一套完整的事前保障系統(tǒng)和事后保障系統(tǒng)。

但是，上述機制存在不完善之處。

再審程序的啟動相對而言比較復(fù)雜并且程序要求非常嚴(yán)格，啟動周期以及訴訟消耗時間較長，可能會造成訴訟標(biāo)的物的毀損，對于當(dāng)事人而言是不利的，在司法實踐中，當(dāng)事人對于再審程序的選擇也是少之又少。新民訴法賦予利益因本訴受損的第三人不經(jīng)過審判監(jiān)督程序，且不必經(jīng)過執(zhí)行程序中的第三人異議程序，可以直接提訟的權(quán)利。筆者認(rèn)為，這對于少當(dāng)事人的訴累，提高司法糾錯的效率等具有積極意義。

三、2012年《民事訴訟法》設(shè)立的第三人撤銷之訴

（一）第三人撤銷之訴入法的背景

社會經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)賴以存續(xù)的民事法律關(guān)系日趨復(fù)雜化，導(dǎo)致訴訟實踐中存在大量虛假訴訟的存在、當(dāng)事人惡意串通以損害案外第三人合法權(quán)益，并且司法實踐中執(zhí)行異議之訴對錯誤形成判決和確認(rèn)判決及未進(jìn)入執(zhí)行程序的給付判決的救濟(jì)無力。

此類判例的產(chǎn)生會使得法院的裁判喪失其公信力，使得人們對于司法救濟(jì)喪失信心，并且使得受損害的案外人利益救濟(jì)成為難題。

根據(jù)我國舊民訴法的相關(guān)規(guī)定，對于生效的判決、裁定，除非依法定程序，啟動審判監(jiān)督程序改判或撤銷，否則具有強制性的通用力，任何法院、仲裁機構(gòu)不得作出與生效裁決相悖的裁決。如有一個生效判決因第三人未參加訴訟，而做出了錯誤判決，該第三人只有在法院啟動再審程序，并經(jīng)過重審審判程序（僅再審案件的重審就可能經(jīng)歷一審、二審）將原判決改判或撤銷，方可再提訟，維護(hù)自己的合法權(quán)益。這比打“兩個官司”更為復(fù)雜的訴訟過程，往往會持續(xù)數(shù)年以上。

2012年新《民事訴訟法》借鑒了法國和我國臺灣地區(qū)的立法，規(guī)定了與再審訴訟相并列的一種新的特殊的救濟(jì)訴訟程序——第三人撤銷之訴制度。其中，第56條新增加了第3款的規(guī)定：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求?！?/p>

（二）第三人撤銷之訴的基本特點

通常認(rèn)為，第三人撤銷之訴是指對于他人之間的訴訟標(biāo)的有獨立請求權(quán)，或者雖然沒有獨立請求權(quán)但是其與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的案外人對于本訴已經(jīng)生效的判決、裁定或者調(diào)解書提出改變或者撤銷的訴訟。第三人撤銷之訴有以下特點：（1）第三人撤銷之訴的訴訟主體是對于本訴的訴訟標(biāo)的有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人。（2）第三人撤銷之訴的訴訟標(biāo)的是改變或者撤銷本訴已經(jīng)生效的判決、裁定或者調(diào)解書。（3）第三人撤銷之訴的被告是本訴的原被告。（4）第三人撤銷之訴所產(chǎn)生的法律后果是本訴的判決、裁定或者調(diào)解書被撤銷。

基于案外人撤銷之訴的啟動方式，第三人撤銷之訴在理論上大體上分為以下兩種類型：一是再審型第三人撤銷之訴。二是獨立的第三人撤銷之訴。新民事訴訟法中新增的第三人撤銷之訴獨立的第三人撤銷之訴，在案件審理結(jié)束之后，案外人發(fā)現(xiàn)已經(jīng)生效的判決、裁定或者調(diào)解書侵犯了自己的合法權(quán)益，則可以不通過審判監(jiān)督程序直接以原訴的原被告作為撤銷之訴的共同被告對于原判決請求法院進(jìn)行撤銷或者改判獨立的案外人撤銷之訴。獨立的案外人撤銷之訴不依附于任何已有的程序或者判決結(jié)果，獨立于原訴是一個新的訴訟，有利于減輕當(dāng)事人的訟累。

（三）第三人撤銷之訴的構(gòu)成要件

1.主體要件

提起撤銷之訴的主體應(yīng)當(dāng)被限于應(yīng)當(dāng)或可以參加原訴卻未參加的第三人。實務(wù)中，由于有獨立請求權(quán)的第三人對原訴的訴訟標(biāo)的其享有獨立的請求權(quán)，所以由其提起的撤銷之訴較容易理解。但對于無獨立請求權(quán)第三人提起的撤銷之訴，學(xué)界的界定較為模糊。在實務(wù)中，為查明案件事實的輔第三人因其不承擔(dān)義務(wù)而不能成為提起撤銷之訴的主體，而承擔(dān)民事責(zé)任的無獨立請求權(quán)第三人則可以成為第三人撤銷之訴的主體。

2.程序要件

一個要件是第三人沒有參加訴訟，另一個要件是為參加訴訟的原因是不能歸責(zé)于自己的事由。對于第二個要件，應(yīng)當(dāng)明確以下兩點：（1）關(guān)于舉證責(zé)任。要求第三人對不能歸責(zé)于自己的事由承擔(dān)全部舉證責(zé)任，要求極高，應(yīng)確定為有初步證據(jù)證明即可。（2）關(guān)于何種事由可以認(rèn)定為不可歸責(zé)于自己。一是不知道或不應(yīng)當(dāng)知道原訴的存在；二是雖然知道或應(yīng)當(dāng)知道但因客觀原因不能參加訴訟。

3.實體要件

已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定或調(diào)解書的全部或部分內(nèi)容有錯誤的部分，包括一、二審生效的法律文書。目前對于再審主要是給予原審當(dāng)事人的救濟(jì)程序，撤銷之訴是給予第三人的救濟(jì)程序，雖然兩者都是對錯誤裁判的糾正程序，但不能排除再審裁決有損害第三人權(quán)益情況的發(fā)生。在此情況下，不準(zhǔn)許第三人提起撤銷之訴，其只能通過另兩種程序救濟(jì)，會發(fā)生對再審案件再次申請再審的情況。

4.結(jié)果要件

即損害第三人民事權(quán)益。第三人民事權(quán)益是否局限于侵權(quán)責(zé)任法第二條規(guī)定的民事權(quán)益以及法律明確規(guī)定給予特殊保護(hù)的債權(quán)（法律規(guī)定的享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)以及享有法定撤銷權(quán)的債權(quán)）。

5.時間要件

法律規(guī)定，第三人提起撤銷之訴自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個月。此期間應(yīng)為除斥期間，不適用中止、中斷、延長的規(guī)定。知道或者應(yīng)當(dāng)知道的初步舉證責(zé)任歸于第三人，被訴當(dāng)事人承擔(dān)反駁的舉證責(zé)任。

四、我國第三人撤銷之訴與其他國家的比較

就目前的世界范圍內(nèi)的立法情況看來，給予第三人更便利的救濟(jì)途徑的理念雖然已經(jīng)被世界各國普遍接受，但是第三人撤銷之訴制度并未在各國立法中有所體現(xiàn)。在我國《民事訴訟法》修改之前，世界上僅有《法國民事訴訟法》、《意大利民事訴訟法》以及我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》中有明確的規(guī)定；此外，我國澳門的《民事訴訟法》中對于這一制度也有零散規(guī)定。[1]因此，新民訴法第56條第3款的增加對我國的現(xiàn)行民事訴訟法律制度而言不僅是案外第三人權(quán)益保障制度的完善，更是使我國的第三人訴訟制度達(dá)到了比較先進(jìn)的水平[2]。

案外人撤銷之訴最早起源于法國，臺灣地區(qū)的民事訴訟法對這一制度進(jìn)行了移植。在此，筆者將從以下幾個方面，就我國的第三人撤銷之訴與其他國家或地區(qū)的相關(guān)制度展開比較。

