序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇債務(wù)加入的法律依據(jù)范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

一、 特殊目的公司（SPC）的運(yùn)作流程

境外不少國家和地區(qū)的金融資產(chǎn)證券化法律普遍肯定了特殊目的公司的運(yùn)作規(guī)則，并且在法律中就其某些特殊的安排做了專門性的規(guī)定，排除了一般法律對特殊目的公司運(yùn)作的制約。基本操作如下：

第一，設(shè)立特殊目的公司。特殊目的公司的設(shè)立就是為了處置某些特定化的不良資產(chǎn)。這種公司的設(shè)立，在境外通常均需要依據(jù)專門的法律來設(shè)立。這意味著如果商業(yè)銀行要處置不良資產(chǎn)，不能自己直接投資成立特殊目的公司。

第二，銀行通過內(nèi)部程序，將一部分不良資產(chǎn)特定化，然后出售給特殊目的公司。

二、我國商業(yè)銀行運(yùn)作特殊目的公司處置不良資產(chǎn)的制度局限

商業(yè)銀行通過特殊目的公司來處置不良資產(chǎn)，目前存在如下幾方面的制度局限：

（一）特殊目的公司的設(shè)立缺乏法律依據(jù)。境外資產(chǎn)證券法制的實(shí)踐表明，特殊目的公司通常是專門針對“資產(chǎn)證券化”而設(shè)立的公司，其目的單一而特殊，并且通常在計(jì)劃完成以后，就應(yīng)給予解散。有的法規(guī)還明確要求，特殊目的公司經(jīng)營資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)應(yīng)以單一資產(chǎn)證券化計(jì)劃為限?？梢姡朔N公司的設(shè)立目前還無法依照我國有關(guān)公司法律的規(guī)定來運(yùn)作。

（二）商業(yè)銀行直接投資和設(shè)立特殊目的公司面臨強(qiáng)制性法律的制約。從目前國內(nèi)一些商業(yè)銀行的設(shè)計(jì)來看，都試圖借助自己投資或者參與投資特殊目的公司來處置不良資產(chǎn)，這種設(shè)計(jì)顯然與現(xiàn)有法律相抵觸。除非有權(quán)威性法律文件的變通，否則要獲得監(jiān)管當(dāng)局的特批是很困難的。

（三）商業(yè)銀行出售貸款的合法、有效性問題。運(yùn)用特殊目的公司處置不良資產(chǎn)，其核心問題是“真實(shí)出售”特定化的銀行不良資產(chǎn)給特殊目的公司。商業(yè)銀行能否出售貸款給特殊目的公司，是一個(gè)法律空白問題。2002年人民銀行批準(zhǔn)民生銀行首家開展信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，突破信貸資產(chǎn)無法流動(dòng)的壁壘，為資產(chǎn)證券化的操作打開了第一道閘門。對于國有商業(yè)銀行能否出售不良貸款，迄今缺乏明確法律依據(jù)，這勢必影響到商業(yè)銀行出售貸款的合法性和有效性。

（四）貸款的出售與不良貸款債務(wù)人的通知問題。貸款的出售，還涉及到是否需要通知不良貸款債務(wù)人的問題。我國1999年頒布的《合同法》第八十條第一款則采用了“通知轉(zhuǎn)讓”原則，該法規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！卑凑沾艘螅y行一一通知數(shù)以萬計(jì)貸款者在操作上有一定的困難。

（五）特殊目的公司發(fā)行證券的問題。特殊目的公司發(fā)行證券與我國現(xiàn)行《公司法》的有關(guān)規(guī)定有一定的沖突。

（六）貸款資產(chǎn)證券化中普通債權(quán)資產(chǎn)能否作為擔(dān)保物缺乏法律依據(jù)。特殊目的公司設(shè)立后，在證券化的階段中，特殊目的公司需要用不良貸款資產(chǎn)來支撐證券化及其發(fā)行，特殊目的公司通常是以銀行不良貸款資產(chǎn)來支撐和擔(dān)保發(fā)行證券，這里存在“普通貸款資產(chǎn)”能否作為擔(dān)保物的問題。我國《擔(dān)保法》及其司法解釋所確立的各種可以作為抵押物或者質(zhì)押物、質(zhì)押權(quán)利的列舉中，均沒有將一般債權(quán)列入，勢必制約當(dāng)事人約定新型擔(dān)保物權(quán)的合法性、有效性。

（七）法律缺乏對證券投資者權(quán)益保護(hù)的適當(dāng)機(jī)制。由于特殊目的公司往往是在特定大股東的控制之下設(shè)立的，在境外往往是發(fā)起人作為單一股東持股的，這就可能出現(xiàn)控制股東濫用控制權(quán)的現(xiàn)象。我國法律對于控制股東的信義義務(wù)缺乏明確規(guī)定，這對于成功構(gòu)建特殊目的公司極為不利。

三、克服現(xiàn)行法制制約特殊目的公司運(yùn)作的幾點(diǎn)建議

對現(xiàn)行法制的局限性，要發(fā)揮特殊目的公司在處置銀行不良資產(chǎn)中的積極作用，需注意如下幾點(diǎn)：

第一，監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)鼓勵(lì)和支持推動(dòng)商業(yè)銀行在現(xiàn)行法制的架構(gòu)中嘗試新的不良資產(chǎn)處置方式方法。商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的處置問題將是我國金融秩序穩(wěn)定，金融機(jī)構(gòu)健康發(fā)展的根本性問題。對于受法律所制約的方式方法，應(yīng)該慎重對待；對于受到監(jiān)管規(guī)章局限的新方法，則可考慮通過修改監(jiān)管規(guī)章來促成這些方法的運(yùn)用。

第二，制定專門的“金融資產(chǎn)證券化法規(guī)"甚為必要。這主要是因?yàn)槲覈F(xiàn)行《公司法》沒有為特殊目的公司的發(fā)展留下適當(dāng)?shù)目臻g。另外，商業(yè)銀行會(huì)計(jì)和稅收法律上的諸多問題，也不是中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)單方能解決的問題。因此，要將特殊目的公司真正運(yùn)用于商業(yè)銀行處置不良資產(chǎn)的實(shí)踐，最好通過法律的方式來規(guī)范，并可借鑒日本、我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)。

篇(2)

內(nèi)容提要: 本文的主旨是討論稅收債務(wù)關(guān)系理論對我國稅法實(shí)踐的指導(dǎo)意義。文章圍繞主題從兩個(gè)側(cè)面進(jìn)行了闡述:其一,主要以稅收返還請求權(quán)為例討論了稅收債務(wù)關(guān)系理論同納稅人權(quán)利保護(hù)的關(guān)系;其二,主要以稅收優(yōu)先權(quán)制度為切入口探討了稅收債務(wù)關(guān)系理論與國家稅收債權(quán)實(shí)現(xiàn)的關(guān)系。最后得出了稅收債務(wù)關(guān)系理論既有利于納稅人權(quán)利保護(hù),又有利于國家稅收債權(quán)實(shí)現(xiàn)的結(jié)論。

一、引言

當(dāng)前,我們的國家正處于一個(gè)變革的時(shí)代,社會(huì)各方面都在經(jīng)歷迅速而深刻的變遷。在這一過程中,法制現(xiàn)代化的運(yùn)動(dòng)也發(fā)展得如火如荼,稅收法律無疑是其中新生的引人注目的亮點(diǎn)。在市場經(jīng)濟(jì)與法治已經(jīng)深入人心、我國加入WTO的背景下,對我國現(xiàn)代稅法的構(gòu)建,必然使我們關(guān)注西方及周圍發(fā)達(dá)國家的稅法理論與實(shí)踐。稅法作為國家征稅之法及納稅人權(quán)利保護(hù)之法,在現(xiàn)代民主法治國家中居于舉足輕重的地位,而稅收債法則是稅法的核心,是稅法的基本理念、價(jià)值和原則最直接的體現(xiàn)。我國現(xiàn)行的有關(guān)稅法學(xué)的著作、論文,包括立法實(shí)踐中所持有的觀點(diǎn)基本上仍是傳統(tǒng)的權(quán)力關(guān)系說的觀點(diǎn),其立論基點(diǎn),體系建構(gòu)以及研究路徑和思維模式仍基本上屬于權(quán)力關(guān)系說范疇。這些理論和觀點(diǎn)已經(jīng)不能很好的滿足我國加入WTO的現(xiàn)實(shí)需要。在我國入世以后,隨著民主、稅收法治等先進(jìn)理念的普及和深入,納稅人的權(quán)利意識迅速萌發(fā),比以往任何時(shí)候都要強(qiáng)烈。因此,引進(jìn)世界先進(jìn)的稅法理論,以平等、公正、理性來改造稅收法律,創(chuàng)建具有中國特色的稅收債法已成為擺在我們面前的緊迫任務(wù)。

自從1919年德國首次在其《租稅通則》中提出“稅收之債”的概念以來,稅收債法的理論和實(shí)踐在世界各國得以展開和發(fā)展,以日本、法國、意大利、瑞士、美國和英國為代表,后期的國家如韓國、新加坡以及我國的臺灣和香港、澳門等地區(qū),也都逐漸接受稅收之債的理論,并指導(dǎo)稅收法治實(shí)踐,且逐漸形成各具特色的稅收債法制度。但是我國大陸稅法學(xué)界,目前關(guān)于稅收債法的研究著重在基礎(chǔ)理論研究階段,雖然通過部分學(xué)者的不懈努力,稅法學(xué)界已經(jīng)從整體上接受了稅收之債的理念和精神,但理論界對這些立法動(dòng)態(tài)的學(xué)理探索尚十分不夠,稅收債法制度在我國也還沒有真正完全建立。

關(guān)于稅收法律關(guān)系性質(zhì)的爭論首先是一個(gè)理論上的問題,其次,也是最為重要的是實(shí)踐上的問題。當(dāng)一個(gè)理論不能夠?yàn)閷?shí)踐所驗(yàn)證,為實(shí)踐所適用的話,那么這個(gè)理論的價(jià)值就值得商榷了。有關(guān)稅收債務(wù)關(guān)系理論的實(shí)踐意義,日本學(xué)者的認(rèn)識存在明顯的分歧。金子宏教授認(rèn)為,如果將稅收法律關(guān)系性質(zhì)的理論原封不動(dòng)地納入法律解釋的層面,往往都會(huì)帶來各種結(jié)論上的誤導(dǎo),因此,債權(quán)債務(wù)關(guān)系說不適合直接用于解決具體問題。[1] 北野弘久則認(rèn)為,立足于債務(wù)關(guān)系說的理論來構(gòu)造具體的實(shí)踐性問題,對維護(hù)納稅者的人權(quán)具有重大的意義,因此,在研究稅收立法以及稅法解釋、適用的基本方法中,是否立足于債務(wù)關(guān)系說分析租稅法律關(guān)系的性質(zhì),是目前最具有現(xiàn)實(shí)意義的問題。[2] 而村井正雖然也認(rèn)為債務(wù)關(guān)系說與權(quán)力關(guān)系說的爭論僅具有原理上的意義,但同時(shí)又覺得,在一些具體問題的解決方式上,其背后常常隱藏著某種理論的支持。因此,稅收法律關(guān)系的性質(zhì)雖然不能直接導(dǎo)出法律解釋層面的結(jié)論,但其對法律實(shí)踐的間接影響還是客觀存在的。[3]

事實(shí)上,選擇權(quán)力關(guān)系說或者選擇債務(wù)關(guān)系說,甚至選擇折中的二元并立說,對稅收立法、適用和解釋的指導(dǎo)意義是會(huì)明顯不同的。因此稅收債務(wù)關(guān)系說的確立不僅僅是一個(gè)理論問題,同時(shí)也是一個(gè)法律實(shí)踐問題。[4] 也就是說,稅收債務(wù)關(guān)系說除了在理論上為稅法學(xué)創(chuàng)造了發(fā)展的空間,在實(shí)踐上也可以為現(xiàn)實(shí)中的具體問題提供思路和答案。

二、“稅收債務(wù)關(guān)系理論”與納稅人權(quán)利保護(hù)——以稅收返還請求權(quán)為例

在國家與人民的關(guān)系中, 國家有時(shí)可能是弱小的, 但在國家與人民中的某一成員的關(guān)系中, 國家始終是處于強(qiáng)大地位的。在面對掌握著巨大權(quán)力的國家時(shí), 無論多么強(qiáng)大的個(gè)人都會(huì)顯得渺小, 個(gè)人無論如何是無法和國家相抗衡的。在現(xiàn)代民主法制社會(huì), 個(gè)人維護(hù)自己權(quán)利的最好武器就是法律, 因?yàn)榉稍趪覚?quán)力之上, 當(dāng)個(gè)人權(quán)利遭到國家權(quán)力的侵害時(shí), 個(gè)人可以請求法律予以保護(hù)。當(dāng)然, 這里所說的法律是現(xiàn)代民主法治國家中的法律, 也是體現(xiàn)人民、個(gè)人與國家法律地位平等的基本理念和原則的法律。在稅法領(lǐng)域, 體現(xiàn)人民、個(gè)人與國家法律地位平等的法律是稅收債法, 而體現(xiàn)和維護(hù)國家權(quán)力的法律則是以“ 權(quán)力關(guān)系”說為指導(dǎo)原則的傳統(tǒng)稅法。傳統(tǒng)稅法以國家權(quán)力為本位, 特別強(qiáng)調(diào)國家的征稅權(quán), 而忽視對納稅人權(quán)利的保障, 甚至根本就沒有意識到納稅人享有權(quán)利。在“ 稅收債務(wù)關(guān)系說”之下, 國家和納稅人是債權(quán)人和債務(wù)人的關(guān)系, 其法律地位和法律人格是平等的, 國家所享有的僅僅是請求納稅人為一定行為, 而不能直接支配納稅人的財(cái)產(chǎn)和對納稅人的人身予以強(qiáng)制。在稅收債務(wù)法律關(guān)系之下, 國家和納稅人均享有一定的權(quán)利, 也均承擔(dān)一定的義務(wù)。也就是說, 它們均是權(quán)利主體。同時(shí)也是義務(wù)主體, 這樣,就改變了傳統(tǒng)稅法學(xué)所認(rèn)為的納稅人僅僅是義務(wù)主體, 而不是權(quán)利主體的觀點(diǎn),把納稅人視為權(quán)利主體, 且是與國家具有同等法律地位的主體, 那么, 稅收債法將對納稅人與國家的權(quán)利同等保護(hù)。顯然, 在“ 稅收債務(wù)關(guān)系說”之下, 納稅人所享有的權(quán)利更豐富、更充實(shí), 也更具有保障性, 更具有實(shí)現(xiàn)的可能性。[5] 以民法上的不當(dāng)?shù)美畟鶠槔碚摶A(chǔ)產(chǎn)生的稅收返還請求權(quán),就是將稅收債務(wù)關(guān)系理論應(yīng)用于納稅人權(quán)利保護(hù)的例子。

稅收返還是與稅收繳納相對應(yīng)的現(xiàn)象。當(dāng)納稅人缺乏法律原因而繳納稅收,或超出法律的標(biāo)準(zhǔn)而多繳稅款時(shí),稅收返還就成為必然的要求。例如,我國《稅收征收管理法》第51條規(guī)定:“納稅人超過應(yīng)納稅額繳納的稅款,稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當(dāng)立即退還;納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起3年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的,可以向稅務(wù)機(jī)關(guān)要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息,稅務(wù)機(jī)關(guān)及時(shí)查實(shí)后應(yīng)當(dāng)立即退還;涉及從國庫中退庫的,依照法律、行政法規(guī)有關(guān)國庫管理的規(guī)定退還。”如果法律原因嗣后消滅,并溯及影響到已經(jīng)繳納的稅收,也會(huì)產(chǎn)生稅收返還的問題。除國家對納稅人的稅收返還外,當(dāng)出現(xiàn)溢退稅款,或錯(cuò)退稅款時(shí),國家對納稅人也享有返還請求權(quán)。該種稅收返還請求權(quán)的性質(zhì)如何,其具體的發(fā)生及實(shí)現(xiàn)方式是什么,都依賴于我們對稅收法律關(guān)系的理解。應(yīng)用稅收債務(wù)關(guān)系理論和稅收權(quán)力關(guān)系理論分析得出的結(jié)論將在實(shí)際操作中存在很多不同。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

(一)稅收返還請求權(quán)的發(fā)生時(shí)間

稅收返還請求權(quán)究竟是從錯(cuò)誤繳納稅款之日起發(fā)生,還是從稅務(wù)機(jī)關(guān)撤銷或廢棄稅收核定之日起發(fā)生,或是從稅務(wù)機(jī)關(guān)作出退稅決定之日起發(fā)生,是關(guān)系到納稅人權(quán)利行使的重要事項(xiàng)。

在民法上 ,如果沒有合法依據(jù)而取得利益,致他人受有損失的事實(shí)被稱為不當(dāng)?shù)美?。由于該?xiàng)利益的取得缺少法律上的依據(jù),且其取得系建立在他人受有損害的基礎(chǔ)之上,依照法律規(guī)定,利益的享有人應(yīng)當(dāng)將該項(xiàng)利益返還于因此受有損害的人。這就在當(dāng)事人之間發(fā)生一種以不當(dāng)?shù)美颠€為內(nèi)容的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,即不當(dāng)?shù)美畟?。其?沒有合法依據(jù)而取得利益的一方當(dāng)事人稱為受益人,負(fù)有向?qū)Ψ椒颠€不當(dāng)?shù)美膫鶆?wù);受有損害的一方稱為受損人,享有請求受益人返還不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)。[6] 不當(dāng)?shù)美畟陌l(fā)生需要具備一定的構(gòu)成要件,因在現(xiàn)代民法上不當(dāng)?shù)美呀?jīng)類型化,故其要件可分為一般要件和特別要件。一般要件為一般不當(dāng)?shù)美墓餐?特別要件為特殊不當(dāng)?shù)美奶厥庖7] 不當(dāng)?shù)美囊话阋兴?(1)一方受益;(2)他方受損失;(3)一方受利益與他方受損失之間有因果關(guān)系;(4)沒有合法根據(jù)。[8] 一般情形下,只要滿足以上構(gòu)成要件的事實(shí)發(fā)生,不當(dāng)?shù)美畟妥詣?dòng)產(chǎn)生。

當(dāng)我們將稅收法律關(guān)系看做公法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的時(shí)候,稅收返還請求權(quán)也應(yīng)當(dāng)以民法上的不當(dāng)?shù)美畟碚撟鳛榉ɡ砘A(chǔ)。那么如果稅款繳納欠缺法律原因,稅收返還請求權(quán)就應(yīng)當(dāng)即時(shí)發(fā)生。因而稅務(wù)機(jī)關(guān)作出退稅決定與否并不能決定稅收返還請求權(quán)的發(fā)生。但是,如果稅務(wù)機(jī)關(guān)已經(jīng)對納稅人的應(yīng)納稅款進(jìn)行核定,稅收返還請求權(quán)何時(shí)發(fā)生,就會(huì)因人們對法律原因的不同理解而發(fā)生分歧,即稅務(wù)機(jī)關(guān)的稅款核定是否構(gòu)成納稅人繳納稅款的法律依據(jù)成為爭議的焦點(diǎn)。

