序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇立法理念論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

1.風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判

2.刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通

3.也論刑法教義學(xué)的立場 與馮軍教授商榷

4.社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判

5.風(fēng)險社會與變動中的刑法理論

6.中國刑法理念的前沿審視

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察

8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達(dá)

9.刑法教義學(xué)研究的中國主體性

10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適

11.刑法的刑事政策化及其限度

12.當(dāng)代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學(xué)方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯

15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路

16.罪刑法定與刑法機(jī)能之關(guān)系

17.論我國刑法中的法益保護(hù)原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解

18.刑法方法理論的若干基本問題

19.刑法教義學(xué)的立場和方法

20.論刑法的公眾認(rèn)同

21.刑法解釋限度論

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性

23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑

25.經(jīng)濟(jì)自由與刑法理性:經(jīng)濟(jì)刑法的范圍界定

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋

27.刑法解釋基本立場之檢視

28.刑法知識轉(zhuǎn)型與實質(zhì)刑法解釋的反形式主義

29.論我國刑法漏洞之填補(bǔ)

30.主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認(rèn)真對待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當(dāng)然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系

33.刑法解釋理念  張明楷

34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機(jī)制

35.形式理性還是實質(zhì)理性:刑法解釋論爭的一次深入研究

36.刑法的可能性:預(yù)測可能性

37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考

40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷

41.刑法解釋的應(yīng)有觀念

42.當(dāng)代中國刑法哲學(xué)研究述評

43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價

44.社會治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗與邏輯》

45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成

48.轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風(fēng)險社會之刑法應(yīng)對

52.風(fēng)險刑法的現(xiàn)實風(fēng)險與控制

53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角

54.刑法立法模式的刑事政策考察

55.刑法解釋論的主要爭點(diǎn)及其學(xué)術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

56.當(dāng)代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究

57.以法益保護(hù)為目的的刑法解釋論

58.共識刑法觀:刑法公眾認(rèn)同的基礎(chǔ)

59.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去

60.刑法目的論綱

61.公器乃當(dāng)公論,神器更當(dāng)持重——刑法修正方式的慎思與評價

62.風(fēng)險刑法理論的批判與反思

63.風(fēng)險刑法、敵人刑法與愛的刑法

64.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論

65.基于主體間性分析范式的刑法解釋

66.量刑公正與刑法目的解釋

67.“風(fēng)險刑法”與刑法風(fēng)險:雙重視角的考察

68.中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響

69.個人信息的刑法保護(hù)探析

70.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約

71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究

72.刑法因果關(guān)系的司法難點(diǎn)——基于刑事司法判例全樣本的實證研究

73.刑法解釋的公眾認(rèn)同

74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法

75.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象

76.積極刑法立法觀在中國的確立

77.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察

78.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進(jìn)退

79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標(biāo)準(zhǔn)研究

80.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實體現(xiàn)與具體危害

81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴(kuò)張解釋與類推適用的區(qū)分為中心

82.刑法類型化思維的概念與邊界

83.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學(xué)視野下的刑法解釋應(yīng)用

84.論罪責(zé)刑關(guān)系作為刑法解釋對象

85.刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個學(xué)說史的考察

86.論刑法解釋的基本原則

87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新

88.經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)刑法正當(dāng)性的體系思考

89.刑法的目的與犯罪論的實質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機(jī)制

90.對風(fēng)險刑法觀的反思

91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

92.實質(zhì)刑法的體系化思考

93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制

94.風(fēng)險規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風(fēng)險社會理論為基礎(chǔ)

95.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響

96.網(wǎng)絡(luò)時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心

97.刑法中的推定責(zé)任制度

98.刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義

篇(2)

一、標(biāo)題

題目有三個要點(diǎn)：一是選題要小；二是選題要專業(yè)；三是選題要新。

選題太大是很多同學(xué)失敗的原因。小到什么地步：本科生，到一個具體條文的立法、司法或執(zhí)法；碩士生也不要大于三個條文以內(nèi)的立法、司法與執(zhí)法。當(dāng)然，也可以是法律條文中的一個概念。

但無論如何，本科生與碩士生不要來一個制度的設(shè)計。在一萬字或五萬字內(nèi)完成一個制度的設(shè)計，一般而言，不可能。網(wǎng)絡(luò)法律問題研究、公司資本法律制度研究等，是一本書的題目，太大。題目大了，就避免不了一大二空，就難以實在了。