（一）第三人撤銷之訴的主體

法國的《民事訴訟法》第583條規(guī)定：“任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決中既不是當(dāng)事人，也未經(jīng)人進(jìn)行訴訟為條件?！庇稍摋l法律規(guī)定可見，法國的民事訴訟法體系中對于第三人的定義與我國民事訴訟制度中的第三人的定義基本一致，并且其范圍實質(zhì)上更廣。

法國《民事訴訟法》規(guī)定的第三人撤銷之訴的主體需要符合以下三個要件：1）應(yīng)當(dāng)具有可能利益，所謂可能利益則不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的當(dāng)事人。3）不曾有過他人訴訟。而我國臺灣地區(qū)的《民事訴訟法》中定義的第三人撤銷之訴的主體則范圍較為模糊。

比對和借鑒法國與臺灣地區(qū)的立法與司法實踐經(jīng)驗，我國對于第三人撤銷之訴的主體要求實則更接近于臺灣地區(qū)條文規(guī)定：（1）第三人撤銷之訴的主體應(yīng)為除本案當(dāng)事人之外的第三人，這是第三人撤銷之訴成立的最根本要件。并且新《民事訴訟法》對于第三人的范圍作了明確的限定，則為有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人。（2）必須有撤銷之訴的利益，“并非所有的爭議都能夠憑借主體的行為而當(dāng)然的進(jìn)入到國家司法評價的領(lǐng)域，而是在制度上預(yù)先設(shè)置一道關(guān)口，使得那些符合某種要求的訴請才能夠得到法院的確定判決。而這一‘關(guān)口’就是訴的利益[3]。”啟動第三人撤銷之訴這一程序的條件一定要包括訴的利益的存在。不同于法國民訴法中對于訴的利益的范圍，既包括了現(xiàn)實利益，也包括了潛在利益；既包括物質(zhì)利益，也包括精神利益。我國的民事訴訟法中規(guī)定的訴的利益要求是物質(zhì)的，可見的，現(xiàn)實的利益。（3）非歸責(zé)于個人的原因?qū)е挛茨塬@得適當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ?。如果是因為第三人個人的原因?qū)е缕涞∮谛惺箼?quán)利未參加訴訟程序，那么第三人則不再享有提起第三人撤銷之訴的權(quán)利。

（二）第三人撤銷之訴的客體

法國民事訴訟法中將第三人撤銷之訴的客體范圍規(guī)定的十分寬泛，一般而言，第三人對于所有的判決、仲裁都可以提出撤銷之訴。相對而言，臺灣地區(qū)雖然對于第三人撤銷之訴的客體范圍并沒有具體的規(guī)定，但是根據(jù)其第507條的規(guī)定可以推理出該法所規(guī)定的第三人撤銷之訴只承認(rèn)了生效判決的客體屬性。

而我國的新《民事訴訟法》第56條第三款對于第三人撤銷之訴的客體屬性也作了相關(guān)的明確規(guī)定，由于生效的裁決書與調(diào)解書可能對第三人造成的侵害并沒有實質(zhì)上的區(qū)別，所以新民事訴訟法在限定第三人撤銷之訴的客體時，規(guī)定第三人撤銷之訴的客體不僅僅限于生效判決，對于生效的裁決和調(diào)解書也同樣適用。

（三）第三人撤銷之訴的提起期限

《法國民事訴訟法》對于第三人撤銷之訴的期間的相關(guān)規(guī)定較為完善，根據(jù)不同的情況，設(shè)立了不同的期間：（1）以本訴訟提出的第三人撤銷之訴的正常期限為30年，自判決生效之日起計算，但法律另有規(guī)定的除外；（2）對另一訴訟過程中產(chǎn)生的判決，如果針對某人援引該裁判，那么該人可以沒有期間限制地針對該判決提出第三人撤銷之訴；（3）如果判決結(jié)果及時通知了第三人，并且在通知書中明確地指出第三人可以提出異議，那么該第三人就只能在兩個月內(nèi)提出。而在我國臺灣地區(qū)，則規(guī)定自判決確定之日起或送達(dá)前已經(jīng)確定的從送達(dá)之日起計算，30日內(nèi)提出第三人撤銷之訴。如果第三人申請撤銷原判決的理由是在送達(dá)作出之后或者在送達(dá)之后才知悉的，自知悉之時起算。但自判決確定后超過5年的，不得提起。

可見，我國臺灣地區(qū)與法國的民事訴訟法對于第三人權(quán)益保護(hù)制度的理念的不同。法國相關(guān)的法律規(guī)定體現(xiàn)出法國法律對于第三人權(quán)益的保護(hù)十分注重，但是卻疏于對于原判決既判力的維護(hù)和法律權(quán)威的維護(hù)，而臺灣地區(qū)雖然兼顧了對于原判決既判力的維護(hù)，但給予第三人權(quán)利救濟(jì)的期間不僅是不變期間，而且較短，不利于第三人行使救濟(jì)權(quán)，且沒有體現(xiàn)法律的能動性。

我國民事訴訟法則規(guī)定了第三人應(yīng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起六個月內(nèi)提起第三人撤銷之訴，給予了第三人較為充分的時間，但也不會過長導(dǎo)致司法權(quán)威的喪失。但是由于這一制度在中國法律制度中并不成熟，所以相關(guān)法條中并未明確規(guī)定最長保護(hù)期限，對于不知情的第三人而言是不利的。

（四）第三人撤銷之訴的管轄法院

法國民事訴訟法對于第三人撤銷之訴的管轄也針對不同的情況作了不同的規(guī)定。根據(jù)我國臺灣地區(qū)的相關(guān)法律規(guī)定，第三人撤銷之訴原則上是由做出原判決的法院專屬管轄。根據(jù)我國新民事訴訟法第56條第2款的相關(guān)規(guī)定，我國民事訴訟法上定義的第三人撤銷之訴由做出原判決的人民法院管轄，與臺灣地區(qū)的民事訴訟法中的規(guī)定類似。但是如何避免原訴法院受到原訴判決結(jié)果的影響而導(dǎo)致判決不公的問題，在日后司法實踐中值得探索。

五、我國第三人撤銷之訴的完善

由于第三人撤銷之訴制度是新民事訴訟法新增加的部分，世界范圍內(nèi)也并不普遍入法，無論是在立法技術(shù)上，還是在司法實踐中均無豐富的可參考經(jīng)驗，相對其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有許多有待解釋或完善的地方。

（一）對原裁判錯誤的理解

法律規(guī)定，因有證據(jù)證明生效裁判、調(diào)解書的部分或全部內(nèi)容錯誤且損害第三人的民事權(quán)益，第三人可以對此提起撤銷之訴。筆者認(rèn)為，對這一部分應(yīng)該作狹義的理解。第一，除主文外，法律文書的其他內(nèi)容，不論是對事實還是對糾紛的性質(zhì)、當(dāng)事人過錯的認(rèn)定，對第三人的民事權(quán)益不會造成實質(zhì)性的損害；第二，他案中，雖然經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實無須當(dāng)事人舉證證明，但是當(dāng)事人有相反證據(jù)足以的除外，第三人無須通過訴訟方式解決；第三，允許第三人就法律文書的其他內(nèi)容提起撤銷之訴，基于上述，對于當(dāng)事人而言，會造成訟累和司法資源的浪費。

（二）第三人撤銷之訴的訴訟請求

第三人在撤銷之訴中是否可以附帶提出原訴之外的實體訴訟請求？在司法實踐中，第三人獲知原訴的結(jié)果侵犯其權(quán)益，往往是正在發(fā)生或已經(jīng)產(chǎn)生結(jié)果后。此種情況下，第三人可否在撤銷之訴中一并提岀要求返還財物、賠償損失等實體訴請呢？對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對于其予以許可。首先，第三人撤銷之訴制度設(shè)立的宗旨應(yīng)是給予案外第三人的合法權(quán)益以更好、更方便地保護(hù)，如不允許第三人在撤銷之訴中一并提岀實體訴請，勢必造成當(dāng)事人的訟累，違背了該宗旨，同時也必然造成司法資源的浪費；其次，雖然第三人撤銷之訴為形成之訴，并不妨礙與其他給付、確認(rèn)之訴構(gòu)成復(fù)合形態(tài)之訴。在原訴出現(xiàn)一些侵犯所有權(quán)、物權(quán)類的情況，如以第三人所有之物抵償債務(wù)等，應(yīng)當(dāng)給予第三人如其他撤銷之訴一般的可以合并提起給付、確認(rèn)之訴的訴權(quán)。例外的情況是，經(jīng)執(zhí)行的生效法律文書，可以通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序的，應(yīng)當(dāng)適用執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序，以避免訴訟的復(fù)雜性和裁判的再申請執(zhí)行。