如果按照稅收權(quán)力關(guān)系說的理論,把稅收法律關(guān)系看做是一種公權(quán)力的實(shí)現(xiàn)關(guān)系,強(qiáng)調(diào)國家的征稅權(quán),那么理所應(yīng)當(dāng)用行政法的一般原理來解釋稅收實(shí)踐中的問題。因此,為了維護(hù)行政機(jī)關(guān)的公信力,行政行為一經(jīng)做出就會(huì)發(fā)生拘束力。除非行政行為因重大明顯的瑕疵而無效,否則即便存在違法情節(jié),行政相對人仍然有義務(wù)加以遵守。在此情況下,行政相對人不是遵守實(shí)體法上的義務(wù),而是遵守行政行為所確定的義務(wù)。從這個(gè)意義上看,行政行為似乎已經(jīng)成為行政義務(wù)產(chǎn)生的法律依據(jù)。即便其在實(shí)體法上缺乏法律依據(jù),也不妨礙其形式上的法律效力。因此,行政行為本身就已經(jīng)成為一個(gè)法律原因,行政相對人按照行政行為履行義務(wù),難以稱之為無法律原因。[9]

然而,按照稅收債務(wù)關(guān)系的理論,稅收債務(wù)關(guān)系的發(fā)生以構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)作為前提,稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政行為只是確定稅收債務(wù)關(guān)系的程序,并不足以發(fā)生創(chuàng)設(shè)稅收債權(quán)或債務(wù)的作用。納稅人是否存在納稅義務(wù),不能根據(jù)稅收核定數(shù)加以判斷,而應(yīng)該根據(jù)法定的構(gòu)成要件進(jìn)行衡量。如果稅收核定行為只是確認(rèn)和宣示稅收債權(quán)存在的程序,那么,它自然也不能成為判斷稅收返還請求權(quán)發(fā)生時(shí)間的依據(jù)。和稅收請求權(quán)、責(zé)任債務(wù)請求權(quán)、附帶債務(wù)請求權(quán)一樣,稅收返還請求權(quán)的發(fā)生也應(yīng)該以滿足構(gòu)成要件作為前提。稅收核定行為既然不能創(chuàng)設(shè)納稅義務(wù),那么,自然也不能創(chuàng)設(shè)稅收返還請求權(quán)。稅收核定在被撤銷之前對納稅人確實(shí)具有法律拘束力,納稅人無法對相應(yīng)的稅款請求返還。不過,這只是權(quán)利行使過程中的障礙和限制,并不足以證明權(quán)力不存在。[10]

因此,關(guān)于稅收返還請求權(quán)的發(fā)生的時(shí)間應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是錯(cuò)誤繳納稅款之日,既是說如果實(shí)體法上的納稅義務(wù)根本就不存在,納稅人在繳納稅款的同時(shí)就應(yīng)該產(chǎn)生返還請求權(quán)。在納稅義務(wù)溯及消滅的情況下,稅收返還請求權(quán)也應(yīng)該自繳納稅款之日起發(fā)生。稅務(wù)機(jī)關(guān)的稅收核定不管效力如何,其對稅收返還請求權(quán)的產(chǎn)生不發(fā)生影響。至于國家對納稅人的返還請求權(quán),也應(yīng)當(dāng)從納稅人取得溢退或錯(cuò)退的稅款之日起產(chǎn)生。這樣,就可以將構(gòu)成要件說貫徹到稅收債務(wù)關(guān)系的全部領(lǐng)域,使稅收實(shí)體法維持理論上的邏輯一致。[11]

(二)稅收返還請求權(quán)的范圍

在稅收請求權(quán)關(guān)系中,除了稅收主債務(wù)之外,納稅人如果不及時(shí)履行債務(wù),可能被課征滯納金、利息、滯報(bào)金等附帶債務(wù),其目的是督促納稅人履行義務(wù)。同時(shí)填補(bǔ)國家稅款的損失。在稅收返還請求權(quán)關(guān)系中,當(dāng)國家欠缺法律理由占有納稅人資金后,納稅人同樣也會(huì)發(fā)生損失,在實(shí)踐中也有督促國家及時(shí)履行義務(wù)的必要。

由于我國的稅收法律政策長期在權(quán)力關(guān)系說的指導(dǎo)下,強(qiáng)調(diào)國家的征稅權(quán),因此《稅收征收管理法》在2001年修訂之前,稅收返還請求權(quán)中并沒有加計(jì)利息的規(guī)定。雖然經(jīng)過修訂,該法第51條規(guī)定,納稅人超過應(yīng)納稅額繳納的稅款,納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起3年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的,可以向稅務(wù)機(jī)關(guān)要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息,稅務(wù)機(jī)關(guān)及時(shí)查實(shí)后應(yīng)當(dāng)立即退還。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后立即退還的,則沒有加計(jì)利息的規(guī)定。這種按照稅務(wù)機(jī)關(guān)主動(dòng)返還與納稅人申請返還來區(qū)分是否設(shè)定利息給付義務(wù)的做法,并沒有充足的法理依據(jù)。也許立法機(jī)關(guān)認(rèn)為,稅務(wù)機(jī)關(guān)主動(dòng)退款的行為應(yīng)當(dāng)受到嘉許,要求納稅人放棄利息情有可原,[12] 但是這明顯是侵犯納稅人權(quán)利的。如果我們把稅收法律關(guān)系看做是公法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,進(jìn)而運(yùn)用民法中的不當(dāng)?shù)美畟鳛槎愂辗颠€請求權(quán)的法理基礎(chǔ),以此分析稅收返還請求權(quán)的范圍,得出的結(jié)論將更有利于納稅人權(quán)利的保護(hù),也更具有法理依據(jù)。

在民法理論上,不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的標(biāo)的為受有利益的一方所取得的不當(dāng)利益。受益人返還的不當(dāng)利益,可以是原物、原物所生的孳息、原物的價(jià)金、使用原物所取得的利益,也可以是其他利益。不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的標(biāo)的范圍,也就是受益人返還義務(wù)的范圍,依據(jù)其受利益是否善意而不同:(1)受益人為善意時(shí)的利益返還。受益人為善意,即受益人不知情,是指受益人于取得利益時(shí)不知道自己取得利益無合法的根據(jù)。于此情形下,若受損人的損失大于受益人取得的利益,則受益人返還的利益僅以現(xiàn)存利益為限 [13] 。受益人受有的利益大于受損人的損失時(shí),受益人返還的利益范圍以受損人受到的損失為準(zhǔn)。(2)受益人為惡意時(shí)的利益返還。受益人為惡意,又稱受益人知情,是指受益人受有利益時(shí)知道其取得利益是沒有合法根據(jù)的。于此情形下,受益人應(yīng)當(dāng)返還其所取得的全部利益,即使其利益已不存在,也應(yīng)負(fù)責(zé)返還。若受益人所得到的利益少于受損人的損失時(shí),受益人除返還其所得到的全部實(shí)際利益外,還須就其損失與得利的差額另加以賠償。這實(shí)質(zhì)上是受益人的返還義務(wù)與賠償責(zé)任的結(jié)合。(3)受益人受益時(shí)為善意而其后為惡意的利益返還。受益人在取得利益時(shí)不知道其受領(lǐng)無法律上的原因,而與嗣后知道的,自其知曉之時(shí)起,成為惡意受益人。受益人于成立惡意前,仍適用關(guān)于善意受益人返還責(zé)任的規(guī)定。[14]

如果依據(jù)不當(dāng)?shù)美畟睦碚搧泶_定稅收返還請求權(quán)的范圍,區(qū)分受益人的善意和惡意,可以得出以下結(jié)論:當(dāng)錯(cuò)繳或多繳稅款的責(zé)任不在稅務(wù)機(jī)關(guān),而是在申報(bào)納稅的情況下,因?yàn)榧{稅人自己使用法律錯(cuò)誤,或者認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。在這種情況下,不管是稅務(wù)機(jī)關(guān)主動(dòng)退還,還是納稅人申請退還,都可以考慮不加計(jì)利息。不過,如果是由于稅務(wù)機(jī)關(guān)的原因,例如,稅務(wù)機(jī)關(guān)對稅款的核定發(fā)生錯(cuò)誤,造成納稅人多繳稅款,那么,不管是稅務(wù)機(jī)關(guān)主動(dòng)退還,還是納稅人申請退還,都應(yīng)該加計(jì)利息。當(dāng)稅收給付的法律原因嗣后消滅,從而溯及影響稅收債務(wù)的存在時(shí),由于稅收債務(wù)的發(fā)生的確具有合法性,稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政核定不具有任何瑕疵,因此,稅收返還時(shí)不加計(jì)利息也是情有可原的。[15] 以上這些關(guān)于利息的思考雖然只針對納稅人,但完全可以適用于扣繳義務(wù)人、第三人退還給付的情形。

雖然國家的稅收返還請求權(quán),其原理和上述情形也是相通的。但是由于稅務(wù)機(jī)關(guān)在退還多征的稅款時(shí),主動(dòng)權(quán)完全掌握在自己的手中。即便納稅人或扣繳義務(wù)人等提供了虛假的信息,稅務(wù)機(jī)關(guān)也負(fù)有審查的義務(wù)。因此,多退稅款的責(zé)任主要在稅務(wù)機(jī)關(guān)自身,其加計(jì)利息的請求自然難以成立。因而有學(xué)者主張不管是將來完善立法,還是目前的實(shí)務(wù)操作,國家請求返還多退的稅款時(shí)不能加計(jì)利息。[16]

以上運(yùn)用不當(dāng)?shù)美畟鶠榉ɡ砘A(chǔ)確定稅收返還請求權(quán)范圍的方式,相較于以納稅機(jī)關(guān)主動(dòng)返還與否為標(biāo)準(zhǔn)確定返還范圍的方式,是更有利于納稅人權(quán)利保護(hù)的。在此情形下,納稅人可以將主動(dòng)權(quán)掌握在自己手中,只要自己在申報(bào)納稅的時(shí)候謹(jǐn)慎小心,盡到合理的注意義務(wù),其權(quán)利就能得到最大限度的保護(hù)。

另外,納稅人在出口退稅領(lǐng)域享有的出口退稅請求權(quán)也是一項(xiàng)法定的公法債權(quán),它以國家為抽象債務(wù)人,以退稅機(jī)關(guān)為具體的債務(wù)履行人。根據(jù)稅收債務(wù)理論,納稅人對國家所享有的出口退稅稅收債權(quán),對國家來說,因其不具有合法占有該項(xiàng)稅款的依據(jù),而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美畟?國家應(yīng)當(dāng)根據(jù)不當(dāng)?shù)美姆梢?guī)定對企業(yè)承擔(dān)出口退稅債務(wù)責(zé)任。近年來,我國稅務(wù)實(shí)踐中出現(xiàn)了大量的不退稅或者不能足額退稅的情況,這實(shí)際上是一種違背稅收之債的行為,它與民法中的契約或者我們所稱的合同的主要區(qū)別僅在于主體差異性,而正是由于這種主體地位和能力上的不平衡帶來了迫切需要解決的拖欠退稅問題。因此,應(yīng)該以稅收債務(wù)說為基礎(chǔ),以不當(dāng)?shù)美畟鶠橐罁?jù)完善我國的出口退稅制度,保護(hù)納稅人的合法權(quán)益。

三、“稅收債務(wù)關(guān)系理論”與國家稅收債權(quán)的實(shí)現(xiàn)——以稅收優(yōu)先權(quán)為例

“ 稅收債務(wù)關(guān)系說”不僅有利于維護(hù)納稅人權(quán)利, 也可以更好地保護(hù)國家稅收債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。一般來說, 在國家與人民的關(guān)系中, 國家總是強(qiáng)大的一方, 但也不盡然。國家正因?yàn)槠鋸?qiáng)大, 在特定情況下也可能變得十分弱小。因?yàn)閲宜鎸Φ氖菑V大的納稅人, 要確保每個(gè)納稅人都能依法納稅是一個(gè)十分浩大的工程, 而且國家本身也是由許許多多具體的機(jī)構(gòu)所組成的,國家不僅要面對廣大納稅人, 同時(shí)也要面對自身的眾多機(jī)構(gòu), 而諸機(jī)構(gòu)也并不總是與國家保持一致, 特別是其中的工作人員腐化變質(zhì)以及被部分納稅人所收買或與個(gè)別納稅人串通的可能性始終存在。另外, 國家的立法本身也難以盡善盡美, 漏洞始終是存在的, 面對眾多納稅人鉆法律的這些漏洞, 國家往往是無能為力的。由以上所述種種情形, 我們可以發(fā)現(xiàn), 原先我們所認(rèn)為的強(qiáng)大的國家其實(shí)也是相當(dāng)弱小的, 這也是我國每年稅收大量流失而國家卻往往束手無策的原因之所在。面對國家的弱小, 面對大量稅收的流失, 在現(xiàn)代社會(huì), 唯一可行的辦法就是依靠完善的法律來保護(hù)自己。對于稅收債權(quán)的保護(hù),在傳統(tǒng)的稅收權(quán)力關(guān)系說的影響下,我國主要依賴于公法保護(hù)。如:憲法通過有關(guān)稅收權(quán)力、公民的納稅義務(wù)等規(guī)定,對稅收給予憲法上的保護(hù);行政法規(guī)通過稅收強(qiáng)制措施、行政處罰等行政強(qiáng)制手段,對稅收給予行政法上的保護(hù);刑事法律通過對偷稅罪、抗稅罪等的規(guī)定,對稅收給予刑事保護(hù);訴訟法采用程序性措施,對稅收給予訴訟法上的保護(hù)。公法的保護(hù)方式所體現(xiàn)出的特點(diǎn)是單務(wù)的、強(qiáng)制性的,在實(shí)踐中已顯出較大的弊端。為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和加入WTO 的需要,我國《稅收征收管理法》通過具體的制度設(shè)計(jì)確認(rèn)了稅收的債權(quán)屬性,在立法上首次確立了稅收債權(quán)可以用私法的方式進(jìn)行保護(hù)。并且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和“公法的私法化”以及納稅人權(quán)利意識的加強(qiáng),用私法方式即用民事方式來保護(hù)稅收越來越顯得重要和突出。下面將以稅收優(yōu)先權(quán)為例對我國稅收債權(quán)的具體的民事保護(hù)方式展開論述。

(一)我國稅收優(yōu)先權(quán)制度的基本內(nèi)容

稅收優(yōu)先權(quán)是指當(dāng)稅收債權(quán)和其他債權(quán)同時(shí)發(fā)生時(shí),稅收債權(quán)原則上應(yīng)優(yōu)先于其他債權(quán)。因?yàn)檫@種優(yōu)先權(quán)針對的是納稅人的不特定財(cái)產(chǎn),所以通常將這種優(yōu)先權(quán)稱為“稅收債權(quán)的一般優(yōu)先權(quán)”[17] 。優(yōu)先權(quán)制度是重要的民事法律制度,許多國家和地區(qū)的稅法在民事優(yōu)先權(quán)制度的基礎(chǔ)上,都規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)制度。我國原《稅收征管法》沒有確立稅收優(yōu)先權(quán)制度,但是在其他法律中,早已出現(xiàn)了有關(guān)稅收優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定。1986年12月2日頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第37條第2款規(guī)定:“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后,按照下列順序清償:(一)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用;(二)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款;(三)破產(chǎn)債權(quán)。”雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》僅適用于全民所有制企業(yè),其歷史局限性受到諸多批評,但該法對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清償順序產(chǎn)生了廣泛的影響。1991年4月9日頒布的《民事訴訟法》第九章第203條、204條對企業(yè)法人被宣告破產(chǎn)時(shí)的有關(guān)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清償順序的規(guī)定,與《企業(yè)破產(chǎn)法》相同,但適用于全民所有制企業(yè)以外的其他企業(yè)法人。上述兩個(gè)法律的規(guī)定,規(guī)范的是企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)時(shí)的清償順序,即稅收優(yōu)先權(quán)被局限在企業(yè)破產(chǎn)清償?shù)姆秶鷥?nèi),而且稅收僅優(yōu)先于無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)或放棄優(yōu)先受償?shù)挠胸?cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)即破產(chǎn)債權(quán),其不能對抗有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)。此外,1992年11月7日頒布的《海商法》第22條規(guī)定了船舶優(yōu)先權(quán)[18] 。即船舶噸稅在一般情況下優(yōu)先于船舶在營運(yùn)中因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)賠償請求、船舶留置權(quán)、船舶抵押權(quán)和一般債權(quán)。但在《商業(yè)銀行法》和《保險(xiǎn)法》中又有稅收優(yōu)先權(quán)的例外規(guī)定,1995年5月1日頒布的《商業(yè)銀行法》第71條第2款規(guī)定在商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時(shí),個(gè)人儲蓄存款的本息債權(quán)優(yōu)先于稅收得到清償,即稅收劣于個(gè)人儲蓄存款本息[19] 。同樣,在《保險(xiǎn)法》第88條第1款也規(guī)定了保險(xiǎn)金債權(quán)優(yōu)先于稅收。

新《稅收征管法》首次比較系統(tǒng)地確立了稅收優(yōu)先權(quán)制度。新《稅收征管法》第45條第一款規(guī)定:“稅務(wù)機(jī)關(guān)征收稅款,稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán),法律另有規(guī)定的除外;納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財(cái)產(chǎn)被留置之前的,稅收應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行?！?該條第二款規(guī)定:“納稅人欠繳稅款,同時(shí)又被行政機(jī)關(guān)處以罰款、沒收違法所得的,稅收優(yōu)先于行政罰款和沒收違法所得?！?第45條確立了稅收優(yōu)先權(quán)的三個(gè)原則:(1)稅收在一般情況下優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)(法律另有規(guī)定的除外);(2)稅收附條件地優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán);(3)稅收優(yōu)先于罰款、沒收違法所得。根據(jù)第45條的規(guī)定,結(jié)合民法債法優(yōu)先權(quán)的理論及其他法律關(guān)于稅收優(yōu)先權(quán)的規(guī)定,我國稅收優(yōu)先法律制度可以作如下界定:

第一,稅收優(yōu)先權(quán)主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是在一般情況下優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán),法律另有規(guī)定的除外,即《商業(yè)銀行法》規(guī)定的個(gè)人儲蓄本息金優(yōu)先、《保險(xiǎn)法》規(guī)定的保險(xiǎn)金債權(quán)優(yōu)先、《海商法》規(guī)定的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用以及在船舶營運(yùn)中發(fā)生的人員死亡的賠償請求等海事請求權(quán)優(yōu)先、《破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》規(guī)定的清算費(fèi)用和工資、勞保等債權(quán)優(yōu)先;二是附條件地優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán),以稅款發(fā)生時(shí)間優(yōu)先為標(biāo)準(zhǔn),即在擔(dān)保物權(quán)形成之前若債務(wù)人發(fā)生欠繳稅款,則稅收優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)人得到受償。

第二,根據(jù)新《稅收征管法》第2條、第45條、第90條的規(guī)定,稅收優(yōu)先權(quán)適用于由稅務(wù)機(jī)關(guān)征收的各種稅收,享有優(yōu)先受償?shù)亩惙N廣泛,并非為特別的稅種而設(shè)定,具 有一般性。但海關(guān)征收的關(guān)稅和代征的進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅、消費(fèi)稅、船舶噸稅等稅種不能享受稅收優(yōu)先權(quán)。而且稅收優(yōu)先權(quán)的主體并不是包括所有的征稅機(jī)關(guān),僅指稅務(wù)機(jī)關(guān),不包括海關(guān)等其他政府部門。