社會問題與法律問題不是對應(yīng)的，社會問題不能做論文題目。這就是選題專業(yè)的問題。如“人肉搜索”的法律問題研究，這個題目不專業(yè)，因為它涉及民商法問題如侵權(quán)責(zé)任、涉及刑法問題和行政法問題。選這種題目表明，你還沒有確定你想研究什么，你還不知道其中法律問題的復(fù)雜性。在法學(xué)上，只有具體到部門法上的制度，才有可能成為專業(yè)的、詳盡的研討。你應(yīng)當(dāng)先將一個社會問題對應(yīng)于某一個具體部門法制度。

選題最好在新的領(lǐng)域，因為從中容易發(fā)現(xiàn)新法律問題與新解決方案。新領(lǐng)域沒有開發(fā)過，容易找到空白處，填補(bǔ)空白是最容易的事情之一了。誠實信用原則等選題，至少問題已經(jīng)老了，你難以發(fā)現(xiàn)新的問題，也難以找到新的解決方案。容易開發(fā)的已經(jīng)被人開發(fā)了。對新手而言，新領(lǐng)域的選擇是很重要的省力技術(shù)。不過，老手不應(yīng)當(dāng)太趕熱鬧，東一槍西一炮、專門選熱點(diǎn)問題去寫，是很忌諱的事。老手可能更應(yīng)當(dāng)注重傳統(tǒng)領(lǐng)域特別是主流制度的突破。

題目字?jǐn)?shù)不能太多。所有標(biāo)題都這樣。如果多了，說明你提練得不夠：你還沒能簡明扼要地表達(dá)你的問題與解決方案。

二、摘要與關(guān)鍵詞

摘要是文章的要點(diǎn)、亮點(diǎn)的摘編。

它與中心思想不同，因為可以是亮點(diǎn)與要點(diǎn)。與中心思想相同的是，它能夠表達(dá)文章的中心思想。本選題在當(dāng)今形勢下如何重要、本文將如何論述或論述什么等，不是摘要，只是選題的重要性與研究思路等，別搞錯。

文章的標(biāo)題相加，往往就是你的摘要。如果不是這樣，要么是你的摘要不摘要，要么是你的標(biāo)題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導(dǎo)。老手往往是先寫摘要再寫正文的，因為只有這樣，才做到了先理順宏觀思維，再展開細(xì)節(jié)。

關(guān)鍵詞是文章討論的關(guān)鍵性專業(yè)詞匯，包括核心術(shù)語、制度與理論。

它往往在文章標(biāo)題之中，如果不是這樣，那么，要么你的標(biāo)題不準(zhǔn)確，要么你的關(guān)鍵詞有錯誤。

關(guān)鍵詞一般3-5個，多了說明你的文章太雜。注意，即使是創(chuàng)新很大的文章，也最好只有一個新術(shù)語和一個新理論。否則，太新了人家受不了。

三、提綱

其格式和內(nèi)容一般如下：

一、什么現(xiàn)狀與什么問題

(一)現(xiàn)狀(存在弊端的現(xiàn)狀)

(二)既有的文獻(xiàn)(對策)及其缺陷

(三)本文擬討論的問題與思路

二、分析問題(找出對策失敗的原因并尋求破解)

三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)

四、實施方案(立法、執(zhí)法或適用的具體建議)

對此提綱，有幾點(diǎn)說明：

任何人寫論文，必須要遵守這種提出問題、分析問題與解決問題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法，可以對此有所變化，但內(nèi)在的思路總是這樣的

反對沒有問題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。

提綱必須有直觀性，即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進(jìn)路。如果不能這樣，提綱就失敗了。

提綱必須具體，不要用“現(xiàn)狀與問題”之類的題目，而必須寫出具體的現(xiàn)狀與問題，下面也是這樣。論文的標(biāo)題必須具有特別性，即不是別人能用的，不能用于其他論文的。有同學(xué)喜歡用“國內(nèi)文獻(xiàn)、國外文獻(xiàn)”之類，這種標(biāo)題任何論文都能用，是沒有特別性的。

注意，將中外既有研究寫入第一部分的文獻(xiàn)綜述中，不搞專門的比較研究，更不作為一大部分。如果你覺得中外研究太多，在文獻(xiàn)綜述中寫不下，那不是寫不下的問題，而是你所確立的問題不明確，以至于自己都不能把握什么是真正相關(guān)的文獻(xiàn)。簡言之，文獻(xiàn)太多，說明選題太大，無法把握核心。里程碑式的文獻(xiàn)是極為有限的!