（三）第三人對救濟(jì)程序的選擇權(quán)

第三人因民事權(quán)益受到損害，對前述三種救濟(jì)途徑，應(yīng)有選擇權(quán)，但僅應(yīng)擇其一而行使，否則為其對權(quán)利的濫用，不應(yīng)得到支持。惟有在第三人因暫時的證據(jù)不足而撤回撤銷，在6個月內(nèi)又不能重新提訟的，在其有新的證據(jù)支持下，應(yīng)當(dāng)賦予其另外的救濟(jì)權(quán)的選擇。但需指出的是，原裁判確有錯誤但不涉及第三人權(quán)益時，法院應(yīng)作出駁回訴訟請求的判決，否則與撤銷之訴的法理和立法初衷相悖。此時，糾正原裁判錯誤，完全可以通過再審程序進(jìn)行。

注釋：

[1]胡軍輝：《案外第三人撤銷之訴的程序建構(gòu)——以法國和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗為參照》，載《政治與法律》2009年第1期。

[2]楊榮馨主編：《中華人民共和國民事訴訟法（專家建議稿）》，清華大學(xué)出版社2012年版，第199頁。

[3]王學(xué)棉：《論案外人撤銷之訴》，載《法學(xué)雜志》2011第9期。

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[2]楊榮馨.中華人民共和國民事訴訟法[M].北京：清華大學(xué)出版社，2012.

[3]胡軍輝.案外第三人撤銷之訴的程序建構(gòu)——以法國和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗為參照[J].政治與法律，2009，（1）.

[4]季蓉.案外第三人申請再審問題研究.[J].河南警察學(xué)院學(xué)報，2011，（4）.

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[6]王學(xué)錦.論案外人撤銷之訴[J].法學(xué)雜志，2011，（9）.

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[9]胡軍輝.論案外第三人撤銷之訴[J].政治與法律，2007，（5）.

篇(4)

2012年修改的《民事訴訟法》進(jìn)一步明確了民事檢察監(jiān)督的對象、拓展了監(jiān)督范圍、增加了監(jiān)督手段，對于民事檢察的角色定位更加理性和務(wù)實，對民事檢察制度的發(fā)展與完善具有重要的里程碑意義，同時也將給民行檢察工作帶來前所未有的挑戰(zhàn)。因此需要檢察機關(guān)及時采取措施積極應(yīng)對。本文將結(jié)合修改內(nèi)容，聯(lián)系具體工作，就新民事訴訟法的實施進(jìn)行分析討論。

關(guān)鍵詞：新民事訴訟法；民行檢察；影響與挑戰(zhàn)

一、新民事訴訟法實施給基層民行檢察工作帶來的影響

新民事訴訟法的修改延展了法律監(jiān)督的時間長度和空間范圍，將訴訟過程和訴訟結(jié)果、事和人、訴訟程序和非訴程序均納入其中。同時法律監(jiān)督手段也更加豐富，強化了檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能。具體來說，主要有以下幾方面影響。

（一）擴(kuò)大了法律監(jiān)督范圍。新修改的民事訴訟法將法律監(jiān)督的范圍由“民事審判活動”擴(kuò)展為“民事訴訟”。按此規(guī)定，一直被法律排除在監(jiān)督范圍之外的執(zhí)行和調(diào)解程序被納入其中。同時修改后的民事訴訟法第208條第3款規(guī)定檢察機關(guān)對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為亦可進(jìn)行監(jiān)督。由此，檢察機關(guān)監(jiān)督的時間維度將由修改前的主要進(jìn)行事后監(jiān)督擴(kuò)展為事前對立案進(jìn)行監(jiān)督和事中對審判違法行為進(jìn)行監(jiān)督。監(jiān)督范圍從對錯誤裁判的監(jiān)督擴(kuò)展為對造成錯誤裁判的原因進(jìn)行監(jiān)督，監(jiān)督職能也從單純的救濟(jì)擴(kuò)展到預(yù)防。

（二）增加了監(jiān)督方式。修改前的民事訴訟法只規(guī)定了抗訴一種監(jiān)督方式，對于檢察建議（包括再審檢察建議和一般檢察建議）均未予明確規(guī)定，導(dǎo)致實踐中檢察建議監(jiān)督作用顯著卻沒有合法的身份和法律約束力。而修改后的民事訴訟法在第208條第2款規(guī)定了此種監(jiān)督方式，賦予了檢察建議法律身份，有利于發(fā)揮檢察建議方便快捷的優(yōu)勢。

（三）強化了監(jiān)督手段。民行檢察部門由于履行法律監(jiān)督職能的需要，需要對有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查核實，而修改前的民事訴訟法未明確規(guī)定調(diào)查權(quán)。實踐中，民行檢察部門也主要依靠申訴人反映和審閱卷宗進(jìn)行監(jiān)督。此次修改后的民事訴訟法在第210條明確規(guī)定檢察機關(guān)因履行法律監(jiān)督職責(zé)的需要可以向當(dāng)事人或者案外人進(jìn)行調(diào)查核實。

（四）限制了監(jiān)督條件和標(biāo)準(zhǔn)。修改之前的民事訴訟法對受理申訴的時間條件和程序要求沒有明確規(guī)定，致使一些案件同時到法院和檢察院進(jìn)行申訴，浪費了司法資源。修改后的民事訴訟法在第209條規(guī)定了申訴前置程序即向人民法院申請過再審。而且依據(jù)第205條的規(guī)定，申請再審應(yīng)該在裁判發(fā)生效力后六個月內(nèi)提出，這也變相規(guī)定了申訴的時間。在抗訴標(biāo)準(zhǔn)上，修改后的民事訴訟法第200條排除了違反法律規(guī)定，造成管轄錯誤和違反法律規(guī)定程序可能影響案件正確裁判可以進(jìn)行抗訴的規(guī)定，限制了檢察機關(guān)的抗訴標(biāo)準(zhǔn)。

二、新民事訴訟法實施給基層民行檢察工作帶來的挑戰(zhàn)

（一）收案數(shù)量和抗訴案件數(shù)量減少且抗訴難度加大。因修改后的民事訴訟法把向法院申請過再審，且再審被駁回、不予受理、再審裁判有明顯錯誤作為申訴的前提條件，并將申請再審的期限由二年縮減至六個月，因此，預(yù)計民行檢察部門的收案數(shù)量可能會受到影響。此外，再審前置程序也將影響申訴案件的監(jiān)督效果，使抗訴更加困難。依此規(guī)定，申訴案件首先要經(jīng)過法院再審程序的審查，一部分存在錯誤的裁判將在法院再審程序中被發(fā)現(xiàn)和處理，經(jīng)過再審篩查后，能夠符合抗訴條件的案件少之又少。加之修改后的民事訴訟法規(guī)定對違反法定程序可能影響裁判結(jié)果的程序違法案件不能進(jìn)行抗訴。因此，在新法實施后，抗訴難度將加大，隨之抗訴案件數(shù)量也將會減少。

（二）辦案時限緊張。修改后的民事訴訟法第209條規(guī)定檢察機關(guān)對當(dāng)事人的申訴應(yīng)當(dāng)在三個月進(jìn)行審查，提出處理意見。實踐中，由于調(diào)閱審判卷宗、約見當(dāng)事人、進(jìn)行調(diào)解、息訴維穩(wěn)等問題，特別是在法院卷宗遲遲不歸檔的情況下，上述期限很難保證，而法律卻并未規(guī)定檢察機關(guān)的調(diào)卷權(quán)。在二審協(xié)查案件中，經(jīng)兩級檢察機關(guān)調(diào)卷、辦理、匯報審批、卷宗移送、申訴人接待答復(fù)等，上述時間更加緊張。

（三）機制修改和創(chuàng)新問題。隨著民事訴訟法的修改和變化，檢察機關(guān)制定和修改的辦案規(guī)則等規(guī)范性文件也急需重新制定。同時隨著監(jiān)督范圍、手段、方式的變化，也需要進(jìn)行新的工作安排部署，與相關(guān)單位、部門制定相應(yīng)的合作機制等等。