第三,稅收優(yōu)先權(quán)可以對抗非特定的權(quán)利人,包括無擔(dān)保債權(quán)人、抵押人、質(zhì)押人和留置人等,具有對世性。

第四,稅收優(yōu)先權(quán)是對非特定物即納稅人的全部財(cái)產(chǎn)所享有的優(yōu)先受償權(quán),它表現(xiàn)出的是一般債權(quán)的優(yōu)先性,這與《海商法》中船舶噸稅優(yōu)先權(quán)乃基于特定動(dòng)產(chǎn)(船舶)產(chǎn)生的優(yōu)先受償權(quán)是有區(qū)別的。

第五,稅收優(yōu)先于罰款、沒收違法所得。意味著當(dāng)稅收權(quán)利與行政權(quán)利在債權(quán)上發(fā)生沖突時(shí),即當(dāng)納稅人的財(cái)產(chǎn)不能同時(shí)滿足兩種權(quán)利要求時(shí),稅收優(yōu)先于其他行政權(quán)利。因?yàn)榱P沒所得具有制裁當(dāng)事人的性質(zhì),不以財(cái)政收入、公共利益為目的,與稅收的性質(zhì)有所區(qū)別,所以罰沒所得應(yīng)該劣于稅收受償。

(二)我國稅收優(yōu)先權(quán)制度存在的問題

稅收優(yōu)先權(quán)是稅法領(lǐng)域的新問題,新《稅收征管法》對稅收優(yōu)先權(quán)的規(guī)定非常原則,新《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》也未對許多急需解決的法律問題作出解釋,使得稅收優(yōu)先權(quán)的行使與實(shí)現(xiàn)在實(shí)踐中面臨許多問題,給實(shí)際操作帶來諸多困難。其主要問題有:(1)新《稅收征管法》關(guān)于稅收優(yōu)先權(quán)的規(guī)定與《民事訴訟法》、《破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定存在沖突和矛盾,造成了司法和行政執(zhí)法的困惑和無所適從。(2)新《稅收征管法》第45條規(guī)定納稅人設(shè)定或形成的抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán),優(yōu)先于或劣后于稅款受償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是“稅款發(fā)生時(shí)間”,因而“稅款發(fā)生時(shí)間”的標(biāo)準(zhǔn)是影響稅收優(yōu)先權(quán)和擔(dān)保物權(quán)利益的關(guān)鍵,但稅收征管法及其細(xì)則都未對此作出界定。(3)與私法交易安全的平衡和對第三方權(quán)利的保護(hù)問題。雖然新《征管法》第45條規(guī)定稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告,同時(shí)第46條規(guī)定納稅人有欠稅情形而以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押的,應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人說明其欠稅情況,抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人可以請示稅務(wù)機(jī)關(guān)提供有關(guān)的欠稅情況,但是比起擔(dān)保物權(quán)的公示方式,《稅收征管法》在這方面的規(guī)定顯然達(dá)不到保護(hù)第三方利益、維護(hù)交易安全這一要求。(4)稅收優(yōu)先權(quán)適用范圍。對于稅收優(yōu)先權(quán)的適用范圍,實(shí)踐中碰到的主要問題在于是否包括滯納金與罰款。新《征管法》第45條只提到稅收優(yōu)先權(quán)及于“稅款”,而《征管法》第40條第2款規(guī)定的“稅務(wù)機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施時(shí),對欠款所列納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人未交納的滯納金同時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行”,稅收優(yōu)先權(quán)的范圍究竟有多大在實(shí)踐中極易產(chǎn)生爭議。(5)稅收優(yōu)先權(quán)行使的方式和途徑。稅收征管法只是對稅收優(yōu)先權(quán)做了原則性的規(guī)定,沒有明確其行使程序,在實(shí)際工作中,各級稅務(wù)機(jī)關(guān)行使稅收優(yōu)先權(quán)缺乏程序依據(jù)。如稅收優(yōu)先權(quán)的行使是否向法院申請為前提?如果須通過法院,應(yīng)由哪一級稅務(wù)機(jī)關(guān)向哪一級法院提出申請?以什么樣的方式提出申請?是向民事庭、行政庭還是執(zhí)行庭提出申請?這些問題使各地稅務(wù)機(jī)關(guān)在實(shí)際操作中往往無所適從,使得稅收優(yōu)先權(quán)的行使得不到保障。(6)稅收債權(quán)之間競合時(shí)誰優(yōu)先的問題。同一納稅人身上存在數(shù)個(gè)稅收債權(quán)時(shí),不同稅收債權(quán)之間的清償順序當(dāng)為如何,法律沒有再作規(guī)定。

四、結(jié)束語

“ 稅收債務(wù)關(guān)系說” 的上述兩方面作用既是相輔相成的, 也是對立統(tǒng)一的。更好地保障國家稅收債權(quán)的實(shí)現(xiàn), 實(shí)際上也是維護(hù)最廣大納稅人的利益。因?yàn)? 國家是納稅人的國家, 國家的利益也就是廣大納稅人的利益, 國家的利益與納稅人的利益在根本上是一致的。更好地保障納稅人權(quán)利也是為了維護(hù)國家的利益。因?yàn)? 納稅人是國家的組成部分,納稅人的利益之總和也就是國家的利益, 把每一個(gè)納稅人的利益維護(hù)好了。國家的整體利益也就維護(hù)好了, 維護(hù)國家利益最根本的目的還是為了維護(hù)每一個(gè)納稅人的利益, 因此, 國家的利益和納稅人的權(quán)利也是統(tǒng)一的。當(dāng)然, 二者也有相矛盾的地方, 當(dāng)國家利益與納稅人權(quán)利發(fā)生沖突時(shí), 應(yīng)當(dāng)以法律作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)和尺度, 如果法律沒有明確的規(guī)定, 則應(yīng)訴諸于公平、正義等自然法理念予以解決。在不同時(shí)期和不同的發(fā)展階段, 國家利益和納稅人權(quán)利, 孰輕孰重, 應(yīng)當(dāng)有不同的標(biāo)準(zhǔn), 而不能籠統(tǒng)地說, 納稅人權(quán)利應(yīng)當(dāng)一概服從國家利益或國家利益應(yīng)當(dāng)一概服從納稅人權(quán)利。

注釋:

篇(3)

摘要：為維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，嚴(yán)防合同欺詐，促使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在合同履行時(shí)，我國合同法律制度賦予了訂立合同當(dāng)事人受害一方一定的法律手段——抗辯權(quán)、代位權(quán)、撤銷權(quán)，這些手段對于判斷處理合同爭議、預(yù)防解決三角債提供了法律依據(jù)。本文謹(jǐn)就抗辯權(quán)、代位權(quán)、撤銷權(quán)這三種民事權(quán)利的涵義與適用性作一探析。

關(guān)鍵詞：抗辯權(quán)；代位權(quán)；撤銷權(quán)；適用性

一、抗辯權(quán)

抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人有依法對抗對方要求或否認(rèn)對方權(quán)利主張的權(quán)利。合同履行中當(dāng)事人享有的抗辯權(quán)包括同時(shí)履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

（一）同時(shí)履行抗辯權(quán)

同時(shí)履行抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中的當(dāng)事人應(yīng)同時(shí)履行義務(wù)的，一方在對方未履行前，有拒絕對方請求自己履行合同的權(quán)利。該權(quán)利的行使應(yīng)具備以下條件：①須由同一雙務(wù)合同互付債務(wù)；②須雙方互付的債務(wù)已屆清償期；③合同中未約定履行的先后順序；④對方當(dāng)事人沒有履行債務(wù)或未適當(dāng)履行債務(wù)；⑤該權(quán)利行使只有在對方所負(fù)債務(wù)可能履行的前提下，方可行使。該權(quán)利設(shè)立的目的是鼓勵(lì)合同履行，當(dāng)事人想要實(shí)現(xiàn)根據(jù)合同取得的權(quán)利，就得先履行自己的義務(wù)，否則，對方可以以同時(shí)履行抗辯權(quán)對抗履行，其合同權(quán)利也就無法實(shí)現(xiàn)。

（二）后履行抗辯權(quán)

后履行抗辯權(quán)是在雙務(wù)合同中應(yīng)先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人未履行時(shí)或者履行不符合約定，對方當(dāng)事人有拒絕對方請求履行的權(quán)利。該權(quán)利的行使應(yīng)具有四個(gè)條件：①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互付的對價(jià)給付債務(wù)；②該合同需有一方當(dāng)事人先履行；③在先履行的當(dāng)事人未履行或不適當(dāng)履行；④后履行抗辯權(quán)的行使是履行義務(wù)順序的后一方。例如：K公司委托S公司為其加工一批價(jià)值20萬元的機(jī)器配件。合同約定先由K公司支付5萬元作為預(yù)付款，待交貨驗(yàn)收合格后再支付余下的款項(xiàng)。S公司按時(shí)交貨，K公司經(jīng)驗(yàn)收發(fā)現(xiàn)質(zhì)量不符合合同的約定，遂通知S公司，并拒付余款。經(jīng)分析可知：K公司拒付余款合法。因?yàn)?，S公司交付的貨物經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量不合格，K公司可以據(jù)此拒絕支付余款。

（三）不安抗辯權(quán)

不安抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同中，在后履行的當(dāng)事人一方有財(cái)產(chǎn)狀況明顯惡化等情形，可能危及應(yīng)先為給付一方的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，應(yīng)先為給付的一方在對方未履行或提供擔(dān)保前，拒絕履行自己的債務(wù)的權(quán)利。《合同法》規(guī)定了行使該抗辯權(quán)的條件是：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；嚴(yán)重喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形”?！逗贤ā芬?guī)定不安抗辯權(quán)，是為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，防止借合同進(jìn)行欺詐，也可以促使對方履行義務(wù)。但是，如果當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

二、代位權(quán)

代位權(quán)是指當(dāng)事人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)，而損害債權(quán)人的利益時(shí)，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債權(quán)人對第三人權(quán)利的權(quán)利。代位權(quán)成立需具備以下要件：①債權(quán)人的債權(quán)有采取保全之必要；②債務(wù)人須享有對第三人的權(quán)利；③債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)；④債務(wù)人債務(wù)履行已陷入遲延；⑤債權(quán)人的債權(quán)非專屬債務(wù)人本身。代位權(quán)的行使與一般債權(quán)的行使有所不同：①代位權(quán)的行使應(yīng)以債權(quán)人自己的名義進(jìn)行；②代位權(quán)的行使應(yīng)以債權(quán)人的債權(quán)為限；③債權(quán)人行使代位權(quán)應(yīng)當(dāng)通過人民法院進(jìn)行；④債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。例如：A與B簽訂一貨物買賣合同，A交付了貨物，B應(yīng)當(dāng)履行向A支付貨款的義務(wù)。另一方面C向B借款，C應(yīng)當(dāng)向B返還本利。如果C不還B的借款，就可能影響B(tài)向A支付貨款，即所謂的“三角債”。在這種情況下，B應(yīng)當(dāng)積極向C追索到期的借款，以便向A支付貨款。如果B怠于行使向C追索到期借款的債權(quán)，就會(huì)對A造成損害，在這種情況下，A可以請求人民法院以自己的名義向C行使債權(quán)。

三、撤銷權(quán)

撤銷權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，請求人民法院予以撤銷的權(quán)利?！逗贤ā芬?guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期的債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，或債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成危害的，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為”。撤銷權(quán)成立的客觀要件是：債務(wù)人客觀上實(shí)施了危害債權(quán)人債權(quán)的行為：①債務(wù)人實(shí)施了法律上的處分行為；②債務(wù)人的處分是以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的；③債務(wù)人的行為危及到債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。撤銷權(quán)成立的主觀要件是：債務(wù)人和第三人具有主觀上的惡意：①債務(wù)人的惡意；②第三人的惡意。只有債務(wù)人的惡意而沒有第三人的惡意，撤銷權(quán)成立但不能行使；只有第三人的惡意而無債務(wù)人的惡意，撤銷權(quán)不能成立。該權(quán)力的行使是債權(quán)人以自己的名義，通過訴訟的方式在債權(quán)人的債權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行的，并且，須自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由存在之日起1年內(nèi)行使，若債權(quán)人不知或不應(yīng)知道撤銷事由的存在，則須自債務(wù)人進(jìn)行行為之日起5年內(nèi)行使，否則，均導(dǎo)致撤銷權(quán)的消滅。行使撤銷權(quán)所產(chǎn)生的法律效力是：對債務(wù)人來說，被撤銷的債務(wù)人行為自始無效，已經(jīng)履行的應(yīng)返還、賠償，沒有履行的應(yīng)停止履行；對受益人來說，已受領(lǐng)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的，負(fù)有返還的義務(wù)，不能返還的折價(jià)賠償；對債權(quán)人來說，行使撤銷權(quán)的債權(quán)人應(yīng)將行使權(quán)利所得財(cái)產(chǎn)加入到債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)中，作為一般債權(quán)人的共同擔(dān)保，而優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；行使撤銷權(quán)所支出的費(fèi)用可向債務(wù)人求償。

參考文獻(xiàn)：

[1]《民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社，冬柔主編，1990年第一版；

篇(4)

論文摘要：民事執(zhí)行參與分配制度是處理多個(gè)債權(quán)人對一個(gè)債務(wù)人申請執(zhí)行人情況的一種具體方式，被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)往往被一個(gè)債權(quán)人申請查封、扣押或凍結(jié)，其他債權(quán)人申請參與分配，由于被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不足以清償全權(quán)債務(wù)，法院按目前的法律法規(guī)進(jìn)行按比例分配時(shí)，幾乎所有申請查封財(cái)產(chǎn)的債權(quán)人都主張查封優(yōu)先權(quán)，筆者結(jié)合執(zhí)行實(shí)踐，提出完善參與分配制度中查封部分優(yōu)先的立法觀點(diǎn)，以便確保民事執(zhí)行參與分配的科學(xué)性與公正性。

一、參與分配的幾種形式

童兆洪主編的《民事強(qiáng)制執(zhí)行新論》中，將參與分配定義為：參與分配權(quán)又稱執(zhí)行競合，是指在執(zhí)行程序中，經(jīng)申請執(zhí)行人申請，人民法院根據(jù)生效的確定金錢給付的法律文書將作為被執(zhí)行人的公民或者其他組織的全部或者主要財(cái)產(chǎn)查封、扣押或凍結(jié)后，申請執(zhí)行人以外的其他對該同一被執(zhí)行人已取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，因該被執(zhí)行人無其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)，在被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行人完畢前申請加入已開始的執(zhí)行程序，并對被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)享有平均分配權(quán)的一種執(zhí)行分配制度。從此概念上可以看出我國的參與分配制度是使各債權(quán)人享有法律平等保護(hù)的權(quán)利，體現(xiàn)法律的公正性。

目前，各國對多個(gè)債權(quán)人對同一被執(zhí)行人執(zhí)行的處理原則，分為優(yōu)先主義、平等主義、折衷主義三種情形。

（一）優(yōu)先主義（德國法主義），它是指首先對于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)申請采取強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)人可以優(yōu)先于后來對同一財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的后債權(quán)人而受到清償滿足的立法主義?，F(xiàn)行采取優(yōu)先主義的國家有大陸法系的德國和奧地利，英美法系的英國和美國。

（二）平等主義（法國法主義），指各債權(quán)人在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，根據(jù)債權(quán)人平等的原則，不因查封時(shí)間或申請參與分配時(shí)間先后，而使其債權(quán)有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ鱾鶛?quán)人依其債權(quán)額比例平等受償?，F(xiàn)行采取平等主義的國家主要有法國、意大利、日本等。平等主義原則體現(xiàn)了債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)為債權(quán)人的共同擔(dān)保，除個(gè)別債權(quán)人有優(yōu)先權(quán)情形外，應(yīng)按其債權(quán)額分配給債權(quán)人。

（三）折衷主義（瑞士法主義），在強(qiáng)制執(zhí)行程序進(jìn)行中，在某一特定時(shí)間以前申請參與分配的債權(quán)人成為一群，而某一特定時(shí)間以后申請參與分配的債權(quán)人又另外形成一群，在前一時(shí)間申請參與分配的一群債權(quán)人，優(yōu)先于后一群債權(quán)人而受償。同一群的債權(quán)人之間，則不分先后平等受償。采取折衷主義國家和地區(qū)有瑞士和臺灣地區(qū)。

二、我國的參與分配制度

參照參與分配的概念，民訴法確定債權(quán)平等原則及最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）中第88條至第96條可以看出，我國的參與分配采取的是平等主義。在執(zhí)行實(shí)踐中我們依據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》處理參與分配問題，但許多當(dāng)事人甚至有的執(zhí)行人員對《執(zhí)行規(guī)定》第88條沒有完全理解，在這里有必要予以解釋。

《執(zhí)行規(guī)定》第88條規(guī)定：（1）多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個(gè)債權(quán)人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的物均無擔(dān)保物的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。（2）多個(gè)債權(quán)人的債權(quán)種類不同的，基于所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)而享有的債權(quán)，優(yōu)先于金錢債權(quán)受償?shù)挠卸鄠€(gè)擔(dān)保物權(quán)的，按照各擔(dān)保物權(quán)成立的先后順序清償。（3）一份生效法律文書確定的金錢給付內(nèi)容的多個(gè)債權(quán)人對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，各債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的物均無擔(dān)保物權(quán)的，按照各債權(quán)比例受償。對此條的解釋，黃金龍編注的《〈關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定〉實(shí)用解析》做出了解答：1、被執(zhí)行人為法人的，要區(qū)分是一份法律文書還是二份以上法律文書，多份法律文書的債權(quán)均為金錢債權(quán)的財(cái)產(chǎn)足以清償或雖不足以清償?shù)珶o人申請破產(chǎn)的，適用第88條第1款的規(guī)定，債權(quán)種類不同的，適用第88條第2款的規(guī)定。2、被執(zhí)行人為公民、其他組織的，不管是幾份法律文書，債權(quán)種類不同的，適用第88條第2款的規(guī)定；債權(quán)種類相同且均為金錢債權(quán)且無擔(dān)保的，若財(cái)產(chǎn)足以清償?shù)?，適用第88條第1款的規(guī)定，若財(cái)產(chǎn)不足以清償?shù)?，適用第90條至第95條的規(guī)定，即向查封法院申請參與分配，也可適用第88條第3款的規(guī)定。

從此解釋可以將《執(zhí)行規(guī)定》第88條第1款的適用范圍歸納為：（1）被執(zhí)行人為法人的，多份法律文書的債權(quán)均為金錢債權(quán)，且財(cái)產(chǎn)足以清償或雖不足以清償?shù)珶o人申請破產(chǎn)的；（2）被執(zhí)行人為公民、其他組織的，不管是幾份法律文書，若債權(quán)種類相同且均為金錢債權(quán)并無擔(dān)保的，財(cái)產(chǎn)足以清償。第88條第3款規(guī)定的適用范圍為：（1）被執(zhí)行人是法人的，法律文書為一份且債權(quán)為金錢債權(quán)；（2）被執(zhí)行人是公民、其他組織的，不管是幾份法律文書，債權(quán)種類相同且均為金錢債權(quán)并無擔(dān)保，財(cái)產(chǎn)不足以清償?shù)摹?/p>

《執(zhí)行規(guī)定》第88條第1款規(guī)定了按照采取執(zhí)行措施的先后順序受償?shù)膱?zhí)行原則，按照這一原則，先采取執(zhí)行措施的法院優(yōu)先執(zhí)行，后來要執(zhí)行的法律文書必須在先執(zhí)行的案件執(zhí)行完畢后，對剩余部分的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配，也就是說，我們在這方面實(shí)行的是優(yōu)先主義原則，但這一款只適用于足以清償全部債務(wù)的情形。實(shí)際上，參與分配是解決被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的情形，那么按此規(guī)定，查封就喪失了優(yōu)先權(quán)，這顯然是不科學(xué)、不公正的。筆者認(rèn)為，整個(gè)參與分配過程，查封應(yīng)當(dāng)有部分優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先權(quán)應(yīng)占30%左右。

三、查封優(yōu)先權(quán)的法律依據(jù)

新、舊民事訴訟法第94條第4款規(guī)定：財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。從此條規(guī)定可以看出，先行查封、凍結(jié)法院在程序上有優(yōu)先處理凍結(jié)或查封財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。一個(gè)法院因個(gè)案查封財(cái)產(chǎn)是為了本法院審理的具體案件實(shí)施的，不是為其他案件，查封的目的是為了保證個(gè)案得到順利執(zhí)行，實(shí)現(xiàn)個(gè)案債權(quán)人的利益。禁止重復(fù)查封、凍結(jié)，實(shí)際上是禁止其他債權(quán)人對查封的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，對此條的規(guī)定，修改后的民事訴訟法仍然沒有變動(dòng)，無形中肯定了查封優(yōu)先的權(quán)利。

四、查封優(yōu)先權(quán)更能體現(xiàn)公平、效率的司法理念

債務(wù)人所欠的債務(wù)在無擔(dān)保抵押的情形下，對每一個(gè)債權(quán)人都是公平的，搶先實(shí)現(xiàn)債權(quán)的競爭機(jī)會(huì)也是平等的。債權(quán)人為了實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，自己主動(dòng)調(diào)查債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，同時(shí)要向法院交納帶有一定風(fēng)險(xiǎn)的財(cái)產(chǎn)保全保證金，法院收取一定的費(fèi)用，況且這種保證是等額保證，一直持續(xù)到執(zhí)行時(shí)止。在財(cái)產(chǎn)不足以分配時(shí)，其他債權(quán)人享受相同的待遇，無異于坐收他人果實(shí)。另外，查封優(yōu)先既能使行使查封權(quán)的債權(quán)人及時(shí)實(shí)現(xiàn)債權(quán)，強(qiáng)制執(zhí)行法院能迅速結(jié)案，若喪失查封優(yōu)先，各債權(quán)人會(huì)怠于行使訴權(quán)，人民法院必然無法迅速終結(jié)執(zhí)行程序，不能真正體現(xiàn)執(zhí)行工作迅速高效的特點(diǎn)。

篇(5)

關(guān)鍵詞：貸款買房 提前還貸 違約 收費(fèi)

據(jù)報(bào)載，從2002年5月起，上海工商、農(nóng)業(yè)、、建設(shè)、、招商、光大、上海8家銀行將逐步對住房貸款中提前還貸的行為收取一定比例的“違約金”。此舉一出，引起了廣大群眾的極大關(guān)注。眾多貸款買房者更是滿腹疑惑：目前對大多數(shù)的工薪階層來說，購房仍需銀行的貸款支撐。但是，市民對收入和支出的預(yù)期難以把握，譬如突發(fā)疾病。突然效益不好、孩子費(fèi)的支出不確定(如考不上正規(guī)學(xué)校需增加的學(xué)費(fèi)等)，因而在簽訂借款合同時(shí)，要留有余地；當(dāng)市民錢有富余時(shí)，又想提前還款。銀行聯(lián)手懲罰，使市民面臨滯后和提前的雙重違約風(fēng)險(xiǎn)，與銀行處于不平等地位。況且，銀行聯(lián)手推出“政策”，有壟斷之嫌。銀行當(dāng)然不希望客戶提前還貸款。但在長達(dá)數(shù)年甚至十幾年的期限中，貸款人手頭上有閑錢要提前還款，這種要求應(yīng)該是合理又正常的。而且，在社會(huì)整體信用環(huán)境不是大好的情況下，提前還貸這種做法反映了個(gè)人貸款者強(qiáng)烈的信用意識，欠債還錢，恪守信用，這樣的還款行為銀行應(yīng)該鼓勵(lì)。

但不容回避的一個(gè)問題是：由于每位前來提前還貸者的情況都不一樣，銀行無法適用機(jī)操作，只能使用人工來完成，這樣就造成了人力資源的占用。并且，因?yàn)樘崆斑€貸使銀行的貸款計(jì)劃被打亂，銀行貸款的中長期預(yù)期收益也受到。銀行不僅增加了不少業(yè)務(wù)量，而且還帶來了大量的利息損失。

看來，各家都有各家的苦衷。只是，貸款買房允許提前還貸，這在老百姓的腦海里似乎早巳“約定俗成”，突然被告知要為此支付違約金，一時(shí)還真鬧不明白：提前還貸本應(yīng)該是良好信用的表現(xiàn)，為何還要對提前履行義務(wù)的還貸人收取違約金呢?貸款買房提前還貸的做法，究竟是守信還是違約?

一、個(gè)人購房提前還貸 是否構(gòu)成違約

購房者在向房產(chǎn)開發(fā)商購買房屋時(shí)，通常都會(huì)根據(jù)自己目前收入狀況及未來增長趨勢向商業(yè)銀行申請一定額度的銀行貸款，由于居民個(gè)人未來的實(shí)際收入有可能高于當(dāng)前的收入預(yù)測，貸款人希望提前償還貸款的要求就相當(dāng)普遍。

購房者提前還貸是否構(gòu)成違約，應(yīng)考慮多種情況加以判定，不應(yīng)做簡單判斷。

借款人提前償還住房貸款構(gòu)成違約，是各商業(yè)銀行一致的看法，包括四大商業(yè)銀行在內(nèi)的許多開辦住房貸款業(yè)務(wù)的銀行總部都曾發(fā)文要求其分支機(jī)構(gòu)注意向提前還貸人收取違約金。事實(shí)上，在對公貸歇業(yè)務(wù)中，銀行向提前還款人收取違約金已是普遍的做法，在有些大銀行推出的“借款合同”文本中，“提前還款”被視做違約事項(xiàng)明確予以列舉。個(gè)人住房貸款只是因?yàn)槭且豁?xiàng)相對較新的業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)模式設(shè)計(jì)和風(fēng)險(xiǎn)防范是銀行的當(dāng)務(wù)之急，諸如收取違約金等操作層面中的細(xì)節(jié)問題引起足夠注意需要時(shí)間而已。提前償還住房貸款縮短了借款人使用資金的期間，使借款合同在剩余的時(shí)間里不再履行，屬于部分解除合同的行為，所以，除非貸款人事先有違約行為發(fā)生，提前還貸毫無疑問是違約行為。提前償還住房貸款不僅使銀行失去了合同約定的利息收入，還使單筆貸款業(yè)務(wù)流程復(fù)雜化，造成成本的增加，對于這種行為，銀行當(dāng)然有權(quán)主張以借款合同可得利益為限的賠償。

購房者提前還貸是借款方在借款合同約定的履行期限屆滿前采取的償還債務(wù)的積極行為，它可以避免合同履行期限過長而給銀行帶來的債務(wù)履行風(fēng)險(xiǎn)，也可以減少借款方未來利息的支出；雖然提前還貸可能在靜態(tài)角度和局部上會(huì)減少銀行預(yù)期利息收益，但在動(dòng)態(tài)和宏觀角度來看，銀行是可以通過采取合理調(diào)整貸款結(jié)構(gòu)及數(shù)額等措施，消除或減少提前還貸對銀行收益的影響。在總體上講，提前還貸有利于各方當(dāng)事人的總體利益，也有助于實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的優(yōu)化配置，這種行為也并不違反現(xiàn)行法律、商業(yè)規(guī)則及道德規(guī)范的要求，不應(yīng)受到責(zé)難，更不應(yīng)將其歸入違約之列。

就具體借款合同而官，須結(jié)合借款合同中是否包含提前還貸的限制條款而做判斷。在上海工商銀行等機(jī)構(gòu)推出．限制提前還款措施前，幾乎所有商業(yè)銀行對借款人提前償還借欺都不加限制，實(shí)踐中借款人要求提前還貸的情況也時(shí)有發(fā)生。借款者提前償還借款即使給銀行帶來預(yù)期收益的減少，但這種情況也純屬銀行經(jīng)營過程中出現(xiàn)的正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，銀行為消除或減少這種風(fēng)險(xiǎn)，完全可以與購房者進(jìn)行事先協(xié)商，約定向提前還款者收取必要費(fèi)用。此類特殊約定在本質(zhì)上是銀行將提前還貸造成的預(yù)期損失轉(zhuǎn)嫁給購房者的商業(yè)性安排，并不違反現(xiàn)行法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。值得注意的是，提前還貸往往無害于、甚至有利于債權(quán)人，故國外有些銀行在向提前還貸的客戶收取部分費(fèi)用時(shí)，也盡力避免使用違約或違約金的概念；但即使銀行向借款方收取部分費(fèi)用，也以銀行與借款人存在特別約定為前提。

二、銀行是否有權(quán)向提前還貸者收取違約金

從法律依據(jù)上看，合同法第二百零八條規(guī)定：“借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息。”根據(jù)這一規(guī)定：1．當(dāng)事人可以約定在借款人提前償還借款時(shí)，仍然按原合同期限計(jì)算利息?！度嗣駧爬使芾硪?guī)定》第26條規(guī)定：“借款人在借款合同到期日之前歸還借款時(shí)，貸款人有權(quán)按原貸款合同向借款人收取利息”，兩處規(guī)定是一致的。2．利息法定是監(jiān)管的一個(gè)重要，人民銀行對利率的期限和標(biāo)準(zhǔn)有明確限定，商業(yè)銀行簽訂利率條款時(shí)，應(yīng)在規(guī)章許可的范圍內(nèi)處分，如果事先沒有對計(jì)算期間作出約定，應(yīng)當(dāng)以借款人實(shí)際使用資金的時(shí)間作為計(jì)息依據(jù)。3．提前還款的情況下，銀行按實(shí)際借款期間計(jì)算利息不影響銀行另行主張損失賠償。從實(shí)務(wù)操作中來看，歸于住房貸款的相對人是廣大消費(fèi)者和業(yè)務(wù)模式完善需要一個(gè)過程的原因，銀行對待提前償還住房貸款的做法經(jīng)歷了三個(gè)階段的變化。大約1999年以前，商業(yè)銀行對提前還貸基本不表示反對，但也不會(huì)根據(jù)實(shí)際用款期限調(diào)整利率標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槠谙拊介L利率越高，所以縮短期限后仍適用原合同利率標(biāo)準(zhǔn)就等于借款人作出了補(bǔ)償。1999年到2000年，商業(yè)銀行逐步對提前還貸進(jìn)行一些限定，這些限制如：必須由借款人提出申請并經(jīng)貸款方同意，短期貸款提前還必須一次還清，分期付款調(diào)整還款計(jì)劃的要受額度上的限制等。2001年到目前，是商業(yè)銀行明確提出向提前還貸行為收取違約金的階段。事實(shí)上，如果充分考慮到借款關(guān)系中的標(biāo)的物是金錢而非普通商品的因素，在公眾觀念層面上，我們應(yīng)將提前償還住房貸款類比于“退貨”，而非“提前支付貨款”，二者的區(qū)別在于：退貨的情況下，供方會(huì)失去成本與售價(jià)之差而產(chǎn)生的利潤，提前支付貨款時(shí)，供方不僅不喪失利潤，還提前收回了成本，銀行經(jīng)營的目的是將錢交給別人使用而不是據(jù)為已有，這跟商家要將商品賣出去沒有不同，對于單方要求縮短貸款使用期限這種“部分退貨行為，銀行收取補(bǔ)償順理成章。

在借款合同未做明確約定的場合下，銀行無權(quán)禁止借款人提前償還借款，也無權(quán)單方面向提前還款者收取費(fèi)用，更不應(yīng)向提前還貸者收取違約金。傳統(tǒng)民法向來鼓勵(lì)債務(wù)人積極、誠信地履行債務(wù)，從無禁止借款人提前償還提前償還借款，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息?！备鶕?jù)該規(guī)定，我國合同法第二百零八條規(guī)定：“借款人提前償還借款，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息?！备鶕?jù)該規(guī)定，若借款合同未就提前償還借款作出約定，借款人可以選擇提前償還借款，且應(yīng)按照實(shí)際借款的期間向銀行繳納較少的銀行利息。在法律和借款合同未禁止借款人提前償還債務(wù)的情況下，按照“法無禁止即為許可”的基本規(guī)則，不得將借款人提前償還借款解釋為違約或違法行為，不應(yīng)向借款人收取額外費(fèi)用，更不得以收取違約金方式要求借款方承擔(dān)過度責(zé)任。我國現(xiàn)行合同法巳取消了原合同法時(shí)期的法定違約金制度，只承認(rèn)約定違約金。在借款合同雙方對違約金未作約定的場合下，銀行無權(quán)向提前還貸者收取違約金。

如果撇開提前還貸這種個(gè)別情形而從債法總體角度來看，債務(wù)人提前償還債務(wù)若增加了債權(quán)人負(fù)擔(dān)，從公平觀念角度出發(fā)，債權(quán)人可以向債務(wù)人收取必要的費(fèi)用，以補(bǔ)償債權(quán)人的損失。借款合同標(biāo)的是金錢，不是貨物或其他物品，債務(wù)人提前還貸在法律上并未增加銀行的負(fù)擔(dān)，在合同無特別約定的場合下，債權(quán)人自不應(yīng)向借款人收取費(fèi)用。銀行擅自要求購房者承擔(dān)違約金責(zé)任或收取其他費(fèi)用，應(yīng)視為銀行單方面變更合同條款或擴(kuò)大購房者義務(wù)，此類要求對購房者不具有約束力。至于銀行聲稱提前還貸將增加其工作量或減少預(yù)期收入，顯然不能作為其單方面增加購房者義務(wù)的理由。

三、提前還貸在我國的做法及筆者意見

在我國，對銀行來說，是否向提前還貸的借款者收取費(fèi)用，屬于商業(yè)銀行運(yùn)營過程中采取的經(jīng)營策略。我國商業(yè)銀行運(yùn)作正在經(jīng)歷著商業(yè)化帶來的巨變，對提前還款約定收取部分費(fèi)用，這是銀行商業(yè)化運(yùn)作中可以采用的措施之一，類似情況在我國目前銀行業(yè)中已有所表現(xiàn)。如按照目前施行的浮動(dòng)利率規(guī)則，商業(yè)銀行可以在人民銀行規(guī)定的幅度內(nèi)與借款人商定具體貸款利率；按照目前許多外資銀行的實(shí)際做法，外資銀行也可以向開戶人收取賬戶服務(wù)務(wù)費(fèi)，還可以就小額存取款收取服務(wù)費(fèi)；今年五一節(jié)期間，部分國有銀行營業(yè)機(jī)構(gòu)首次暫停營業(yè)，以降低經(jīng)營成本?；蛟S這種做法未必完全符合國人的消費(fèi)、儲蓄或借款傳統(tǒng)，但商業(yè)化銀行為追求利潤最大化目的，絕不會(huì)任由經(jīng)營成本的提升。在經(jīng)營成本大幅度提升的情況下，商業(yè)銀行必然會(huì)采取某種方式來降低成本。應(yīng)該說，銀行商業(yè)化趨勢必然會(huì)對人們習(xí)慣的消費(fèi)、存款和儲蓄觀念帶來巨大沖擊，消費(fèi)者和購房者也不得不順應(yīng)運(yùn)一發(fā)展潮流。但是，商業(yè)銀行向借款人轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營成本的做法也絕不可無度，一旦過度轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營成本并銀行競爭力時(shí)，追遙利潤和降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的動(dòng)力又舍迫使商業(yè)銀行轉(zhuǎn)換經(jīng)營策略，甚至?xí)膭?lì)人們盡早償還借款。

毋庸置疑，我國商業(yè)銀行在粗放經(jīng)營時(shí)期曾經(jīng)出現(xiàn)過這樣那樣的違規(guī)行為，招致巨額資產(chǎn)損耗，不良資產(chǎn)率至今一直居高不下。正因如此許多人認(rèn)為：在當(dāng)前信用頹廢的市場里，銀行能收回貸款就不錯(cuò)了，更別論提前收回!但商業(yè)銀行法頒布后，商業(yè)銀行作為公司的主體定位和借貸作為民事合同的行為性質(zhì)已是不爭事實(shí)，貸款債權(quán)同樣既承受正當(dāng)行使之私權(quán)約束，也享受合同履行原則之保護(hù)，那種只要還貸就是守信的觀念是計(jì)劃意識的錯(cuò)誤延續(xù)，其實(shí)質(zhì)是不正視銀行貸款的債權(quán)性質(zhì)，而從潛意識里將銀行貸款視做一種國家救助。加入WTO后。商業(yè)銀行面臨巨大挑戰(zhàn)，其中之一就是業(yè)務(wù)模式設(shè)置和操作手法與國際接軌的問題，借款人提前償還住房貸款時(shí)支付一定比例的違約金是國外商業(yè)銀行的通行做法，提前還貸的違約性和應(yīng)當(dāng)對銀行進(jìn)行補(bǔ)償也是各個(gè)法例領(lǐng)域里的—致觀點(diǎn)。支付違約金并不影響借款人通過提前還貸從中受益：一方面，銀行收取的違約金的比例肯定低于剩余貸款期內(nèi)應(yīng)收取的利息；另一方面，住房貸款中，借款人通常都向銀行設(shè)定有抵押或質(zhì)押，提前還貸后，抵押物或質(zhì)押物就免除了他項(xiàng)權(quán)利負(fù)擔(dān)。所以，借款人提前還貸雖實(shí)施了違約行為，卻并沒有付出代價(jià)。銀行收取違約金的這種做法既保護(hù)了自身利益，又體現(xiàn)了對消費(fèi)者的關(guān)懷，是一種相對先進(jìn)的業(yè)務(wù)操作機(jī)制。與國際商業(yè)銀行接軌的過程就是吸納先進(jìn)的管業(yè)和操作機(jī)制的過程，而商業(yè)銀行改善粗放經(jīng)營模式的手段集中體現(xiàn)為注重行為的合法合規(guī)性，從鼓勵(lì)提前償還貸款到限制提前還，再到要求提前還貸人支付違約金；這—過程恰恰反映了我國商業(yè)銀行和融資市場的規(guī)范程度在逐步提高，合法合規(guī)的水平在逐步提高。所以，商業(yè)銀行和客戶之間的信賴基礎(chǔ)和守信層次也必將轉(zhuǎn)到約束和平等互利上去。