（四）人員辦案能力提升問題。修改后的民事訴訟法正式實施后，需要辦案人員在短時間內(nèi)適應(yīng)變化，按照新法的要求進(jìn)行監(jiān)督。而到目前為止，新法的解釋和權(quán)威規(guī)定卻并未出臺，沒有細(xì)化、明確具體的標(biāo)準(zhǔn)可以參照，對辦案人員的法律儲備和實踐經(jīng)驗要求較高。如關(guān)于調(diào)解案件中損害國家利益和社會公共利益的標(biāo)準(zhǔn)是什么，如何開展對自行發(fā)現(xiàn)案件的監(jiān)督，監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)是什么，進(jìn)行調(diào)查核實時，相關(guān)人員不配合怎么辦，檢察機關(guān)能否提起公益訴訟等問題均需在辦案中加以解決。

三、應(yīng)對措施

（一）整合辦案力量，提升辦案能力。1、加強人員培訓(xùn)，強化對修改后民事訴訟法的理解和運用。通過聘請專家講解、處室組織討論、派員學(xué)習(xí)交流等形式繼續(xù)加大對新民事訴訟法的學(xué)習(xí)力度，提高辦案能力。2、優(yōu)化辦案人員結(jié)構(gòu)，強化辦案專業(yè)化。分案時根據(jù)處室人員特點和案件類別合理科學(xué)分案，充分發(fā)揮辦案人員的優(yōu)勢，同時推進(jìn)辦案專業(yè)化。3、制定機制規(guī)范，強化溝通協(xié)作。根據(jù)法律規(guī)定和上級規(guī)范性文件精神，及時歸納總結(jié)實踐中的問題、經(jīng)驗，及時修改和制定機制規(guī)范，為辦理民行申訴案件提供依據(jù)。此外，不斷加強與系統(tǒng)內(nèi)對口部門、法院、司法局等部門和單位的溝通合作，為民行檢察工作的開展創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。

（二）嚴(yán)格審限，提高辦案效率。1、嚴(yán)格受理條件，與案管辦溝通協(xié)調(diào)，在符合規(guī)定的條件下，將收案和受理分開，待調(diào)卷后進(jìn)行受理。2、與法院加強關(guān)于案卷歸檔和調(diào)取的溝通協(xié)作。督促法院及時進(jìn)行卷宗歸檔。3、對于協(xié)查案件，實行基層院與分院辦案期限各自單獨計算的方式，同時細(xì)化審批時間，扣除案卷移送在途時間。

（三）準(zhǔn)確定位，科學(xué)發(fā)展。在繼續(xù)構(gòu)建和推進(jìn)以抗訴和再審檢察建議為重心的多元化監(jiān)督格局的基礎(chǔ)上，強化職能意識，加強對自行發(fā)現(xiàn)案件的監(jiān)督，加大對調(diào)解案件的監(jiān)督力度，審慎開展和推進(jìn)對立案和執(zhí)行活動的監(jiān)督，合理運用調(diào)查權(quán)，同時高度重視維穩(wěn)息訴工作，不斷提升民行檢察的監(jiān)督能力和效果，增強民行檢察的影響力。

篇(5)

關(guān)鍵詞 民事訴訟法 基層民事檢察工作

一、民事訴訟法的施行對基層民事檢察工作的影響

（一）擴(kuò)大監(jiān)督范圍，將檢察院的法律監(jiān)督覆蓋于整個訴訟程序

一是明確規(guī)定人民檢察院對執(zhí)行活動的法律監(jiān)督。由于民事執(zhí)行主要發(fā)生在基層法院，因此，執(zhí)行監(jiān)督必將為基層民事檢察監(jiān)督提供重要的職能舞臺。二是增加規(guī)定對調(diào)解書進(jìn)行法律監(jiān)督。檢察院發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益和社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議。此外，民訴法將小額訴訟案件、確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件以及實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件規(guī)定為一審終審案件。三是增加規(guī)定各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中的法律監(jiān)督。民訴法明確了檢察機關(guān)對審判人員違法行為的法律監(jiān)督職責(zé)，使民事檢察監(jiān)督由結(jié)果監(jiān)督走向結(jié)果監(jiān)督與過程監(jiān)督相結(jié)合。

（二）增加監(jiān)督方式

“上級抗”的抗訴制度，使基層民事檢察職能如同虛置，導(dǎo)致案源不足、監(jiān)督職能發(fā)揮不充分等問題，盡而導(dǎo)致基層民行干部儲備、制度建設(shè)、實踐探索等方面難得獲得有力支撐。民事訴訟法將檢察建議與抗訴并列成為民事檢察監(jiān)督的法定方式，這是立法對檢察機關(guān)長期以來在民事檢察中探索同級監(jiān)督的確認(rèn)，使基層民事檢察具備了直接的法定監(jiān)督方式；使“上級抗”監(jiān)督模式下被虛化了的基層院的監(jiān)督職能具備了實質(zhì)化的制度條件。

（三）理順了檢察院監(jiān)督與當(dāng)事人申請再審的關(guān)系

審判監(jiān)督程序中既包括人民法院決定再審，又包括檢察院抗訴引起再審，新民訴法為更合理地配置司法資源，切實解決重復(fù)申請、多頭審查的弊端，增強了法律監(jiān)督實效。

一是申請條件。當(dāng)事人向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴必須符合民訴法第209條規(guī)定的三種情況。二是審查期限。民訴法第209條第2款規(guī)定，人民檢察院對當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)在三個月內(nèi)進(jìn)行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。三是限制反復(fù)申請。民訴法第209條第2款明確規(guī)定，當(dāng)事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。

（四）強化監(jiān)督手段

為了保障檢察院行使法律監(jiān)督權(quán)，民訴法第210條規(guī)定：人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當(dāng)事人或者案外人調(diào)查核實有關(guān)情況。這里的調(diào)查權(quán)，不應(yīng)超出為了對生效判決、裁定、調(diào)解書提出檢察建議或者抗訴而需要了解情況的具體范圍，更不能理解為類似刑事訴訟中的偵查權(quán)。人民檢察院行使相關(guān)職權(quán)、履行法律監(jiān)督職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)明確這一區(qū)分，尊重并保護(hù)民事訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益。特別是對于涉及個人隱私、信息安全的問題，更要依法行事，嚴(yán)格遵守相關(guān)規(guī)定。

（五）息訴工作任務(wù)加重，要加強執(zhí)法辦案風(fēng)險評估

民事訴訟法進(jìn)一步規(guī)范了當(dāng)事人向檢察機關(guān)申請檢察建議或抗訴的條件，檢察環(huán)節(jié)息訴罷訪、維護(hù)穩(wěn)定的壓力明顯增大。在執(zhí)法辦案過程中，對可能引發(fā)不穩(wěn)定因素、激發(fā)社會矛盾等執(zhí)法辦案風(fēng)險，我們要依托大調(diào)解工作體系，加強控申接訪、人民調(diào)解，司法調(diào)解之間的銜接配合，形成息訴息訪工作的合力，做好釋法說理、心理疏導(dǎo)、司法救助、教育穩(wěn)控、協(xié)調(diào)聯(lián)絡(luò)等風(fēng)險防范和矛盾化解工作，有效預(yù)防和減少執(zhí)法辦案風(fēng)險。

二、在實施過程中存在的問題與困難

（一）法律規(guī)定不完善是制約民事檢察職能有效發(fā)揮的最大瓶頸。對于民事檢察職能的規(guī)定相對原則，缺乏可操作性。1、民事執(zhí)行的監(jiān)督，雖然新修改的民事訴訟法明確規(guī)定檢察機關(guān)可以對法院的執(zhí)行活動進(jìn)行監(jiān)督，但是對于監(jiān)督的范圍、監(jiān)督方式以及監(jiān)督的效果等問題都沒有明確。2、民事訴訟法雖然明確檢察機關(guān)可以運用檢察建議對人民法院的裁判和調(diào)解進(jìn)行監(jiān)督，但該規(guī)定過于籠統(tǒng)，人民法院對檢察建議的處理程序、回復(fù)期限、不回復(fù)的后果等問題缺乏明文規(guī)定。3、民事訴訟法未對檢察機關(guān)調(diào)閱人民法院審判卷宗的問題作出相應(yīng)規(guī)定。最高法和最高檢雖然下發(fā)了調(diào)卷的相關(guān)規(guī)定，但是在司法實踐中，人民法院卷宗歸檔不及時、調(diào)卷程序復(fù)雜等，擠占了辦案時間，導(dǎo)致案件久拖不結(jié)。