當(dāng)然，我們肯定提前還貸收取違約金這種行為的合法性及其積極意義并不意味著這種做法沒有值得檢討的地方。首先，住房貸款合同中提前還貸的違約條款決定違約金的方法和適用標(biāo)準(zhǔn)，而是否設(shè)置、如何設(shè)置違約條款以及是否主張這項(xiàng)權(quán)利目前尚無統(tǒng)一的做法，有時(shí)候會(huì)讓借款人覺得標(biāo)準(zhǔn)不一，無所適從。其次，銀行是否屬于“獨(dú)占”以及銀行給住房貸款借款人提供的合同文本是否屬于合同法上的“格式文本”等問題存在較大爭議，這一問題影響著違約條款的和效力，并進(jìn)而決定銀行收取違約金的權(quán)利大小。再次，在提前還貸問題上，各方對合同法第七十一條：“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！标P(guān)于提前履行債務(wù)的規(guī)定、第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)求措施，并有權(quán)要求賠償損失。”關(guān)于合同解除的規(guī)定、第二百零八條關(guān)于提前還貸的規(guī)定以及(人民幣利率管理規(guī)定)第26條關(guān)于到期前還款的規(guī)定等理解不一。住房貸款提前還貸的違約金到底該怎樣收取，尚需定論。

值得注意的現(xiàn)象是，某地區(qū)內(nèi)眾多商業(yè)銀行共同達(dá)成限制提前還貸協(xié)議，其行為性質(zhì)及法律效果應(yīng)如何看待?筆者認(rèn)為，地區(qū)內(nèi)商業(yè)銀行共同達(dá)成的行業(yè)性協(xié)議，可能會(huì)構(gòu)成限制競爭性協(xié)議。所謂限制競爭協(xié)議是指多個(gè)具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者以合同、協(xié)議或其他方式共同決定商品或服務(wù)的價(jià)格、生產(chǎn)、銷售數(shù)量、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、交易客戶、交易地區(qū)等，從而限制市場競爭，謀取超額利潤的行為。如果某地區(qū)內(nèi)眾多銀行就向提前還款者收取費(fèi)用或違約金事宜達(dá)成限制競爭的協(xié)議，且該協(xié)議目的在于追求銀行超額利潤，上可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。上海地區(qū)幾大銀行上述共同協(xié)議究竟屬于引導(dǎo)性還是強(qiáng)制性，其執(zhí)行情況尚待觀察，在目前尚難作出其追求超額利潤的判斷。但考慮到我國反不正當(dāng)競爭法未對限制競爭協(xié)議作出明確規(guī)定，目前即將銀行間共同行為視為不正當(dāng)競爭行為，尚存實(shí)質(zhì)性法律障礙。

據(jù)筆者自己的觀察和理解，認(rèn)為提前還貸不違約比較符合我國的國情，我國目前正處于轉(zhuǎn)軌時(shí)期，人們收入不穩(wěn)定，生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)，九億農(nóng)民在，工廠國有企業(yè)普遍利益下滑，提前還貸收取違約金不符合我國的消費(fèi)習(xí)慣和心理。相反，提前還貸對銀行和債務(wù)方都有不少好處，提前還貸不違約，筆者認(rèn)為有以下理由：第一，提前還貸是在履行期限屆滿前償還債務(wù)的積極行為，它可以避免期限過長而給銀行帶來的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，也可減少借款方未來利息的支出；第二，提前還貸有利于各方當(dāng)事人的總體利益，這種行為并不違反現(xiàn)行法律，商業(yè)規(guī)則和道德范疇；第三，若借款合同中無提前還貸的限制條款，借款人提前還貸合情合理，銀行人無權(quán)禁止提前還貸，我國合同法第二百零八條明文有規(guī)定；第四：“按照法無禁止即為許可”的基本規(guī)則，提前還貸并不違約或違法；現(xiàn)行合同法已取消了法定違約金，只承認(rèn)約定違約金；第五，在合同無特別約定的情況下，債權(quán)人向借款人收取費(fèi)用，應(yīng)視為銀行單方面變更合同或擴(kuò)大購房者義務(wù)，對此對購房者不具有約束力；第六，銀行聲稱，提前還貸將增加工作量或減少預(yù)期收入，這純屬商業(yè)銀行經(jīng)營過程中出現(xiàn)的正常商業(yè)風(fēng)隊(duì)；第七，銀行向提前還貸收取違約金有轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營成本和追逐利潤最大化之嫌；第八，銀行之間達(dá)成限制提前還貸協(xié)議，會(huì)構(gòu)成限制競爭性協(xié)議，有不正常競爭之嫌疑，這不利于我國消費(fèi)貸款市場的培育。

我們希望相關(guān)的更具有操作性的提前還貸的文件早日出臺，避免不必要的爭議。

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1、《合同法條文解釋》李國光主編，新華出版社1999年出版；

2、《2001年律師資格法律法規(guī)匯編》中國政法大學(xué)出版社2001年4月出版；

3、《中華人民共和國法律釋義全書》中國言實(shí)出版社1996年5月出版；

4、《金融法律法規(guī)匯編》法律出版社2000年5月出版；

5、《行政處罰分類速查手冊》人民法院出版社1997年出版；

6、《成本管理大辭典》許毅、王振之主編，經(jīng)濟(jì)管理出版社1996年出版；

篇(6)

關(guān)鍵詞：獨(dú)立擔(dān)保 欺詐例外 法院判例

一、引言

在傳統(tǒng)的民商法中，保證合同從屬于主合同而存在，受到主合同的制約。然而，國際貿(mào)易的復(fù)雜性及其巨大的風(fēng)險(xiǎn)促使了獨(dú)立擔(dān)保的產(chǎn)生。獨(dú)立擔(dān)保是指擔(dān)保人應(yīng)申請人（基礎(chǔ)合同債務(wù)人）的請求，向受益人（基礎(chǔ)合同債權(quán)人）作出的，表示在受益人向其提出索賠并提示一定的票據(jù)時(shí)，立即無條件的向受益人承擔(dān)付款責(zé)任的書面承諾。這種擔(dān)保不依附于主合同，付款人的付款義務(wù)也不是因?yàn)榛A(chǔ)合同的未履行而導(dǎo)致，而是取決于債權(quán)人的付款要求。一旦債權(quán)人向付款人提出付款要求，付款人即應(yīng)當(dāng)付款。這種獨(dú)立性的保函所要求的付款義務(wù)一般是不可撤銷的、無條件的、見索即付的。在國際擔(dān)保實(shí)踐中，獨(dú)立擔(dān)保的形式主要有見索即付保函、備用信用證以及其他具有類似法律效果的其他擔(dān)保文書。然而，獨(dú)立擔(dān)保的獨(dú)立性是一把雙刃劍，獨(dú)立擔(dān)保所要求的絕對的、無條件的付款責(zé)任在簡化了受益人索賠的同時(shí)，也增加了受益人利用其缺陷進(jìn)行欺詐的可能性。欺詐索賠的現(xiàn)實(shí)存在也對獨(dú)立擔(dān)保制度提出的嚴(yán)峻的考驗(yàn)，因?yàn)槠淦茐牧霜?dú)立擔(dān)保制度所追求的公平價(jià)值。

隨著國際商事的發(fā)展，對于獨(dú)立擔(dān)保中經(jīng)常出現(xiàn)的欺詐索賠現(xiàn)象，也并不是束手無策、任其發(fā)展。現(xiàn)在，各國尤其是擔(dān)保制度較為完善的國家，在法律上都承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保中的“欺詐例外”原則，但在實(shí)踐中的做法不盡相同。獨(dú)立擔(dān)保的相關(guān)國際公約和國際慣例對于“欺詐例外”原則也作出了相應(yīng)的規(guī)定。下面將從國際公約和國家實(shí)踐的角度來討論有關(guān)“欺詐例外”原則的不同規(guī)定。

二、國際公約和國際慣例中對于“欺詐例外”的態(tài)度

與獨(dú)立擔(dān)保相關(guān)的國際規(guī)則，有《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》）（URDG）、《國際備用信用證慣例》（ISP98）、《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》。其中，由于欺詐問題涉及實(shí)體法問題又涉及程序法問題，URDG，即便是新頒布的URDG758以及ISP98都對欺詐問題上采取了回避原則，這也與其公約本身的性質(zhì)相關(guān)。但是，《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》將獨(dú)立擔(dān)保的欺詐問題納入了國際立法，雖然公約全文并沒有用到“欺詐”字眼。

《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》明確了在何種情況下對于表面上符合要求的索款，銀行可以拒絕付款。公約第19條規(guī)定了可以不付款的例外情況：1）如果下述任何情況是明顯而清楚的：a）有任何單據(jù)不是真的或者是偽造的；b）根據(jù)索款要求和佐證單據(jù)中所述依據(jù)，并不應(yīng)作出付款；或c）從承保的類型和目的可斷定該索款要求無任何可能根據(jù)，則擔(dān)保人／開證人遵循誠信辦事原則，有權(quán)不付款給受益人。公約特別強(qiáng)調(diào)上述三種情況應(yīng)當(dāng)是明顯而清楚的。這與各國法院在審判實(shí)踐中逐漸形成的“明確標(biāo)準(zhǔn)”異曲同工。其次，為了更加確切，公約第19條第2款繼續(xù)跟進(jìn)，對于上述三種情況中的第三種“從承保的類型和目的可斷定該索款要求無任何可能根據(jù)”中的“索款要求無任何可能根據(jù)”，即在什么情況下可以構(gòu)成“索賠無任何可能根據(jù)”做出了列舉，就本條第1）款c）項(xiàng)而言，在下述幾類情況下索款要求即無任何可能根據(jù)：a）為了保護(hù)受益人而出具承保書的意外事件或風(fēng)險(xiǎn)毫無疑問地沒有發(fā)生；b）法院或仲裁庭已宣布委托人／申請人的基本義務(wù)無效，除非承保書表明這類意外屬于承保的風(fēng)險(xiǎn)范圍之內(nèi)；c）承保所規(guī)定的基本義務(wù)已毫無疑問令受益人滿意地得到了履行；d） 受益人的故意不當(dāng)行為顯然妨礙了基本義務(wù)的履行：e）若是根據(jù)一項(xiàng)反擔(dān)保而提出索款，反擔(dān)保的受益人作為與該反擔(dān)保相關(guān)的承保的擔(dān)保人／開證人，不守誠信地作了付款。最后，公約第19條第三款規(guī)定了出現(xiàn)欺詐情形如何救濟(jì)：在本條第1）款a）、b）和c）項(xiàng)列明的情況下，委托人／申請人有權(quán)按照第20條規(guī)定申請臨時(shí)司法措施。

根據(jù)上述公約第19條規(guī)定，在受益人依據(jù)保函提出付款要求時(shí)，只要有明確的證據(jù)證明存在上述三種情形，擔(dān)保人即可以人認(rèn)定受益人的索款要求存在欺詐，從而拒絕支付其所擔(dān)保的款項(xiàng)。雖然URDG和ISP98中沒有關(guān)于欺詐的相關(guān)規(guī)定，但是《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》彌補(bǔ)了其不足，公約的官方解釋文件中也稱，本公約補(bǔ)充了ISP98、URDG在一些規(guī)則上的不足之處，如欺詐、濫用權(quán)力以及相關(guān)的司法救濟(jì)。

三、主要國家對于獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外”的態(tài)度

雖然主要國家都承認(rèn)擔(dān)保人可以基于“欺詐例外”原則對于收益人的要求付款義務(wù)不予履行，但是由于各國獨(dú)特的政治法律文化特點(diǎn)，對于獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外”的界定標(biāo)準(zhǔn)并不一致。

1、英國對于“欺詐例外”的態(tài)度

英美法中的“欺詐”概念的最早確定是在1889年Derry V Peek一案中確立的，英國最高法院法官赫謝爾在該判例中給欺詐下的定義是：“當(dāng)表明一項(xiàng)虛假陳述在如下情況下做出時(shí)：1）明知的，或2）不相信其真實(shí)，或3）粗心地和疏忽地對待其真實(shí)，那么就是一種欺詐。但是在獨(dú)立擔(dān)保中認(rèn)定欺詐，并且認(rèn)可欺詐要晚了將近一百年。對于欺詐的認(rèn)定也更為苛刻。在英國1978年的R.D. Harbottle (Mercantile) Ltd. V. National Westminster Bank 一案中Kerr法官認(rèn)為：“只有在少數(shù)例外情況下，法院才會(huì)干涉銀行所承擔(dān)的不可撤銷的付款責(zé)任，因?yàn)檫@是國際商業(yè)生命的血液。這種責(zé)任被視為獨(dú)立于基礎(chǔ)交易項(xiàng)下當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。除非銀行知道存在明顯欺詐的情況，否則法院讓商人們依據(jù)合同解決他們之間的爭議。法院不關(guān)心他們?yōu)閷?shí)現(xiàn)自己的索賠權(quán)利所面臨的困難如何，這屬于當(dāng)事人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)范圍。在另一個(gè)案例中，英國的法院也以類似的方式認(rèn)定對獨(dú)立擔(dān)保的不可撤銷性和絕對付款義務(wù)的唯一例外是受益人方面一清二楚或者一目了然的欺詐行為已經(jīng)明確的被銀行所知悉。該案中，布朗法官指出：如果銀行知悉單證是偽造的或者付款要求是在無權(quán)給付的情況下以欺詐方式提出的，則銀行不應(yīng)在信用證項(xiàng)下付款。只要受益人提出的付款要求正當(dāng)，銀行必須付款。而銀行將幾乎很少能夠知悉這項(xiàng)付款要求是否正當(dāng)，無論如何，他們將不能證明它不正當(dāng)。因此。他們將不得不付款。”此案中里程碑的確認(rèn)了英國法院對于“欺詐例外”的立場以及其謹(jǐn)慎態(tài)度。英國對于“欺詐例外”的規(guī)定是相當(dāng)嚴(yán)格的。

摘要：獨(dú)立擔(dān)保是當(dāng)今國際貿(mào)易中常用的擔(dān)保方式，保證債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展。但是，同時(shí)由于獨(dú)立擔(dān)保制度的缺陷以及國際貿(mào)易的日趨復(fù)雜化，獨(dú)立擔(dān)保的欺詐案件也時(shí)常發(fā)生。嚴(yán)重干擾了國際貿(mào)易的正常秩序，也影響到獨(dú)立擔(dān)保制度本身的價(jià)值。為了彌補(bǔ)獨(dú)立擔(dān)保機(jī)制的缺陷，各國立法和判例以及關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的國際公約和慣例都確立了獨(dú)立擔(dān)保“欺詐例外”原則，對受益人的欺詐行為進(jìn)行制約。本文主要從比較的角度來分析與獨(dú)立擔(dān)保有關(guān)的國際公約以及國際慣例對于“欺詐例外”原則的態(tài)度以及獨(dú)立擔(dān)保主要國家在法院判例中對于“欺詐例外”的立場，主要分析在什么情況下構(gòu)成獨(dú)立擔(dān)保的“欺詐例外”最后探討一下我國的獨(dú)立擔(dān)保中關(guān)于“欺詐例外”的規(guī)定如何，并提出相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：獨(dú)立擔(dān)保 欺詐例外 法院判例

一、引言

在傳統(tǒng)的民商法中，保證合同從屬于主合同而存在，受到主合同的制約。然而，國際貿(mào)易的復(fù)雜性及其巨大的風(fēng)險(xiǎn)促使了獨(dú)立擔(dān)保的產(chǎn)生。獨(dú)立擔(dān)保是指擔(dān)保人應(yīng)申請人（基礎(chǔ)合同債務(wù)人）的請求，向受益人（基礎(chǔ)合同債權(quán)人）作出的，表示在受益人向其提出索賠并提示一定的票據(jù)時(shí)，立即無條件的向受益人承擔(dān)付款責(zé)任的書面承諾。這種擔(dān)保不依附于主合同，付款人的付款義務(wù)也不是因?yàn)榛A(chǔ)合同的未履行而導(dǎo)致，而是取決于債權(quán)人的付款要求。一旦債權(quán)人向付款人提出付款要求，付款人即應(yīng)當(dāng)付款。這種獨(dú)立性的保函所要求的付款義務(wù)一般是不可撤銷的、無條件的、見索即付的。在國際擔(dān)保實(shí)踐中，獨(dú)立擔(dān)保的形式主要有見索即付保函、備用信用證以及其他具有類似法律效果的其他擔(dān)保文書。然而，獨(dú)立擔(dān)保的獨(dú)立性是一把雙刃劍，獨(dú)立擔(dān)保所要求的絕對的、無條件的付款責(zé)任在簡化了受益人索賠的同時(shí)，也增加了受益人利用其缺陷進(jìn)行欺詐的可能性。欺詐索賠的現(xiàn)實(shí)存在也對獨(dú)立擔(dān)保制度提出的嚴(yán)峻的考驗(yàn)，因?yàn)槠淦茐牧霜?dú)立擔(dān)保制度所追求的公平價(jià)值。

隨著國際商事的發(fā)展，對于獨(dú)立擔(dān)保中經(jīng)常出現(xiàn)的欺詐索賠現(xiàn)象，也并不是束手無策、任其發(fā)展?，F(xiàn)在，各國尤其是擔(dān)保制度較為完善的國家，在法律上都承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保中的“欺詐例外”原則，但在實(shí)踐中的做法不盡相同。獨(dú)立擔(dān)保的相關(guān)國際公約和國際慣例對于“欺詐例外”原則也作出了相應(yīng)的規(guī)定。下面將從國際公約和國家實(shí)踐的角度來討論有關(guān)“欺詐例外”原則的不同規(guī)定。

二、國際公約和國際慣例中對于“欺詐例外”的態(tài)度

與獨(dú)立擔(dān)保相關(guān)的國際規(guī)則，有《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》）（URDG）、《國際備用信用證慣例》（ISP98）、《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》。其中，由于欺詐問題涉及實(shí)體法問題又涉及程序法問題，URDG，即便是新頒布的URDG758以及ISP98都對欺詐問題上采取了回避原則，這也與其公約本身的性質(zhì)相關(guān)。但是，《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》將獨(dú)立擔(dān)保的欺詐問題納入了國際立法，雖然公約全文并沒有用到“欺詐”字眼。

《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》明確了在何種情況下對于表面上符合要求的索款，銀行可以拒絕付款。公約第19條規(guī)定了可以不付款的例外情況：1）如果下述任何情況是明顯而清楚的：a）有任何單據(jù)不是真的或者是偽造的；b）根據(jù)索款要求和佐證單據(jù)中所述依據(jù)，并不應(yīng)作出付款；或c）從承保的類型和目的可斷定該索款要求無任何可能根據(jù)，則擔(dān)保人／開證人遵循誠信辦事原則，有權(quán)不付款給受益人。公約特別強(qiáng)調(diào)上述三種情況應(yīng)當(dāng)是明顯而清楚的。這與各國法院在審判實(shí)踐中逐漸形成的“明確標(biāo)準(zhǔn)”異曲同工。其次，為了更加確切，公約第19條第2款繼續(xù)跟進(jìn)，對于上述三種情況中的第三種“從承保的類型和目的可斷定該索款要求無任何可能根據(jù)”中的“索款要求無任何可能根據(jù)”，即在什么情況下可以構(gòu)成“索賠無任何可能根據(jù)”做出了列舉，就本條第1）款c）項(xiàng)而言，在下述幾類情況下索款要求即無任何可能根據(jù)：a）為了保護(hù)受益人而出具承保書的意外事件或風(fēng)險(xiǎn)毫無疑問地沒有發(fā)生；b）法院或仲裁庭已宣布委托人／申請人的基本義務(wù)無效，除非承保書表明這類意外屬于承保的風(fēng)險(xiǎn)范圍之內(nèi)；c）承保所規(guī)定的基本義務(wù)已毫無疑問令受益人滿意地得到了履行；d） 受益人的故意不當(dāng)行為顯然妨礙了基本義務(wù)的履行：e）若是根據(jù)一項(xiàng)反擔(dān)保而提出索款，反擔(dān)保的受益人作為與該反擔(dān)保相關(guān)的承保的擔(dān)保人／開證人，不守誠信地作了付款。最后，公約第19條第三款規(guī)定了出現(xiàn)欺詐情形如何救濟(jì)：在本條第1）款a）、b）和c）項(xiàng)列明的情況下，委托人／申請人有權(quán)按照第20條規(guī)定申請臨時(shí)司法措施。

根據(jù)上述公約第19條規(guī)定，在受益人依據(jù)保函提出付款要求時(shí)，只要有明確的證據(jù)證明存在上述三種情形，擔(dān)保人即可以人認(rèn)定受益人的索款要求存在欺詐，從而拒絕支付其所擔(dān)保的款項(xiàng)。雖然URDG和ISP98中沒有關(guān)于欺詐的相關(guān)規(guī)定，但是《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》彌補(bǔ)了其不足，公約的官方解釋文件中也稱，本公約補(bǔ)充了ISP98、URDG在一些規(guī)則上的不足之處，如欺詐、濫用權(quán)力以及相關(guān)的司法救濟(jì)。

三、主要國家對于獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外”的態(tài)度

雖然主要國家都承認(rèn)擔(dān)保人可以基于“欺詐例外”原則對于收益人的要求付款義務(wù)不予履行，但是由于各國獨(dú)特的政治法律文化特點(diǎn)，對于獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外”的界定標(biāo)準(zhǔn)并不一致。

1、英國對于“欺詐例外”的態(tài)度

英美法中的“欺詐”概念的最早確定是在1889年Derry V Peek一案中確立的，英國最高法院法官赫謝爾在該判例中給欺詐下的定義是：“當(dāng)表明一項(xiàng)虛假陳述在如下情況下做出時(shí)：1）明知的，或2）不相信其真實(shí)，或3）粗心地和疏忽地對待其真實(shí)，那么就是一種欺詐。但是在獨(dú)立擔(dān)保中認(rèn)定欺詐，并且認(rèn)可欺詐要晚了將近一百年。對于欺詐的認(rèn)定也更為苛刻。在英國1978年的R.D. Harbottle (Mercantile) Ltd. V. National Westminster Bank 一案中Kerr法官認(rèn)為：“只有在少數(shù)例外情況下，法院才會(huì)干涉銀行所承擔(dān)的不可撤銷的付款責(zé)任，因?yàn)檫@是國際商業(yè)生命的血液。這種責(zé)任被視為獨(dú)立于基礎(chǔ)交易項(xiàng)下當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。除非銀行知道存在明顯欺詐的情況，否則法院讓商人們依據(jù)合同解決他們之間的爭議。法院不關(guān)心他們?yōu)閷?shí)現(xiàn)自己的索賠權(quán)利所面臨的困難如何，這屬于當(dāng)事人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)范圍。在另一個(gè)案例中，英國的法院也以類似的方式認(rèn)定對獨(dú)立擔(dān)保的不可撤銷性和絕對付款義務(wù)的唯一例外是受益人方面一清二楚或者一目了然的欺詐行為已經(jīng)明確的被銀行所知悉。該案中，布朗法官指出：如果銀行知悉單證是偽造的或者付款要求是在無權(quán)給付的情況下以欺詐方式提出的，則銀行不應(yīng)在信用證項(xiàng)下付款。只要受益人提出的付款要求正當(dāng)，銀行必須付款。而銀行將幾乎很少能夠知悉這項(xiàng)付款要求是否正當(dāng)，無論如何，他們將不能證明它不正當(dāng)。因此。他們將不得不付款?！贝税钢欣锍瘫拇_認(rèn)了英國法院對于“欺詐例外”的立場以及其謹(jǐn)慎態(tài)度。英國對于“欺詐例外”的規(guī)定是相當(dāng)嚴(yán)格的。

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在英國的判例實(shí)踐中，“欺詐例”外是遵循個(gè)例原則的，法院并不會(huì)事先總結(jié)欺詐的情形，而是在具體的案例中確認(rèn)是否構(gòu)成欺詐。通過其多年來的判例，在英國可以構(gòu)成“欺詐例外”的條件主要有以下兩點(diǎn)：1）有明顯欺詐存在，2）欺詐行為為銀行所明確知悉。

2、荷蘭對于“欺詐例外”的態(tài)度

在荷蘭關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的“欺詐例外”態(tài)度上，經(jīng)常表述為：在欺詐性的和/或明顯的武斷行為中，情形是不同的。在涉及欺詐的一個(gè)案例中，法官判決道：“受益人明顯地、嚴(yán)重地沒有履行其義務(wù)，或者他對擔(dān)保提出的請求明顯的與所擔(dān)保的合同不一致時(shí)，法院就能夠頒布止付命令?！痹诤商m法院認(rèn)為如果受益人要求付款的請求“顯而易見、地擅自行事或欺騙”，銀行可以止付；并且荷蘭的法院一直堅(jiān)持認(rèn)為，判斷受益人的要求是否構(gòu)成欺詐，只能依據(jù)合同關(guān)系來判斷。有學(xué)者指出，“如果一個(gè)誠實(shí)的受益人認(rèn)為他無權(quán)對申請人提出權(quán)利主張”或者“如果受益人沒有對申請人主張索款的權(quán)利，”那么，這樣的索款就有欺詐性。

故荷蘭對于例外欺詐是持肯定態(tài)度的，并且實(shí)踐中也有相關(guān)案例。其對于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要是：1）有明顯的、顯而易見的證據(jù)證明欺詐存在，并且該證據(jù)由主張欺詐的人提供；2）受益人主觀上存在欺詐的惡意，且惡意的存在與否以一個(gè)正常的誠信第三人為標(biāo)準(zhǔn)。但是，在荷蘭，為了最大限度的維護(hù)獨(dú)立擔(dān)保的核心要素即其獨(dú)立性，法院不允許對基礎(chǔ)交易做深度的調(diào)查，并且對于主張欺詐方提供欺詐證據(jù)的時(shí)間做了限制規(guī)定。

3、法國對于“欺詐例外”的態(tài)度

在法國，關(guān)于欺詐的權(quán)威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院將欺詐定義為受益人明顯欺詐這一事實(shí)明顯并且能夠從基礎(chǔ)合同的履行中判斷出來?！斗▏穹ǖ洹返?16條有關(guān)于欺詐的規(guī)定：如當(dāng)事人一方不實(shí)行欺詐手段，其對方當(dāng)事人不會(huì)與之簽訂合同的，此種欺詐是構(gòu)成合同無效的原因。這是法國民法中關(guān)于欺詐的規(guī)定。關(guān)于銀行獨(dú)立擔(dān)保中欺詐的情形，法國法院在1982年的兩份判決中也承認(rèn)了。其認(rèn)為銀行擔(dān)保雖然是一種獨(dú)立的法律關(guān)系，擔(dān)保人還是可以提出某些產(chǎn)生于基礎(chǔ)合同的抗辯，特別是在基礎(chǔ)合同消滅的情況下，無論基礎(chǔ)合同的消滅是由于合同的無效還是有追溯力的解除。

在法國法中，承認(rèn)“欺詐例外”的存在，但是關(guān)于欺詐并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在什么情況下構(gòu)成欺詐還是要分別討論的。構(gòu)成欺詐的情形有：1）共謀，如果擔(dān)保人與受益人屬于共謀欺詐，那擔(dān)保人就不能對反擔(dān)保提出索款要求，也不能要求委托人補(bǔ)償它所付出的款項(xiàng)。2）明顯的欺詐，如果欺詐手段很明顯，可以判定為“欺詐例外”。在反擔(dān)保中，對于欺詐的認(rèn)定比在擔(dān)保中還要嚴(yán)格的多。只有在擔(dān)保行有欺詐行為時(shí)，指示行才能拒絕補(bǔ)償擔(dān)保行，而不僅僅是受益人實(shí)施了欺詐行為。

4、德國對于“欺詐例外”的態(tài)度

《德國民法典》分別規(guī)定了兩種不同的欺詐:該法典第123條規(guī)定:“因受旨在欺騙他人的詐欺……而作意思表示的人，得撤銷其意思表示。”可見，德國民法典中的詐欺系指旨在引誘表意人陷于錯(cuò)誤，以便取得其意思表示的欺騙性的或不誠實(shí)的手段。該法典在第823條規(guī)定了另一種欺詐，此種詐欺行為是指行為人，“通過欺騙或隱瞞等手段”故意從事的“不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負(fù)賠償損害”責(zé)任的行為。此即侵權(quán)法上的詐欺。

至于獨(dú)立擔(dān)保中可否用欺詐進(jìn)行抗辯，沒有明確的法律規(guī)定，但是在法院的審判實(shí)踐中，1984年聯(lián)邦最高法院就承認(rèn)了實(shí)施欺詐行為是銀行獨(dú)立擔(dān)保中一項(xiàng)有效的抗辯。德國理論界也認(rèn)為，擔(dān)保人可以對受益人的欺詐依據(jù)誠實(shí)信用原則而向其拒絕付款。但是，什么情形下受益人的行為構(gòu)成欺詐，受益人與委托人之間的基礎(chǔ)關(guān)系起了決定作用。而受益人的哪些行為或者基礎(chǔ)合同要滿足什么條件才能構(gòu)成欺詐又有著不同的觀點(diǎn)。主要的觀點(diǎn)有：1）行為的任意性、濫用權(quán)力以及不守信用即可構(gòu)成欺詐，2）沒有正當(dāng)理由而提出了索款請求，或者違反了基礎(chǔ)合同，或者基礎(chǔ)合同本身的性質(zhì)決定了受益人從一開始就沒有權(quán)利要求付款，則該索款要求被認(rèn)定為欺詐，3）除了上述客觀的標(biāo)準(zhǔn)之外，是否構(gòu)成欺詐還應(yīng)當(dāng)考慮主觀因素。可見，德國法中，對于何種情形構(gòu)成欺詐并沒有一個(gè)統(tǒng)一的意見，是否構(gòu)成欺詐還是需要個(gè)案判斷。但是無論是哪一種觀點(diǎn)，都要求構(gòu)成欺詐的證據(jù)必須是明顯的、準(zhǔn)確的。

5、美國對于“欺詐例外”的態(tài)度

美國法律禁止銀行提供擔(dān)保，因此在法律上沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”的相關(guān)規(guī)定。美國在處理獨(dú)立擔(dān)保中的欺詐問題時(shí)，一般會(huì)借鑒信用證“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。在UCC第5編即信用證編中有關(guān)于“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。與歐洲幾個(gè)國家相比，美國在欺詐的認(rèn)定上不那么嚴(yán)格，如在美國并不要求明顯欺詐。其認(rèn)為明顯欺詐的標(biāo)準(zhǔn)太高。這樣的高標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使其越過中間階段直接進(jìn)入最后的判決。同時(shí)，美國判例中認(rèn)為欺詐的構(gòu)成在客觀上必須是惡意的，這一點(diǎn)與荷蘭相同。

綜上幾個(gè)國家“欺詐例外”的表述，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，世界上的主要國家都承認(rèn)在獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外”的存在，在實(shí)踐中也有相關(guān)的判例。但是，關(guān)于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不相同的，有的國家較為寬松，有的國家較為嚴(yán)格。

四、中國法對于獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外“的態(tài)度

1、我國有關(guān)獨(dú)立擔(dān)保的立法

目前，我國有關(guān)擔(dān)保的立法包括：1）《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》），2）中國人民銀行制定并公布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》和國家外匯管理局制定的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》；3）各專業(yè)銀行總行制定的對其分支機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保的授權(quán)方式及管理辦法。

《擔(dān)保法》第5條規(guī)定:“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”該條允許當(dāng)事人對擔(dān)保合同作為主合同的從合同進(jìn)行約定，允許當(dāng)事人對擔(dān)保合同的從屬性通過意思自治作選擇，即為獨(dú)立擔(dān)保的存在提供了合法存在的空間。

《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》第2條規(guī)定:對外擔(dān)保是指中國境內(nèi)機(jī)構(gòu)以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證和根據(jù)《擔(dān)保法》第四章第1節(jié)規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和第75條規(guī)定的權(quán)利對外質(zhì)押。第一次明確將備用信用證納入國內(nèi)立法。

在英國的判例實(shí)踐中，“欺詐例”外是遵循個(gè)例原則的，法院并不會(huì)事先總結(jié)欺詐的情形，而是在具體的案例中確認(rèn)是否構(gòu)成欺詐。通過其多年來的判例，在英國可以構(gòu)成“欺詐例外”的條件主要有以下兩點(diǎn)：1）有明顯欺詐存在，2）欺詐行為為銀行所明確知悉。

2、荷蘭對于“欺詐例外”的態(tài)度

在荷蘭關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的“欺詐例外”態(tài)度上，經(jīng)常表述為：在欺詐性的和/或明顯的武斷行為中，情形是不同的。在涉及欺詐的一個(gè)案例中，法官判決道：“受益人明顯地、嚴(yán)重地沒有履行其義務(wù)，或者他對擔(dān)保提出的請求明顯的與所擔(dān)保的合同不一致時(shí)，法院就能夠頒布止付命令?！痹诤商m法院認(rèn)為如果受益人要求付款的請求“顯而易見、地擅自行事或欺騙”，銀行可以止付；并且荷蘭的法院一直堅(jiān)持認(rèn)為，判斷受益人的要求是否構(gòu)成欺詐，只能依據(jù)合同關(guān)系來判斷。有學(xué)者指出，“如果一個(gè)誠實(shí)的受益人認(rèn)為他無權(quán)對申請人提出權(quán)利主張”或者“如果受益人沒有對申請人主張索款的權(quán)利，”那么，這樣的索款就有欺詐性。

故荷蘭對于例外欺詐是持肯定態(tài)度的，并且實(shí)踐中也有相關(guān)案例。其對于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要是：1）有明顯的、顯而易見的證據(jù)證明欺詐存在，并且該證據(jù)由主張欺詐的人提供；2）受益人主觀上存在欺詐的惡意，且惡意的存在與否以一個(gè)正常的誠信第三人為標(biāo)準(zhǔn)。但是，在荷蘭，為了最大限度的維護(hù)獨(dú)立擔(dān)保的核心要素即其獨(dú)立性，法院不允許對基礎(chǔ)交易做深度的調(diào)查，并且對于主張欺詐方提供欺詐證據(jù)的時(shí)間做了限制規(guī)定。

3、法國對于“欺詐例外”的態(tài)度

在法國，關(guān)于欺詐的權(quán)威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院將欺詐定義為受益人明顯欺詐這一事實(shí)明顯并且能夠從基礎(chǔ)合同的履行中判斷出來?！斗▏穹ǖ洹返?16條有關(guān)于欺詐的規(guī)定：如當(dāng)事人一方不實(shí)行欺詐手段，其對方當(dāng)事人不會(huì)與之簽訂合同的，此種欺詐是構(gòu)成合同無效的原因。這是法國民法中關(guān)于欺詐的規(guī)定。關(guān)于銀行獨(dú)立擔(dān)保中欺詐的情形，法國法院在1982年的兩份判決中也承認(rèn)了。其認(rèn)為銀行擔(dān)保雖然是一種獨(dú)立的法律關(guān)系，擔(dān)保人還是可以提出某些產(chǎn)生于基礎(chǔ)合同的抗辯，特別是在基礎(chǔ)合同消滅的情況下，無論基礎(chǔ)合同的消滅是由于合同的無效還是有追溯力的解除。

在法國法中，承認(rèn)“欺詐例外”的存在，但是關(guān)于欺詐并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在什么情況下構(gòu)成欺詐還是要分別討論的。構(gòu)成欺詐的情形有：1）共謀，如果擔(dān)保人與受益人屬于共謀欺詐，那擔(dān)保人就不能對反擔(dān)保提出索款要求，也不能要求委托人補(bǔ)償它所付出的款項(xiàng)。2）明顯的欺詐，如果欺詐手段很明顯，可以判定為“欺詐例外”。在反擔(dān)保中，對于欺詐的認(rèn)定比在擔(dān)保中還要嚴(yán)格的多。只有在擔(dān)保行有欺詐行為時(shí)，指示行才能拒絕補(bǔ)償擔(dān)保行，而不僅僅是受益人實(shí)施了欺詐行為。

4、德國對于“欺詐例外”的態(tài)度

《德國民法典》分別規(guī)定了兩種不同的欺詐:該法典第123條規(guī)定:“因受旨在欺騙他人的詐欺……而作意思表示的人，得撤銷其意思表示?！笨梢?，德國民法典中的詐欺系指旨在引誘表意人陷于錯(cuò)誤，以便取得其意思表示的欺騙性的或不誠實(shí)的手段。該法典在第823條規(guī)定了另一種欺詐，此種詐欺行為是指行為人，“通過欺騙或隱瞞等手段”故意從事的“不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負(fù)賠償損害”責(zé)任的行為。此即侵權(quán)法上的詐欺。

至于獨(dú)立擔(dān)保中可否用欺詐進(jìn)行抗辯，沒有明確的法律規(guī)定，但是在法院的審判實(shí)踐中，1984年聯(lián)邦最高法院就承認(rèn)了實(shí)施欺詐行為是銀行獨(dú)立擔(dān)保中一項(xiàng)有效的抗辯。德國理論界也認(rèn)為，擔(dān)保人可以對受益人的欺詐依據(jù)誠實(shí)信用原則而向其拒絕付款。但是，什么情形下受益人的行為構(gòu)成欺詐，受益人與委托人之間的基礎(chǔ)關(guān)系起了決定作用。而受益人的哪些行為或者基礎(chǔ)合同要滿足什么條件才能構(gòu)成欺詐又有著不同的觀點(diǎn)。主要的觀點(diǎn)有：1）行為的任意性、濫用權(quán)力以及不守信用即可構(gòu)成欺詐，2）沒有正當(dāng)理由而提出了索款請求，或者違反了基礎(chǔ)合同，或者基礎(chǔ)合同本身的性質(zhì)決定了受益人從一開始就沒有權(quán)利要求付款，則該索款要求被認(rèn)定為欺詐，3）除了上述客觀的標(biāo)準(zhǔn)之外，是否構(gòu)成欺詐還應(yīng)當(dāng)考慮主觀因素?？梢姡聡ㄖ校瑢τ诤畏N情形構(gòu)成欺詐并沒有一個(gè)統(tǒng)一的意見，是否構(gòu)成欺詐還是需要個(gè)案判斷。但是無論是哪一種觀點(diǎn)，都要求構(gòu)成欺詐的證據(jù)必須是明顯的、準(zhǔn)確的。