（二）重視程度有待提高。目前我國仍處于刑事犯罪高發(fā)期和社會矛盾凸顯期，反腐敗的形勢也很嚴(yán)峻。無論是黨委、人大還是檢察機關(guān)內(nèi)部，都更重視檢察機關(guān)打擊刑事犯罪的職能，民事檢察職能未得到應(yīng)有的重視。

（三）現(xiàn)有人員不能滿足工作開展的需要。《民事訴訟法》的實施，擴(kuò)大了監(jiān)督范圍、增加了監(jiān)督內(nèi)容，大幅縮短辦案期限，增加了息訴比例和息訴罷訪難度，工作量大幅增加，現(xiàn)有的人員將難以適應(yīng)民行檢察工作發(fā)展的需要。

三、如何在司法實踐中更好的實施民事檢察監(jiān)督權(quán)

篇(6)

一、修改后《民事訴訟法》在實施中檢察監(jiān)督的新情況、新問題

1、發(fā)現(xiàn)調(diào)解有問題的難度加大。修改后的《民訴法》雖然把調(diào)解也納入了檢察監(jiān)督的范圍，但是現(xiàn)階段，法院提倡調(diào)解結(jié)案，其中難免會出現(xiàn)一些違法調(diào)解、虛假調(diào)解，而這也是檢察院及不容易發(fā)現(xiàn)的問題，原因在于：涉訴雙方當(dāng)事人都可能是利益的享有者，決不會不聲張。結(jié)案后檢察機關(guān)沒有有效途徑發(fā)現(xiàn)調(diào)解有問題的案件。

2、對檢察院民行工作提出了新的要求。首先要求強化自身監(jiān)督，因為修改后的《民訴法》對審查期限、監(jiān)督條件等提出了更高的要求。其次修改后的《民訴法》加強了辦案管理，從受理、立案到審查、討論再到審理、判決都有嚴(yán)格的檢察家督程序規(guī)定。最后要求檢察機關(guān)更進(jìn)一步明確職能定位、充分履行職責(zé)。從職能定位角度要求基層院改變：“無權(quán)”、“無為”的觀念，領(lǐng)會立法要改變重刑輕民的意圖。

二、民行檢察部門應(yīng)當(dāng)采取的對策

新《民事訴訟法》的實行是我國政治、經(jīng)濟(jì)生活中的一件大事，對檢察機關(guān)民行檢察部門的干警來說，機遇與挑戰(zhàn)并存，既要抓住新法實行的機遇，正確分析和把握對我們有利的因素，也要作好迎接挑戰(zhàn)的準(zhǔn)備，研究對策，達(dá)到我們對民事訴訟活動實行監(jiān)督的目的。

（一）轉(zhuǎn)變觀念，將監(jiān)督延伸到民事訴訟活動的各個環(huán)節(jié)。人民檢察院依法對民事審判活動實行法律監(jiān)督，是《民事訴訟法》第十四條規(guī)定的。一個完整的訴訟活動從和受理開始到執(zhí)行終結(jié)為止，包含有許多環(huán)節(jié)，但由于受到《民事訴訟法》第一百八十七條的限制，檢察機關(guān)只對人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定實行監(jiān)督，而這種監(jiān)督實質(zhì)上是事后監(jiān)督，所以檢察機關(guān)對民事訴訟活動實行監(jiān)督只是監(jiān)督了人民法院在民事訴訟活動中的一、兩個環(huán)節(jié)，不是全面監(jiān)督。針對這種情況，我們應(yīng)當(dāng)改變觀念，努力創(chuàng)新，在不違背法律規(guī)定的情況下拓展民行部門監(jiān)督的空間。如在支持這方面應(yīng)當(dāng)大有文章可做?！睹袷略V訟法》第十五條規(guī)定：機關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院。根據(jù)這條規(guī)定，檢察機關(guān)對本轄區(qū)內(nèi)的人民群眾反映強烈，影響群眾生活及社會穩(wěn)定而受害單位、個人不能、不敢或不便的民事案件應(yīng)當(dāng)積極支持他們，以維護(hù)他們的合法權(quán)益。又如監(jiān)督人民法院違法執(zhí)行、違法調(diào)解等方面也是我們今后監(jiān)督的一個方向。以前我們對違法執(zhí)行僅限于監(jiān)督“亂執(zhí)行”這一點，今后應(yīng)加大對“不執(zhí)行”案件監(jiān)督的力度，特別是加大對影響群眾生活，影響地方穩(wěn)定的“不執(zhí)行”案件的監(jiān)督力度。特別是對那些被執(zhí)行人明明有執(zhí)行能力，但由于個別執(zhí)行人員拿了人家的好處后不作為，能執(zhí)行的案件也不依法執(zhí)行的，要查清不作為背后深層次的原因，堅決予以監(jiān)督。

（二）加強調(diào)查研究工作，尋找最佳對策。 新的《民事訴訟法》實行后，檢察機關(guān)民行部門又將面臨許多新的問題，需要我們解決的難題將會不斷出現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)問題和解決這些難題需要我們加強調(diào)查研究工作。如新《民事訴訟法》實行后當(dāng)事人申訴再審只能向上級人民法院申請，這樣基層院的案源將越來越少，針對這個情況我們應(yīng)當(dāng)研究如何另辟蹊徑，不至于因為新法的實行而導(dǎo)致基層民行業(yè)務(wù)萎縮。要通過調(diào)查研究出一些成果，為立法機關(guān)立法提供依據(jù)。新《民事訴訟法》第一百七十九規(guī)定再審的13種情形，就是我們檢察機關(guān)廣大民行干警不懈努力的結(jié)果，這13種情形其實在最高人民檢察院制定的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第三十三條、第三十四條、第三十五條中就有規(guī)定，只不過當(dāng)時是我們檢察機關(guān)的“一家之言”，而現(xiàn)在成為了需要普遍遵守的法律規(guī)范。這其中凝集了民行檢察部門廣大干警的心血，是我們調(diào)查研究的成果。今后我們將把如何適應(yīng)新法，如何使新法為我所用作為研究的重點，用調(diào)研成果來推動民行工作更上一層樓。 總之，新的《民事訴訟法》實行后，檢察機關(guān)民行檢察部門將面臨許多新情況、新問題。對此，我們務(wù)必進(jìn)行積極研究，找出解決的方法，以促進(jìn)民行工作持續(xù)深入發(fā)展，為維護(hù)司法公正，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益奠定堅實的基礎(chǔ)。

篇(7)

在16大報告中指出：“完善訴訟程序，保障公民和法人的合法權(quán)益。切實解決執(zhí)行難問題”?？梢哉f，力求在現(xiàn)行民事訴訟法的框架內(nèi)，不斷完善民事訴訟程序，強化程序公正的兌現(xiàn)程度，以最大限度地確保民事實體法在市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮切實的作用，是2002年民事訴訟法學(xué)研究的側(cè)重之點。與此相適應(yīng)，最高人民法院也將“公正”與“效率”昭示為21世紀(jì)法院審判所應(yīng)環(huán)繞的兩大中心主題。在這兩大主題的感召和指導(dǎo)下，人民法院內(nèi)部的民事審判方式和訴訟……

（一）學(xué)術(shù)活動頻繁、活躍

本年度召開的較有影響力的民事訴訟法學(xué)術(shù)會議主要有：2002年5月6-7日中國人民大學(xué)民商事法律研究中心和天津開發(fā)區(qū)法院在天津共同舉辦的“民事證據(jù)法（專家稿）研討會”，會議集中討論了民事證據(jù)立法中的若干重要問題；2002年8月8-10日在中國人民大學(xué)法學(xué)院召開“比較民事訴訟法國際研討會”，與會的中外學(xué)者和專家就訴訟模式、審級制度、法院調(diào)解等問題進(jìn)行了深入細(xì)致的探討；2002年9月28-29日在北京召開“審前程序與庭審方式改革研討會”，會議對審判方式改革中出現(xiàn)的各種相關(guān)舉措進(jìn)行了全面的理論評析；2002年12月3-6日在南京師范大學(xué)召開“2002年訴訟法年會”，年會主題是民事訴訟法的修改和簡易程序的完善；最高人民法院在2002年11月于湖北宜昌召開名為“程序公正與訴訟制度改革”的全國法院第十四屆學(xué)術(shù)研討會，等等。