5、美國對于“欺詐例外”的態(tài)度

美國法律禁止銀行提供擔(dān)保，因此在法律上沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。美國在處理獨(dú)立擔(dān)保中的欺詐問題時(shí)，一般會(huì)借鑒信用證“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。在UCC第5編即信用證編中有關(guān)于“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。與歐洲幾個(gè)國家相比，美國在欺詐的認(rèn)定上不那么嚴(yán)格，如在美國并不要求明顯欺詐。其認(rèn)為明顯欺詐的標(biāo)準(zhǔn)太高。這樣的高標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使其越過中間階段直接進(jìn)入最后的判決。同時(shí)，美國判例中認(rèn)為欺詐的構(gòu)成在客觀上必須是惡意的，這一點(diǎn)與荷蘭相同。

綜上幾個(gè)國家“欺詐例外”的表述，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，世界上的主要國家都承認(rèn)在獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外”的存在，在實(shí)踐中也有相關(guān)的判例。但是，關(guān)于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不相同的，有的國家較為寬松，有的國家較為嚴(yán)格。

四、中國法對于獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外“的態(tài)度

1、我國有關(guān)獨(dú)立擔(dān)保的立法

目前，我國有關(guān)擔(dān)保的立法包括：1）《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》），2）中國人民銀行制定并公布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》和國家外匯管理局制定的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》；3）各專業(yè)銀行總行制定的對其分支機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保的授權(quán)方式及管理辦法。

《擔(dān)保法》第5條規(guī)定:“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”該條允許當(dāng)事人對擔(dān)保合同作為主合同的從合同進(jìn)行約定，允許當(dāng)事人對擔(dān)保合同的從屬性通過意思自治作選擇，即為獨(dú)立擔(dān)保的存在提供了合法存在的空間。

《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》第2條規(guī)定:對外擔(dān)保是指中國境內(nèi)機(jī)構(gòu)以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證和根據(jù)《擔(dān)保法》第四章第1節(jié)規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和第75條規(guī)定的權(quán)利對外質(zhì)押。第一次明確將備用信用證納入國內(nèi)立法。

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在英國的判例實(shí)踐中，“欺詐例”外是遵循個(gè)例原則的，法院并不會(huì)事先總結(jié)欺詐的情形，而是在具體的案例中確認(rèn)是否構(gòu)成欺詐。通過其多年來的判例，在英國可以構(gòu)成“欺詐例外”的條件主要有以下兩點(diǎn)：1）有明顯欺詐存在，2）欺詐行為為銀行所明確知悉。

2、荷蘭對于“欺詐例外”的態(tài)度

在荷蘭關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的“欺詐例外”態(tài)度上，經(jīng)常表述為：在欺詐性的和/或明顯的武斷行為中，情形是不同的。在涉及欺詐的一個(gè)案例中，法官判決道：“受益人明顯地、嚴(yán)重地沒有履行其義務(wù)，或者他對擔(dān)保提出的請求明顯的與所擔(dān)保的合同不一致時(shí)，法院就能夠頒布止付命令?！痹诤商m法院認(rèn)為如果受益人要求付款的請求“顯而易見、地擅自行事或欺騙”，銀行可以止付；并且荷蘭的法院一直堅(jiān)持認(rèn)為，判斷受益人的要求是否構(gòu)成欺詐，只能依據(jù)合同關(guān)系來判斷。有學(xué)者指出，“如果一個(gè)誠實(shí)的受益人認(rèn)為他無權(quán)對申請人提出權(quán)利主張”或者“如果受益人沒有對申請人主張索款的權(quán)利，”那么，這樣的索款就有欺詐性。

故荷蘭對于例外欺詐是持肯定態(tài)度的，并且實(shí)踐中也有相關(guān)案例。其對于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要是：1）有明顯的、顯而易見的證據(jù)證明欺詐存在，并且該證據(jù)由主張欺詐的人提供；2）受益人主觀上存在欺詐的惡意，且惡意的存在與否以一個(gè)正常的誠信第三人為標(biāo)準(zhǔn)。但是，在荷蘭，為了最大限度的維護(hù)獨(dú)立擔(dān)保的核心要素即其獨(dú)立性，法院不允許對基礎(chǔ)交易做深度的調(diào)查，并且對于主張欺詐方提供欺詐證據(jù)的時(shí)間做了限制規(guī)定。

3、法國對于“欺詐例外”的態(tài)度

在法國，關(guān)于欺詐的權(quán)威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院將欺詐定義為受益人明顯欺詐這一事實(shí)明顯并且能夠從基礎(chǔ)合同的履行中判斷出來?！斗▏穹ǖ洹返?16條有關(guān)于欺詐的規(guī)定：如當(dāng)事人一方不實(shí)行欺詐手段，其對方當(dāng)事人不會(huì)與之簽訂合同的，此種欺詐是構(gòu)成合同無效的原因。這是法國民法中關(guān)于欺詐的規(guī)定。關(guān)于銀行獨(dú)立擔(dān)保中欺詐的情形，法國法院在1982年的兩份判決中也承認(rèn)了。其認(rèn)為銀行擔(dān)保雖然是一種獨(dú)立的法律關(guān)系，擔(dān)保人還是可以提出某些產(chǎn)生于基礎(chǔ)合同的抗辯，特別是在基礎(chǔ)合同消滅的情況下，無論基礎(chǔ)合同的消滅是由于合同的無效還是有追溯力的解除。

在法國法中，承認(rèn)“欺詐例外”的存在，但是關(guān)于欺詐并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在什么情況下構(gòu)成欺詐還是要分別討論的。構(gòu)成欺詐的情形有：1）共謀，如果擔(dān)保人與受益人屬于共謀欺詐，那擔(dān)保人就不能對反擔(dān)保提出索款要求，也不能要求委托人補(bǔ)償它所付出的款項(xiàng)。2）明顯的欺詐，如果欺詐手段很明顯，可以判定為“欺詐例外”。在反擔(dān)保中，對于欺詐的認(rèn)定比在擔(dān)保中還要嚴(yán)格的多。只有在擔(dān)保行有欺詐行為時(shí)，指示行才能拒絕補(bǔ)償擔(dān)保行，而不僅僅是受益人實(shí)施了欺詐行為。

4、德國對于“欺詐例外”的態(tài)度

《德國民法典》分別規(guī)定了兩種不同的欺詐:該法典第123條規(guī)定:“因受旨在欺騙他人的詐欺……而作意思表示的人，得撤銷其意思表示?！笨梢?，德國民法典中的詐欺系指旨在引誘表意人陷于錯(cuò)誤，以便取得其意思表示的欺騙性的或不誠實(shí)的手段。該法典在第823條規(guī)定了另一種欺詐，此種詐欺行為是指行為人，“通過欺騙或隱瞞等手段”故意從事的“不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負(fù)賠償損害”責(zé)任的行為。此即侵權(quán)法上的詐欺。

至于獨(dú)立擔(dān)保中可否用欺詐進(jìn)行抗辯，沒有明確的法律規(guī)定，但是在法院的審判實(shí)踐中，1984年聯(lián)邦最高法院就承認(rèn)了實(shí)施欺詐行為是銀行獨(dú)立擔(dān)保中一項(xiàng)有效的抗辯。德國理論界也認(rèn)為，擔(dān)保人可以對受益人的欺詐依據(jù)誠實(shí)信用原則而向其拒絕付款。但是，什么情形下受益人的行為構(gòu)成欺詐，受益人與委托人之間的基礎(chǔ)關(guān)系起了決定作用。而受益人的哪些行為或者基礎(chǔ)合同要滿足什么條件才能構(gòu)成欺詐又有著不同的觀點(diǎn)。主要的觀點(diǎn)有：1）行為的任意性、濫用權(quán)力以及不守信用即可構(gòu)成欺詐，2）沒有正當(dāng)理由而提出了索款請求，或者違反了基礎(chǔ)合同，或者基礎(chǔ)合同本身的性質(zhì)決定了受益人從一開始就沒有權(quán)利要求付款，則該索款要求被認(rèn)定為欺詐，3）除了上述客觀的標(biāo)準(zhǔn)之外，是否構(gòu)成欺詐還應(yīng)當(dāng)考慮主觀因素。可見，德國法中，對于何種情形構(gòu)成欺詐并沒有一個(gè)統(tǒng)一的意見，是否構(gòu)成欺詐還是需要個(gè)案判斷。但是無論是哪一種觀點(diǎn)，都要求構(gòu)成欺詐的證據(jù)必須是明顯的、準(zhǔn)確的。

5、美國對于“欺詐例外”的態(tài)度

美國法律禁止銀行提供擔(dān)保，因此在法律上沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”的相關(guān)規(guī)定。美國在處理獨(dú)立擔(dān)保中的欺詐問題時(shí)，一般會(huì)借鑒信用證“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。在UCC第5編即信用證編中有關(guān)于“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。與歐洲幾個(gè)國家相比，美國在欺詐的認(rèn)定上不那么嚴(yán)格，如在美國并不要求明顯欺詐。其認(rèn)為明顯欺詐的標(biāo)準(zhǔn)太高。這樣的高標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使其越過中間階段直接進(jìn)入最后的判決。同時(shí)，美國判例中認(rèn)為欺詐的構(gòu)成在客觀上必須是惡意的，這一點(diǎn)與荷蘭相同。

綜上幾個(gè)國家“欺詐例外”的表述，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，世界上的主要國家都承認(rèn)在獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外”的存在，在實(shí)踐中也有相關(guān)的判例。但是，關(guān)于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不相同的，有的國家較為寬松，有的國家較為嚴(yán)格。

四、中國法對于獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外“的態(tài)度

1、我國有關(guān)獨(dú)立擔(dān)保的立法

目前，我國有關(guān)擔(dān)保的立法包括：1）《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》），2）中國人民銀行制定并公布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》和國家外匯管理局制定的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》；3）各專業(yè)銀行總行制定的對其分支機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保的授權(quán)方式及管理辦法。

《擔(dān)保法》第5條規(guī)定:“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”該條允許當(dāng)事人對擔(dān)保合同作為主合同的從合同進(jìn)行約定，允許當(dāng)事人對擔(dān)保合同的從屬性通過意思自治作選擇，即為獨(dú)立擔(dān)保的存在提供了合法存在的空間。

《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》第2條規(guī)定:對外擔(dān)保是指中國境內(nèi)機(jī)構(gòu)以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證和根據(jù)《擔(dān)保法》第四章第1節(jié)規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和第75條規(guī)定的權(quán)利對外質(zhì)押。第一次明確將備用信用證納入國內(nèi)立法。

在英國的判例實(shí)踐中，“欺詐例”外是遵循個(gè)例原則的，法院并不會(huì)事先總結(jié)欺詐的情形，而是在具體的案例中確認(rèn)是否構(gòu)成欺詐。通過其多年來的判例，在英國可以構(gòu)成“欺詐例外”的條件主要有以下兩點(diǎn)：1）有明顯欺詐存在，2）欺詐行為為銀行所明確知悉。

2、荷蘭對于“欺詐例外”的態(tài)度

在荷蘭關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的“欺詐例外”態(tài)度上，經(jīng)常表述為：在欺詐性的和/或明顯的武斷行為中，情形是不同的。在涉及欺詐的一個(gè)案例中，法官判決道：“受益人明顯地、嚴(yán)重地沒有履行其義務(wù)，或者他對擔(dān)保提出的請求明顯的與所擔(dān)保的合同不一致時(shí)，法院就能夠頒布止付命令?！痹诤商m法院認(rèn)為如果受益人要求付款的請求“顯而易見、地擅自行事或欺騙”，銀行可以止付；并且荷蘭的法院一直堅(jiān)持認(rèn)為，判斷受益人的要求是否構(gòu)成欺詐，只能依據(jù)合同關(guān)系來判斷。有學(xué)者指出，“如果一個(gè)誠實(shí)的受益人認(rèn)為他無權(quán)對申請人提出權(quán)利主張”或者“如果受益人沒有對申請人主張索款的權(quán)利，”那么，這樣的索款就有欺詐性。

故荷蘭對于例外欺詐是持肯定態(tài)度的，并且實(shí)踐中也有相關(guān)案例。其對于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要是：1）有明顯的、顯而易見的證據(jù)證明欺詐存在，并且該證據(jù)由主張欺詐的人提供；2）受益人主觀上存在欺詐的惡意，且惡意的存在與否以一個(gè)正常的誠信第三人為標(biāo)準(zhǔn)。但是，在荷蘭，為了最大限度的維護(hù)獨(dú)立擔(dān)保的核心要素即其獨(dú)立性，法院不允許對基礎(chǔ)交易做深度的調(diào)查，并且對于主張欺詐方提供欺詐證據(jù)的時(shí)間做了限制規(guī)定。

3、法國對于“欺詐例外”的態(tài)度

在法國，關(guān)于欺詐的權(quán)威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院將欺詐定義為受益人明顯欺詐這一事實(shí)明顯并且能夠從基礎(chǔ)合同的履行中判斷出來。《法國民法典》第116條有關(guān)于欺詐的規(guī)定：如當(dāng)事人一方不實(shí)行欺詐手段，其對方當(dāng)事人不會(huì)與之簽訂合同的，此種欺詐是構(gòu)成合同無效的原因。這是法國民法中關(guān)于欺詐的規(guī)定。關(guān)于銀行獨(dú)立擔(dān)保中欺詐的情形，法國法院在1982年的兩份判決中也承認(rèn)了。其認(rèn)為銀行擔(dān)保雖然是一種獨(dú)立的法律關(guān)系，擔(dān)保人還是可以提出某些產(chǎn)生于基礎(chǔ)合同的抗辯，特別是在基礎(chǔ)合同消滅的情況下，無論基礎(chǔ)合同的消滅是由于合同的無效還是有追溯力的解除。

在法國法中，承認(rèn)“欺詐例外”的存在，但是關(guān)于欺詐并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在什么情況下構(gòu)成欺詐還是要分別討論的。構(gòu)成欺詐的情形有：1）共謀，如果擔(dān)保人與受益人屬于共謀欺詐，那擔(dān)保人就不能對反擔(dān)保提出索款要求，也不能要求委托人補(bǔ)償它所付出的款項(xiàng)。2）明顯的欺詐，如果欺詐手段很明顯，可以判定為“欺詐例外”。在反擔(dān)保中，對于欺詐的認(rèn)定比在擔(dān)保中還要嚴(yán)格的多。只有在擔(dān)保行有欺詐行為時(shí)，指示行才能拒絕補(bǔ)償擔(dān)保行，而不僅僅是受益人實(shí)施了欺詐行為。

4、德國對于“欺詐例外”的態(tài)度

《德國民法典》分別規(guī)定了兩種不同的欺詐:該法典第123條規(guī)定:“因受旨在欺騙他人的詐欺……而作意思表示的人，得撤銷其意思表示?！笨梢?，德國民法典中的詐欺系指旨在引誘表意人陷于錯(cuò)誤，以便取得其意思表示的欺騙性的或不誠實(shí)的手段。該法典在第823條規(guī)定了另一種欺詐，此種詐欺行為是指行為人，“通過欺騙或隱瞞等手段”故意從事的“不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負(fù)賠償損害”責(zé)任的行為。此即侵權(quán)法上的詐欺。

至于獨(dú)立擔(dān)保中可否用欺詐進(jìn)行抗辯，沒有明確的法律規(guī)定，但是在法院的審判實(shí)踐中，1984年聯(lián)邦最高法院就承認(rèn)了實(shí)施欺詐行為是銀行獨(dú)立擔(dān)保中一項(xiàng)有效的抗辯。德國理論界也認(rèn)為，擔(dān)保人可以對受益人的欺詐依據(jù)誠實(shí)信用原則而向其拒絕付款。但是，什么情形下受益人的行為構(gòu)成欺詐，受益人與委托人之間的基礎(chǔ)關(guān)系起了決定作用。而受益人的哪些行為或者基礎(chǔ)合同要滿足什么條件才能構(gòu)成欺詐又有著不同的觀點(diǎn)。主要的觀點(diǎn)有：1）行為的任意性、濫用權(quán)力以及不守信用即可構(gòu)成欺詐，2）沒有正當(dāng)理由而提出了索款請求，或者違反了基礎(chǔ)合同，或者基礎(chǔ)合同本身的性質(zhì)決定了受益人從一開始就沒有權(quán)利要求付款，則該索款要求被認(rèn)定為欺詐，3）除了上述客觀的標(biāo)準(zhǔn)之外，是否構(gòu)成欺詐還應(yīng)當(dāng)考慮主觀因素?？梢?，德國法中，對于何種情形構(gòu)成欺詐并沒有一個(gè)統(tǒng)一的意見，是否構(gòu)成欺詐還是需要個(gè)案判斷。但是無論是哪一種觀點(diǎn)，都要求構(gòu)成欺詐的證據(jù)必須是明顯的、準(zhǔn)確的。

5、美國對于“欺詐例外”的態(tài)度

美國法律禁止銀行提供擔(dān)保，因此在法律上沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。美國在處理獨(dú)立擔(dān)保中的欺詐問題時(shí)，一般會(huì)借鑒信用證“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。在UCC第5編即信用證編中有關(guān)于“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。與歐洲幾個(gè)國家相比，美國在欺詐的認(rèn)定上不那么嚴(yán)格，如在美國并不要求明顯欺詐。其認(rèn)為明顯欺詐的標(biāo)準(zhǔn)太高。這樣的高標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使其越過中間階段直接進(jìn)入最后的判決。同時(shí)，美國判例中認(rèn)為欺詐的構(gòu)成在客觀上必須是惡意的，這一點(diǎn)與荷蘭相同。

綜上幾個(gè)國家“欺詐例外”的表述，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，世界上的主要國家都承認(rèn)在獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外”的存在，在實(shí)踐中也有相關(guān)的判例。但是，關(guān)于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不相同的，有的國家較為寬松，有的國家較為嚴(yán)格。

四、中國法對于獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外“的態(tài)度

1、我國有關(guān)獨(dú)立擔(dān)保的立法

目前，我國有關(guān)擔(dān)保的立法包括：1）《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》），2）中國人民銀行制定并公布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》和國家外匯管理局制定的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》；3）各專業(yè)銀行總行制定的對其分支機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保的授權(quán)方式及管理辦法。

《擔(dān)保法》第5條規(guī)定:“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！痹摋l允許當(dāng)事人對擔(dān)保合同作為主合同的從合同進(jìn)行約定，允許當(dāng)事人對擔(dān)保合同的從屬性通過意思自治作選擇，即為獨(dú)立擔(dān)保的存在提供了合法存在的空間。

《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》第2條規(guī)定:對外擔(dān)保是指中國境內(nèi)機(jī)構(gòu)以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證和根據(jù)《擔(dān)保法》第四章第1節(jié)規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和第75條規(guī)定的權(quán)利對外質(zhì)押。第一次明確將備用信用證納入國內(nèi)立法。