（二）學(xué)術(shù)成果豐富、涉及面較廣

據(jù)不完全統(tǒng)計，本年度發(fā)表的學(xué)術(shù)論文有200余篇之多，不僅數(shù)量可觀，而且涉及面廣，幾乎涵蓋了民事訴訟各重要理論及程序制度。出版學(xué)術(shù)專著、教材、譯著數(shù)十部，主要有：沈德詠主編《強制執(zhí)行法起草與論證》，中國法制出版社2002年5月版；江偉、邵明、陳剛著《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年5月版；齊樹杰主編《英國證據(jù)法》，廈門大學(xué)出版社2002年7月版；喬欣、郭紀(jì)元著《外國民事訴訟法》，人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社2002年6月版；王亞新著《對抗與審判—日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華出版社2002年4月版；徐昕著《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年4月版；宋世杰著《證據(jù)學(xué)新論》，中國檢察出版社2002年3月版；楊大明、楊良宜著《英美證據(jù)法》，法律出版社2002年6月版；肖建華著《民事訴訟當(dāng)事人研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年1月版；程春華主編《民事證據(jù)法專論》，廈門大學(xué)出版社2002年2月版；何文燕、廖永安著《民事訴訟理論與改革的探索》，中國檢察出版社2002年10月版；傅長祿主編《程序與公正》，上海人民出版社2002年3月版；王盼、程正舉等著《審判獨立與司法公正》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年1月版；李國光主編《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定的理解與適用》，中國法制出版社2002年10月版；主編《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年3月版；梁書文主編《民事訴訟管轄司法解釋詮釋》，中國法制出版社2002年8月版；畢玉謙主編《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定的解釋與適用》，中國民主法制出版社2002年2月版；楊立新、湯維建主編《民事訴訟法學(xué)教學(xué)參考書》，中國人民大學(xué)出版社2002年8月版；湯維建主編《民事訴訟法案例分析》，中國人民大學(xué)出版社2002年10月版；（美）史蒂文.蘇本·瑪格瑞特（綺劍）伍著，蔡彥敏、徐卉譯《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年4月版；（德）萊奧·羅森貝克著，莊敬華譯《證明責(zé)任論》，中國法制出版社2002年1月版；等等。

二、研究的主要問題及觀點綜述

（一）民事訴訟法學(xué)基本理論及相關(guān)制度研究

1.關(guān)于司法公正與司法效率問題

有學(xué)者指出，公正的缺失是我國現(xiàn)行司法體制的結(jié)構(gòu)性缺陷。為了實現(xiàn)公正，該學(xué)者主張：在改革的動力資源上，必須依賴國家與社會的雙向互動；在改革的路徑選擇上，需要在本土化的基礎(chǔ)上走創(chuàng)新型制度移植的道路。（注：謝佑平、萬毅：《論司法改革司法公正》，《中國法學(xué)》，2002年第5期。）

有學(xué)者認(rèn)為，效率與公正是理想型訴訟所追求的目標(biāo)，但兩者之間存在著內(nèi)在的緊張關(guān)系。在訴訟價值取向問題上，我國應(yīng)選擇“公正優(yōu)先，兼顧效率”。（注：譚世貴、黃勇則：《訴訟效率研究》，中國人民大學(xué)書報資料中心，《訴訟法學(xué).司法制度》，第2002年第4期。）

有學(xué)者認(rèn)為，公正與效率是相伴相隨的、是兩位一體的，其實現(xiàn)有賴于以下各種保障機制：司法觀念的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)變是司法公正與司法效率的理念保障；司法獨立的真正落實是司法公正與司法效率的體制保障；訴訟制度的現(xiàn)代化改造是司法公正與司法效率的程序保障；證據(jù)制度的科學(xué)構(gòu)建是司法公正與司法效率的理性保障；監(jiān)督體系的完善是保障司法公正與司法效率的配套機制。（注：曾憲義：《司法公正與司法效率的保障機制研究》，《法律適用》，2002年第1期。）

2.關(guān)于訴權(quán)

有學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)的訴權(quán)理論是羅馬法訴權(quán)概念的產(chǎn)物，帶有明顯的“法定訴訟”的痕跡。并認(rèn)為，訴權(quán)是當(dāng)事人發(fā)動訴訟的基本權(quán)能，它既不是一般的實體性權(quán)利，也不是一般的程序性權(quán)利，而是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，屬于人權(quán)范疇。訴權(quán)是主動的，而審判權(quán)是被動的，兩者相互制衡。（注：吳英姿：《訴權(quán)理論重構(gòu)》，中國人民大學(xué)書報資料中心，《訴訟法學(xué).司法制度》，2002年第1期。）也有學(xué)者具體分析、探討了檢察機關(guān)享有民事訴權(quán)的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實必要。（注：張晉紅、鄭斌峰：《論民事檢察監(jiān)督權(quán)的完善及檢察機關(guān)民事訴權(quán)之理論基礎(chǔ)》，《訴訟法學(xué).司法制度》，2002年第3期。）

3.關(guān)于人民陪審制度

有學(xué)者指出，長期以來，陪審制度在我國的司法實踐中并未得到足夠的重視，造成這種現(xiàn)象的一個重要原因，就是我國學(xué)者一直將陪審制度僅僅視為一種司法制度，而忽視了其民主功能。同時對陪審制度政治參與功能、監(jiān)督司法權(quán)力功能、保障司法公正功能以及教育功能進(jìn)行了深入分析。（注：張澤濤：《論陪審制度的功能》，《河南大學(xué)學(xué)報》（社科版），2002年第3期。）

有學(xué)者對人民陪審制的缺陷進(jìn)行了分析，并提出了完善人民陪審制度的諸多措施。（注：徐徽：《我國現(xiàn)行人民陪審制度之缺陷及其完善》，載《法律適用》，2002年第11期。金成：《中國陪審制度改革構(gòu)思》，《法律適用》，2001年第6期。）還有學(xué)者認(rèn)為，在我國可以引入美國陪審制。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學(xué)》，2002年第5期。）

4.關(guān)于合議制

合議制在實踐中存在不少問題，因此需要改革，這是學(xué)者們的共識。有學(xué)者對改革審判組織運行機制的必要性和可行性進(jìn)行了研究，并提出了取消案件的匯報審批制度、取消審判委員會、修改法院組織法和訴訟法、以及改法院管理由“平行管理”為“垂直管理”的制度等完善措施。（注：王國慶、馬海翔：《審判組織運行機制改革之探討》載《法律適用》，2001年第8期。）

有學(xué)者詳細(xì)分析了我國現(xiàn)行審判運行機制中存在的種種缺陷，并從制度基礎(chǔ)和價值的高度對合議制的存在進(jìn)行了探討，提出了改革完善合議制的若干設(shè)想。（注：宣澎：

《從現(xiàn)行審判運行機制存在的缺陷談對完善合議制度的認(rèn)識》，《河北法學(xué)》，2002年第3期。）

（二）民事訴訟法的修改與完善

1.關(guān)于民事訴訟法的修改

有學(xué)者認(rèn)為，對民事訴訟法加以修改的重要前提乃是對現(xiàn)行民事訴訟法的體系結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整的方法是先分化、后統(tǒng)一。所謂先分化，就是指將執(zhí)行程序、證據(jù)制度、破產(chǎn)程序、人事訴訟程序、非訴訟程序、涉外程序等從現(xiàn)行民事訴訟法中分離出去，然后再將它們統(tǒng)一起來，形成一個以民事訴訟法為中心的關(guān)系法規(guī)體系（注：湯維建、盧正敏：《民事訴訟法修改與完善若干問題探討》，載畢玉謙主編《中國司法審判論壇》2002年第2卷，法律出版社2002年11月版。）。