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《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》第7條第2款沿襲了《擔(dān)保法》第5條的規(guī)定，它規(guī)定：“對外擔(dān)保合同是主債務(wù)合同的從合同，主債務(wù)合同無效，對外擔(dān)保合同無效，對外擔(dān)保合同另有規(guī)定的，按照規(guī)定。”

但是，這些法律中都沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”的有關(guān)表述。

2、我國審理獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”的法律依據(jù)

法院在審理有關(guān)獨(dú)立擔(dān)保欺詐案件時(shí)，主要依據(jù)有：《民法通則》第4條:“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”；《合同法》第5條、第6條，也分別規(guī)定了當(dāng)事人在簽訂和履行合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則和誠實(shí)信用原則。

3、我國在獨(dú)立擔(dān)保“欺詐例外”規(guī)定上的缺陷

我國沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的“欺詐例外”的明文規(guī)定，許多法官往往把獨(dú)立擔(dān)保欺詐看成一般民事欺詐，降低獨(dú)立擔(dān)保認(rèn)定的門檻，大量適用公序良俗原則。嚴(yán)重影響了我國的國際聲譽(yù)，不利于對外貿(mào)易的發(fā)展。

4、中國在獨(dú)立擔(dān)保“欺詐例外”規(guī)則上的進(jìn)步空間

（1）盡早加入《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》

公約的宗旨是便利獨(dú)立擔(dān)保的使用，而隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，我國立法實(shí)踐對于銀行擔(dān)保的態(tài)度也越來越寬容。并且《擔(dān)保法》與《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》肯定了銀行擔(dān)保和備用信用證在我國的地位。從公約與我國的立法宗旨來看，兩者之間并不存在沖突。此外，在適用范圍上，公約只適用于國際間的獨(dú)立保函和備用信用證，這和我國實(shí)踐中只在對外擔(dān)保中適用銀行擔(dān)保的做法是一致的。如果加入了公約。對于獨(dú)立擔(dān)保中欺詐的判斷也有了明確的標(biāo)準(zhǔn)。我國曾經(jīng)參與了《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》的起草和討論工作，對于該公約給予了極大的關(guān)注和研究。我國在事實(shí)上也已具備了加入《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》的條件。

（2）制定專門法律，明確銀行獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”原則

盡管現(xiàn)在上對于銀行擔(dān)?！捌墼p例外”原則進(jìn)行明確立法的國家很少，但是，我國是一個(gè)成文法國家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院實(shí)踐中作用并不顯著，所以，對于我國來講，最簡單、最直接的方法就是根據(jù)我國的具體情況并有效參考國外相關(guān)規(guī)定，在符合國際公約的前提下制定相關(guān)法律。

參考文獻(xiàn)：

[1]李國安.獨(dú)立擔(dān)保欺詐例外法律問題研究[J].現(xiàn)代法學(xué),2005年03月

[2]笪愷,國際貿(mào)易中獨(dú)立擔(dān)保問題研究[M].法律出版社,2000年版

[3]徐愛國.英美侵權(quán)行為法[M].法律出版社,1997年版

[4]竺琳.民事欺詐制度研究[M].法律出版社,1998年版

[5]孫禮海.擔(dān)保法釋義[M].法律出版社,1995年版

《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》第7條第2款沿襲了《擔(dān)保法》第5條的規(guī)定，它規(guī)定：“對外擔(dān)保合同是主債務(wù)合同的從合同，主債務(wù)合同無效，對外擔(dān)保合同無效，對外擔(dān)保合同另有規(guī)定的，按照規(guī)定?！?/p>

但是，這些法律中都沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保“欺詐例外”的有關(guān)表述。

2、我國審理獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”的法律依據(jù)

法院在審理有關(guān)獨(dú)立擔(dān)保欺詐案件時(shí)，主要依據(jù)有：《民法通則》第4條:“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”；《合同法》第5條、第6條，也分別規(guī)定了當(dāng)事人在簽訂和履行合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則和誠實(shí)信用原則。

3、我國在獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”規(guī)定上的缺陷

我國沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的“欺詐例外”的明文規(guī)定，許多法官往往把獨(dú)立擔(dān)保欺詐看成一般民事欺詐，降低獨(dú)立擔(dān)保認(rèn)定的門檻，大量適用公序良俗原則。嚴(yán)重影響了我國的國際聲譽(yù)，不利于對外貿(mào)易的發(fā)展。

4、中國在獨(dú)立擔(dān)保“欺詐例外”規(guī)則上的進(jìn)步空間

（1）盡早加入《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》

公約的宗旨是便利獨(dú)立擔(dān)保的使用，而隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，我國立法實(shí)踐對于銀行擔(dān)保的態(tài)度也越來越寬容。并且《擔(dān)保法》與《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》肯定了銀行擔(dān)保和備用信用證在我國的地位。從公約與我國的立法宗旨來看，兩者之間并不存在沖突。此外，在適用范圍上，公約只適用于國際間的獨(dú)立保函和備用信用證，這和我國實(shí)踐中只在對外擔(dān)保中適用銀行擔(dān)保的做法是一致的。如果加入了公約。對于獨(dú)立擔(dān)保中欺詐的判斷也有了明確的標(biāo)準(zhǔn)。我國曾經(jīng)參與了《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》的起草和討論工作，對于該公約給予了極大的關(guān)注和研究。我國在事實(shí)上也已具備了加入《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》的條件。

（2）制定專門法律，明確銀行獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”原則

盡管現(xiàn)在上對于銀行擔(dān)?！捌墼p例外”原則進(jìn)行明確立法的國家很少，但是，我國是一個(gè)成文法國家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院實(shí)踐中作用并不顯著，所以，對于我國來講，最簡單、最直接的方法就是根據(jù)我國的具體情況并有效參考國外相關(guān)規(guī)定，在符合國際公約的前提下制定相關(guān)法律。

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[4]竺琳.民事欺詐制度研究[M].法律出版社,1998年版

[5]孫禮海.擔(dān)保法釋義[M].法律出版社,1995年版

存入我的閱覽室

《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》第7條第2款沿襲了《擔(dān)保法》第5條的規(guī)定，它規(guī)定：“對外擔(dān)保合同是主債務(wù)合同的從合同，主債務(wù)合同無效，對外擔(dān)保合同無效，對外擔(dān)保合同另有規(guī)定的，按照規(guī)定?！?/p>

但是，這些法律中都沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”的有關(guān)表述。

2、我國審理獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”的法律依據(jù)

法院在審理有關(guān)獨(dú)立擔(dān)保欺詐案件時(shí)，主要依據(jù)有：《民法通則》第4條:“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”；《合同法》第5條、第6條，也分別規(guī)定了當(dāng)事人在簽訂和履行合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則和誠實(shí)信用原則。

3、我國在獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”規(guī)定上的缺陷

我國沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的“欺詐例外”的明文規(guī)定，許多法官往往把獨(dú)立擔(dān)保欺詐看成一般民事欺詐，降低獨(dú)立擔(dān)保認(rèn)定的門檻，大量適用公序良俗原則。嚴(yán)重影響了我國的國際聲譽(yù)，不利于對外貿(mào)易的發(fā)展。

4、中國在獨(dú)立擔(dān)保“欺詐例外”規(guī)則上的進(jìn)步空間

（1）盡早加入《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》

公約的宗旨是便利獨(dú)立擔(dān)保的使用，而隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，我國立法實(shí)踐對于銀行擔(dān)保的態(tài)度也越來越寬容。并且《擔(dān)保法》與《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》肯定了銀行擔(dān)保和備用信用證在我國的地位。從公約與我國的立法宗旨來看，兩者之間并不存在沖突。此外，在適用范圍上，公約只適用于國際間的獨(dú)立保函和備用信用證，這和我國實(shí)踐中只在對外擔(dān)保中適用銀行擔(dān)保的做法是一致的。如果加入了公約。對于獨(dú)立擔(dān)保中欺詐的判斷也有了明確的標(biāo)準(zhǔn)。我國曾經(jīng)參與了《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》的起草和討論工作，對于該公約給予了極大的關(guān)注和研究。我國在事實(shí)上也已具備了加入《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》的條件。

（2）制定專門法律，明確銀行獨(dú)立擔(dān)保“欺詐例外”原則

盡管現(xiàn)在上對于銀行擔(dān)?！捌墼p例外”原則進(jìn)行明確立法的國家很少，但是，我國是一個(gè)成文法國家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院實(shí)踐中作用并不顯著，所以，對于我國來講，最簡單、最直接的方法就是根據(jù)我國的具體情況并有效參考國外相關(guān)規(guī)定，在符合國際公約的前提下制定相關(guān)法律。

參考文獻(xiàn)：

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[4]竺琳.民事欺詐制度研究[M].法律出版社,1998年版

[5]孫禮海.擔(dān)保法釋義[M].法律出版社,1995年版

《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》第7條第2款沿襲了《擔(dān)保法》第5條的規(guī)定，它規(guī)定：“對外擔(dān)保合同是主債務(wù)合同的從合同，主債務(wù)合同無效，對外擔(dān)保合同無效，對外擔(dān)保合同另有規(guī)定的，按照規(guī)定。”

但是，這些法律中都沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”的有關(guān)表述。

2、我國審理獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”的法律依據(jù)

法院在審理有關(guān)獨(dú)立擔(dān)保欺詐案件時(shí)，主要依據(jù)有：《民法通則》第4條:“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”；《合同法》第5條、第6條，也分別規(guī)定了當(dāng)事人在簽訂和履行合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則和誠實(shí)信用原則。

3、我國在獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”規(guī)定上的缺陷

我國沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的“欺詐例外”的明文規(guī)定，許多法官往往把獨(dú)立擔(dān)保欺詐看成一般民事欺詐，降低獨(dú)立擔(dān)保認(rèn)定的門檻，大量適用公序良俗原則。嚴(yán)重影響了我國的國際聲譽(yù)，不利于對外貿(mào)易的發(fā)展。

4、中國在獨(dú)立擔(dān)保“欺詐例外”規(guī)則上的進(jìn)步空間

（1）盡早加入《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》

公約的宗旨是便利獨(dú)立擔(dān)保的使用，而隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，我國立法實(shí)踐對于銀行擔(dān)保的態(tài)度也越來越寬容。并且《擔(dān)保法》與《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》肯定了銀行擔(dān)保和備用信用證在我國的地位。從公約與我國的立法宗旨來看，兩者之間并不存在沖突。此外，在適用范圍上，公約只適用于國際間的獨(dú)立保函和備用信用證，這和我國實(shí)踐中只在對外擔(dān)保中適用銀行擔(dān)保的做法是一致的。如果加入了公約。對于獨(dú)立擔(dān)保中欺詐的判斷也有了明確的標(biāo)準(zhǔn)。我國曾經(jīng)參與了《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》的起草和討論工作，對于該公約給予了極大的關(guān)注和研究。我國在事實(shí)上也已具備了加入《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》的條件。

（2）制定專門法律，明確銀行獨(dú)立擔(dān)保“欺詐例外”原則

盡管現(xiàn)在上對于銀行擔(dān)保“欺詐例外”原則進(jìn)行明確立法的國家很少，但是，我國是一個(gè)成文法國家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院實(shí)踐中作用并不顯著，所以，對于我國來講，最簡單、最直接的方法就是根據(jù)我國的具體情況并有效參考國外相關(guān)規(guī)定，在符合國際公約的前提下制定相關(guān)法律。

參考文獻(xiàn)：

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篇(7)

關(guān)鍵詞：個(gè)人信貸；風(fēng)險(xiǎn)管理

一、個(gè)人信貸風(fēng)險(xiǎn)綜述

個(gè)人信貸風(fēng)險(xiǎn)主要指銀行在運(yùn)用從負(fù)債業(yè)務(wù)籌集的資金，將資金的使用權(quán)在一定時(shí)期內(nèi)有償讓渡給個(gè)人，在此過程中所存在的不能按期收回信貸資金，是信貸資金出現(xiàn)逾期、呆滯或者呆賬的可能性。商業(yè)銀行的個(gè)人信貸風(fēng)險(xiǎn)主要分為五種：市場風(fēng)險(xiǎn)、利率風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)、和法律風(fēng)險(xiǎn)。個(gè)人信貸風(fēng)險(xiǎn)特征：（1）高負(fù)債率的社會(huì)性。（2）業(yè)務(wù)交叉的擴(kuò)張性。（3）循環(huán)往復(fù)的周期性。（4）潛在風(fēng)險(xiǎn)的可控性。

二、我國商業(yè)銀行個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)管理成因分析

1.個(gè)人信用體系不健全，風(fēng)險(xiǎn)管理薄弱

國內(nèi)商業(yè)銀行管理水平不高，在個(gè)人信貸方面缺乏經(jīng)驗(yàn)，加上我國傳統(tǒng)思想及文化的影響，沒有健全的個(gè)人財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，個(gè)人及家庭的收入狀況很模糊，存在著許多非貨幣的收入和“灰色收入”，而客戶經(jīng)理通常只通過身份證明、收入證明等原始信用資料對借款人資質(zhì)進(jìn)行判斷、決策，而對借款人的資產(chǎn)負(fù)債狀況、社會(huì)活動(dòng)、有無失信情況等缺乏必要的了解，相當(dāng)一部分借款人出具的收入證明的真實(shí)性是無從查證的，這就使得商業(yè)銀行難以對個(gè)人的信用作出客觀、真實(shí)、公正的評估，從而難以對個(gè)人信貸業(yè)務(wù)的信用風(fēng)險(xiǎn)作出準(zhǔn)確判斷。

2.個(gè)人信貸的法律環(huán)境還不完善

中國在加入世界貿(mào)易組織以后，我國銀行業(yè)更是面臨著巨大的外來沖擊，健全法制和靈活運(yùn)用相關(guān)法律制度已經(jīng)逐步成為當(dāng)前國有商業(yè)銀行防范和化解信貸風(fēng)險(xiǎn)的不二選擇。個(gè)人信貸業(yè)務(wù)開展較好的國家如英國、法國、美國等國家都頒布過《消費(fèi)信貸法》，而我國商業(yè)銀行辦理個(gè)人信貸業(yè)務(wù)的法律依據(jù)主要分布在《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》、《擔(dān)保法》、《票據(jù)法》、《合同法》以及一些人民銀行出臺的行政法規(guī)如《個(gè)人住房貸款管理辦法》中，缺少個(gè)人信貸方面的專項(xiàng)法規(guī)，針對性不強(qiáng)，缺乏配套措施，使個(gè)人信貸缺乏完備的操作依據(jù)，在業(yè)務(wù)開展中缺乏系統(tǒng)的法律保障，嚴(yán)重制約了個(gè)人信貸業(yè)務(wù)的穩(wěn)健發(fā)展。

3.缺乏專業(yè)化的風(fēng)險(xiǎn)研究團(tuán)隊(duì)

目前國內(nèi)商業(yè)銀行普遍存在對個(gè)人信貸業(yè)務(wù)涉及的一些消費(fèi)貸款的產(chǎn)業(yè)、行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)展趨勢、消費(fèi)貸款結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀與演變、客戶違約率和不良率在不同個(gè)人信貸產(chǎn)品之間的分布規(guī)律等缺乏對風(fēng)險(xiǎn)管理的專業(yè)分析與研究。同時(shí)，我國商業(yè)銀行目前還沒有建立個(gè)人資產(chǎn)業(yè)務(wù)發(fā)展的歷史數(shù)據(jù)資料庫，對個(gè)人信貸產(chǎn)品的規(guī)模，比重結(jié)構(gòu)，總客戶數(shù)分布、違約客戶數(shù)分布、不良資產(chǎn)數(shù)額分布等數(shù)據(jù)的掌握不全面、不具體，這都相應(yīng)增加了個(gè)人信貸風(fēng)險(xiǎn)研究的難度。

三、個(gè)人信貸信用風(fēng)險(xiǎn)管理策略研究

1.建立全國范圍內(nèi)的個(gè)人信用信息系統(tǒng)

個(gè)人信用信息系統(tǒng)是商業(yè)銀行控制個(gè)人信貸業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的重要前提。一方面，銀行可以從信用卡的個(gè)人信息資料入手，各級銀行可以將自己的數(shù)據(jù)庫資源聯(lián)網(wǎng)，對客戶信息資源進(jìn)行整合，實(shí)現(xiàn)共享，建立一個(gè)以個(gè)人信用為主的數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，最大限度的發(fā)揮出這些數(shù)據(jù)資源的利用率。另一方面，信用機(jī)構(gòu)可以通過合法公開的渠道搜集、調(diào)查、整理、分析消費(fèi)者個(gè)人的資信，以信用調(diào)查報(bào)告的形式提供給個(gè)人信用信息的使用者，作為信息使用者授信額度決策的參考。

2.注重法律在銀行信貸風(fēng)險(xiǎn)管理工作中的具體應(yīng)用

第一，借款合同簽訂時(shí)要嚴(yán)格依法確認(rèn)借款人的主體資格，主要審查借款人主體情況、貸款項(xiàng)目和用途情況、還款來源情況、擔(dān)保情況以及與擔(dān)保有關(guān)的情況。第二，根據(jù)《公司法》及《破產(chǎn)法》等法律規(guī)范來完善建立個(gè)人及企業(yè)破產(chǎn)制度。第三，辦理擔(dān)保貸款時(shí)應(yīng)嚴(yán)格遵循《物權(quán)法》等相關(guān)法律規(guī)定，以規(guī)避可能發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。要嚴(yán)格根據(jù)《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》及《貸款通則》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定嚴(yán)格操作規(guī)程和規(guī)范貸款手續(xù)。第四，信貸合同發(fā)生違約后，要及時(shí)提訟，及早進(jìn)行法律救濟(jì)。第五，銀行要善于運(yùn)用法律手段維護(hù)債權(quán)，對那些故意拖欠的賴賬戶，盈利轉(zhuǎn)虧及虧損加大的虧損戶或惡意逃廢銀行債務(wù)的逃廢戶，及時(shí)行使不安抗辯權(quán)、代位權(quán)、撤銷權(quán)保證自己合法利益。

3.設(shè)置合理高效的個(gè)人信貸風(fēng)險(xiǎn)管理團(tuán)隊(duì)

首先，商業(yè)銀行要注重加強(qiáng)對從業(yè)人員的職業(yè)道德教育和業(yè)務(wù)素質(zhì)與專業(yè)技能的培訓(xùn)，并配置定期、長期的對從業(yè)人員進(jìn)行教育、培訓(xùn)與考核的機(jī)制，全面提高從業(yè)人員的道德素養(yǎng)、業(yè)務(wù)水平以及風(fēng)險(xiǎn)管理理念。其次，要經(jīng)常組織一些與業(yè)務(wù)有關(guān)的金融、法律知識講座、培訓(xùn)，逐步培養(yǎng)具有高素質(zhì)、業(yè)務(wù)強(qiáng)、專家型的個(gè)人信貸職業(yè)經(jīng)理人隊(duì)伍，實(shí)現(xiàn)隊(duì)伍的專業(yè)化，職業(yè)化，高水平。三是要加強(qiáng)銀行內(nèi)部操作人員的責(zé)任意識和道德理念的培養(yǎng)，防范和控制信貸經(jīng)營違規(guī)，預(yù)防信貸人員的不法作為，規(guī)避個(gè)人信貸風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)個(gè)人信貸業(yè)務(wù)健康發(fā)展。

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