有學(xué)者對國家本位為我國民事訴訟立法指導(dǎo)思想在法律規(guī)定上、訴訟體制上以及司法觀念上產(chǎn)生的問題進(jìn)行了分析，并在對這一指導(dǎo)思想賴以產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)體制、政治理論背景進(jìn)行深入探討的基礎(chǔ)上，主張在修改完善民事訴訟法中，應(yīng)拋棄國家本位主義的立法指導(dǎo)思想，確立充分反映市場經(jīng)濟(jì)對司法救濟(jì)程序要求的根本指導(dǎo)思想。（注：廖中洪：《民事程序立法中的國家本位主義批評》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2002年第5期。）

2.關(guān)于審前程序

有學(xué)者指出，我國民事審前準(zhǔn)備程序具有較強的職權(quán)主義色彩，且不具備審前程序特有的功能等缺陷，因此，主張借鑒西方市場經(jīng)濟(jì)國家民事訴訟審前準(zhǔn)備程序改革的有益經(jīng)驗，設(shè)立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的具有中國特色的現(xiàn)代民事訴訟審前準(zhǔn)備程序。（注：王躍斌、楊憲義：《關(guān)于設(shè)立民事訴訟審前準(zhǔn)備程序》，《河北法學(xué)》，2002年第1期。）

有學(xué)者認(rèn)為，我國當(dāng)前民事審判審前程序改革中存在三種結(jié)構(gòu)模式：管理職能的結(jié)構(gòu)模式；管理和監(jiān)督職能結(jié)合的結(jié)構(gòu)模式；部分庭前準(zhǔn)備程序與管理、監(jiān)督職能結(jié)合的結(jié)構(gòu)模式。并對這三種模式存在的弊端進(jìn)行了剖析，在此基礎(chǔ)上對民事審前程序結(jié)構(gòu)模式進(jìn)行了設(shè)計并對民訴相關(guān)條文提出了修改意見。（注：韓慶解、廖朝平：《民事審判方式改革中之審前程序結(jié)構(gòu)模式研究》，《訴訟法學(xué).司法制度》，2002年第2期。）

有學(xué)者認(rèn)為，我國民事訴訟審前準(zhǔn)備程序應(yīng)當(dāng)從民事訴訟失權(quán)制度、健全訴答程序、實行初步審理、建立多元糾紛解決機制以及規(guī)定法官釋明權(quán)等幾個方面加以完善。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學(xué)》，2002年第5期。）

3.關(guān)于答辯和反訴

有學(xué)者從法理的角度對答辯狀進(jìn)行了分析，認(rèn)為按時提交答辯狀是權(quán)利義務(wù)平等原則的要求，是民事訴訟法證明規(guī)則的要求，是發(fā)揮民事訴訟程序基本作用的前提；也是法官裁判的基礎(chǔ)。同時針對法律規(guī)定所產(chǎn)生的消極影響，提出要以國外相關(guān)規(guī)則為借鑒，建立一套既與現(xiàn)今國家的規(guī)定相銜接又符合我國國情的答辯狀強制提出規(guī)則。（注：李祖軍：《民事訴訟答辯狀規(guī)則研究》，《法學(xué)評論》，2002年第4期。）

有學(xué)者對反訴制度的內(nèi)涵、性質(zhì)、內(nèi)容、特征、條件和反訴案件的審理進(jìn)行了分析和探討，并提出了修改和完善反訴制度的建議。（注：房保國：《論反訴》，《比較法研究》，2002年第4期。）有學(xué)者還對中外反訴要件進(jìn)行了比較分析。（注：邵明：《反訴要件之中外比較》，人民法院報，2002.4.9。）也有學(xué)者對反訴制度在司法實踐中適用遇阻的現(xiàn)狀、原因、后果進(jìn)行了分析，提出了保障反訴制度適用的具體建議。（注：張晉紅：《反訴制度適用之反思》，《法律科學(xué)》，2002年第5期。）

4.關(guān)于調(diào)解

有學(xué)者認(rèn)為，調(diào)解相對于判決而言具有自愿性、和解性、協(xié)商性、開放性和保密性等比較優(yōu)勢。但是我國目前調(diào)審合一的訴訟體制妨礙了法院調(diào)解發(fā)揮其比較優(yōu)勢。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學(xué)》，2002年第5期。）

有學(xué)者認(rèn)為，法院調(diào)解制度改革勢在必行，并提出以下改革、完善措施：對人民調(diào)解協(xié)議實行審核制；設(shè)置庭前調(diào)解制度；修改調(diào)解協(xié)議生效條件，增加對惡意調(diào)解實行強制措施條款；將“由法院主持進(jìn)行調(diào)解”改為“由法院組織當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和解”；對法院調(diào)解實行審級限制。（注：馮戰(zhàn)評、韓軒等：《法院調(diào)解制度改革的思考》，《法律適用》，2002年第9期。）

5.關(guān)于上訴

有學(xué)者認(rèn)為，改革和完善我國上訴程序，應(yīng)當(dāng)理順第二審和第一審的關(guān)系，將一、二審的關(guān)系定位為續(xù)審主義，并將事實審理的重心放在第一審，同時，應(yīng)確立附帶上訴制度、不利益禁止變更原則，改進(jìn)第二審裁判規(guī)定。（注：劉敏：《論我國民事訴訟二審程序的完善》，《訴訟法學(xué).司法制度》，2002年第4期。）

有學(xué)者對我國民事訴訟一審與上訴審的運行現(xiàn)狀及弊端進(jìn)行了分析探討，提出重構(gòu)民事訴訟一審與上訴審關(guān)系，即進(jìn)一步完善普通程序與簡易程序，充分發(fā)揮一審程序的功能；適當(dāng)限制上訴條件；科學(xué)定位一審與上訴審的運行模式。（注：江偉、廖永安：《論我國民事訴訟一審與上訴審關(guān)系之協(xié)調(diào)與整合》，《法律科學(xué)》，2002年第6期。）

（三）民事證據(jù)制度研究

1.關(guān)于民事證據(jù)理論及其立法

有學(xué)者認(rèn)為，“證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)，而證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實方能成為定案的根據(jù)”這一命題存在著明顯的邏輯和理論上的錯誤。從本質(zhì)上說，證據(jù)并非事實，其只是證明案件待證事實的根據(jù)，其既可以是一種客觀存在，又可以是某種反映人的思想、認(rèn)識、知識、經(jīng)驗的主觀形態(tài)。其本質(zhì)屬性是關(guān)聯(lián)性和合法性。（注：熊志海：《論證據(jù)的本質(zhì)》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2002年第4期。）

有學(xué)者認(rèn)為，在證據(jù)立法中，要著重研究程序模式與證據(jù)制度的關(guān)系，不同的訴訟模式會產(chǎn)生相異的證據(jù)制度，證據(jù)立法必須與民事訴訟法的修訂同步進(jìn)行（注：湯維建：《程序模式與證據(jù)制度的關(guān)系論綱－－－－－以兩大法系的觀察與比較為中心》，載何家弘主編《證據(jù)學(xué)論壇》第5卷，中國檢察出版社2002年11月版。）。

有學(xué)者認(rèn)為，證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)應(yīng)是認(rèn)識論和法律多元價值及平衡、選擇理論。（注：張建偉：《證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2002年第2期。）

有學(xué)者認(rèn)為，我國民事證據(jù)制度應(yīng)當(dāng)采用單獨立法，但不宜采用英美國家的“規(guī)則模式論”，而應(yīng)采用“原則—制度—規(guī)則模式論”。我國民事證據(jù)立法應(yīng)當(dāng)由證據(jù)立法的指導(dǎo)思想、價值目標(biāo)、證據(jù)原則、證據(jù)制度、證據(jù)程序和證據(jù)規(guī)則組成。（注：湯維建：《我國證據(jù)立法的體例結(jié)構(gòu)與內(nèi)容安排》，《法學(xué)評論》，2002年第1期。）

2.關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)

有學(xué)者認(rèn)為，證明標(biāo)準(zhǔn)具有無形性、模糊性、法律性、最低性等特征。證明標(biāo)準(zhǔn)的確定受訴訟證明的特殊性、案件的性質(zhì)、事實的重要程度、證明的困難程度等因素的影響。（注：李浩：《證明標(biāo)準(zhǔn)新探》，《中國法學(xué)》，2002年第4期。）

有學(xué)者從民事證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)對立的角度分析了民事證明標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)及英美法系國家的民事證明標(biāo)準(zhǔn)，指出，我國民事證明標(biāo)準(zhǔn)改革的思路在于理性與現(xiàn)實性、應(yīng)然與實然的統(tǒng)一；證明標(biāo)準(zhǔn)的定位以蓋然性權(quán)衡與排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)之間的中等證明標(biāo)準(zhǔn)為妥。（注：牟軍：《民事證明標(biāo)準(zhǔn)論綱》，《法商研究》，2002年第4期。）

有學(xué)者指出，優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)雖然具有便于操作和運用的優(yōu)點，但其不具有妥當(dāng)性。因此，主張

以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)如用百分比來說明，應(yīng)當(dāng)是80%左右。（注：李浩：《民事證據(jù)的若干問題》，《法學(xué)研究》，2002年第3期。）

3.關(guān)于證據(jù)規(guī)則

有學(xué)者認(rèn)為，我國證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建機理為當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的差異與融通；進(jìn)路為法定證明與自由證明的融合與分野；目標(biāo)為公正與效率的協(xié)調(diào)與衡平。（注：王鐵嶺：《民事證據(jù)規(guī)則的理論透視與制度構(gòu)建》，《法律適用》，2002年的2期。）

有學(xué)者指出，在建構(gòu)我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)特別注重對當(dāng)事人及其訴訟人的取證權(quán)利及其程序保障，建立系統(tǒng)的取證規(guī)則（注：湯維建、徐燦：《論民事訴訟當(dāng)事人及其訴訟人的取證權(quán)利及其程序保障》，載樊崇義主編《訴訟法學(xué)研究》，中國檢察出版社2002年7月版。）。

有學(xué)者認(rèn)為，由于我國傳統(tǒng)上深受大陸法系的影響，至今關(guān)于證據(jù)排除的規(guī)定還很欠缺，不具有整體性和系統(tǒng)性。因此，確立并完善證據(jù)排除規(guī)則是現(xiàn)實急需。該學(xué)者從理論視角系統(tǒng)地分析了證據(jù)排除規(guī)則的特點，提出了具體構(gòu)建證據(jù)排除規(guī)則的具體內(nèi)容：非法性排除、非原本排除、資格排除、超期限排除、程序排除、協(xié)商和解證據(jù)之排除、程序瑕疵排除、關(guān)于國家事項證據(jù)之排除、根據(jù)公共利益之排除和傳聞證據(jù)之排除。（注：房文翠、丁海湖：《關(guān)于證據(jù)排除規(guī)則的理性思考》，《中國法學(xué)》，2002年第4期。）

4.關(guān)于舉證責(zé)任的分配和倒置

有學(xué)者認(rèn)為，民事舉證責(zé)任分配是由民事實體法、民事訴訟法和訴訟政策三方因素共同作用的產(chǎn)物。其中，結(jié)果責(zé)任主要由民事實體法預(yù)先靜態(tài)地配置，反映實體法的價值目標(biāo)；行為責(zé)任由民事訴訟法概括地規(guī)制，體現(xiàn)程序公正和訴訟效益的要求；而法官則在個案中審時度勢依法律的精神、公平正義的基本觀念對預(yù)置的舉證責(zé)任分配規(guī)則作出微調(diào)。（注：肖建國：《論民事舉證責(zé)任分配的價值蘊涵》，《法律科學(xué)》，2002年第3期。）

也有學(xué)者認(rèn)為，舉證責(zé)任分配原則不是單一的，而應(yīng)當(dāng)是多項的，主要包括依照法律規(guī)定的舉證責(zé)任分配原則；依照理論上通用的舉證責(zé)任分配原則—法律要件事實分類說；依照舉證責(zé)任倒置原則；依照公平和誠實信用原則。（注：張艷麗：《確定合理的民事舉證責(zé)任分配原則》，《法學(xué)雜志》，2002年第2期。）

有學(xué)者認(rèn)為，舉證責(zé)任倒置是大陸法上的一個概念，其在構(gòu)成要素上有以下特點：基本規(guī)范上的前置性；倒置對象上的局部性；待證事實上的相反性；承擔(dān)主體上的對換性。并認(rèn)為證據(jù)距離、舉證能力的強弱、實體法上的特別立法政策考慮、蓋然性標(biāo)準(zhǔn)、舉證妨礙等因素會導(dǎo)致舉證責(zé)任的倒置。（注：湯維建：《論民事訴訟中的舉證責(zé)任倒置》，《法律適用》，2002年第6期。）

（四）民事執(zhí)行制度研究

1.關(guān)于強制執(zhí)行的基本原則

有學(xué)者認(rèn)為，強制執(zhí)行法的基本原則有：全面保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益原則；優(yōu)先清償原則；執(zhí)行標(biāo)的有限原則；以財產(chǎn)執(zhí)行為主，人身執(zhí)行為輔的原則；以當(dāng)事人主義為主，法院職權(quán)主義為輔的原則。（注：王建紅：《強制執(zhí)行法基本原則思考》，《法律適用》，2002年第7期。）

有學(xué)者認(rèn)為，基本原則應(yīng)是，法院獨立行使執(zhí)行權(quán)原則；執(zhí)行主體分工原則；執(zhí)行名義法定原則；執(zhí)行效率原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執(zhí)行發(fā)展與創(chuàng)新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）還有的學(xué)者認(rèn)為，除了上述原則之外，還有執(zhí)行當(dāng)事人不平等原則；公正高效原則；協(xié)助執(zhí)行原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執(zhí)行發(fā)展與創(chuàng)新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）

2.關(guān)于執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)

關(guān)于執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)，理論界和實務(wù)界頗有爭議。有學(xué)者認(rèn)為，司法權(quán)說以權(quán)力的行使主體作為界定權(quán)力性質(zhì)的唯一標(biāo)準(zhǔn)是不恰當(dāng)?shù)?，而司法行政?quán)說雖充分考慮了執(zhí)行行為和審判行為的內(nèi)在聯(lián)系，兼顧了民事執(zhí)行權(quán)行使過程中具有司法性和行政性的雙重特點，但是從民事執(zhí)行權(quán)的分配目的、民事執(zhí)行權(quán)的運行機制以及民事執(zhí)行權(quán)的屬性看，行政行為本質(zhì)說是更恰當(dāng)?shù)?。（注：童兆洪：《民事?zhí)行權(quán)若干問題研究》，《法學(xué)家》，2002年第5期。）

有學(xué)者認(rèn)為，假設(shè)執(zhí)行權(quán)不附屬于司法權(quán)，而是附屬于行政權(quán)，那么，此種情況下的司法權(quán)必將是殘缺不全的，是不具有獨立性、不完整的國家權(quán)力。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執(zhí)行發(fā)展與創(chuàng)新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）

3.關(guān)于執(zhí)行主體制度

有學(xué)者通過對我國執(zhí)行權(quán)主體制度的分析，從程序公正的角度指出了構(gòu)建這一制度的設(shè)想：建立完善執(zhí)行員制度；確立法官督導(dǎo)下的執(zhí)行權(quán)主體的組織體系；健全執(zhí)行機構(gòu)；執(zhí)行權(quán)主體外延的適當(dāng)延伸，如設(shè)立執(zhí)行舉報人制度、執(zhí)行調(diào)查人制度、完善協(xié)助執(zhí)行機關(guān)制度等。（注：參見黃文藝：《比較法：批判與重構(gòu)》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第1期。）有學(xué)者通過對世界一些主要國家民事執(zhí)行主體制度的介紹，并通過分析民事執(zhí)行機構(gòu)的主要弊端，提出了我國民事執(zhí)行主體的建議。（注：參見張文、杜宇：《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，載《中外法學(xué)》2002年第4期。）

有學(xué)者還對被執(zhí)行主體變更與追加的概念、區(qū)別、特征和類型進(jìn)行了分析和研究，并提出了完善變更和追加被執(zhí)行主體的幾個程序問題。（注：參見（德）漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第1040頁。）

三、民事訴訟法學(xué)研究展望