四、文章第一部分：必須綜述文獻(xiàn)再提出問題

第一部分最前面，可以寫一個選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬別在這部分說正文的內(nèi)容，也不將這部分寫得太長(200字以內(nèi)，最好的50個字左右)，也不要在此提出問題。這只是一個引子。

對新手而言，第一部分最好按如下順序?qū)懀含F(xiàn)實問題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關(guān)法律制度(國內(nèi)外)、關(guān)于某一問題的既有觀點(diǎn)綜述(國內(nèi)外)，既有觀點(diǎn)的問題，本文想研究的問題，研究思路。

在以上內(nèi)容中，要注意的是：

第一，現(xiàn)實問題不等于本文想研究的問題，對策(即文獻(xiàn))仍然沒有解決的問題才是真正的問題。很簡單，很多現(xiàn)實問題已經(jīng)有了很好的解決方案，至少你無法提出新的觀點(diǎn)。再說，現(xiàn)實問題可以從社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等其它學(xué)科去研究，你無意于此。

注意，現(xiàn)實問題不是真正的問題，判決與執(zhí)法的問題不是真正的問題，法律制度的問題也不是真正的問題，只有既有解決方案的問題才是你真正的問題。銀行存款丟失不是真正的問題，相應(yīng)的法律制度有漏洞也不是真正的問題，判決書的問題也不是真正的問題。為什么？可能人家早已給出了上述三個問題的解決方案。往往如是!激動地發(fā)現(xiàn)了一個問題，可是這個問題已經(jīng)被人家解決了，而你卻發(fā)現(xiàn)自己沒有可以超越他的新方案。

第二，必須有文獻(xiàn)綜述(即國內(nèi)外既有觀點(diǎn)、立法、適用等的述評)，指出其不足，本文的真正問題才能產(chǎn)生，才有自己論文想闡述的問題。否則，無法得到本文所研究的問題。即使開始了研究，也可能毫無價值。文獻(xiàn)綜述最核心的部分往往是對現(xiàn)實與法律制度問題的既有解決方案。文獻(xiàn)綜述包括簡述、評與轉(zhuǎn)三方面。述，介紹其觀點(diǎn)；評價，說出文獻(xiàn)的發(fā)展脈絡(luò)。述要簡潔準(zhǔn)確；評要說出后一個文獻(xiàn)與前一個文獻(xiàn)相比，觀點(diǎn)的進(jìn)步或退步之處。在評價的后面，要對所有文獻(xiàn)作出總結(jié)，即轉(zhuǎn)。這種轉(zhuǎn)，往往是肯定其貢獻(xiàn)，指出其不足，轉(zhuǎn)向自己的想討論的問題。

既有的司法、執(zhí)法文件等，這是必須綜述的。否則，你只是關(guān)注了現(xiàn)實問題，而沒有關(guān)注它的解決方面的現(xiàn)狀。

法律制度也是文獻(xiàn)。這是立法現(xiàn)狀與歷史方面的文獻(xiàn)。有人將國外的制度與觀點(diǎn)放在后面的比較法研究之中，這是很多學(xué)生的做法，比較之后得出啟發(fā)。這樣是不好的。國外的做法也會有問題的，也是需要評述的，它不能直接成為我們的標(biāo)準(zhǔn)。

只有你發(fā)現(xiàn)了他人解決方案的問題，才找到自己真正的問題，才能開始真正意義上的論文寫作。

文獻(xiàn)綜述是重要的，它可以避免重復(fù)勞動和狂妄。蘇力曾經(jīng)高呼法學(xué)論文應(yīng)當(dāng)注意尊重前人成果，要作注釋。正是因為這樣，學(xué)校往往將文獻(xiàn)綜述作為獨(dú)立的附件上交?？墒?，這些年，我看到了很多無知無畏的做法：根本不作文獻(xiàn)綜述，或者根本不提出問題。這就太可怕了。試想，沒有綜述前人的觀點(diǎn)，你的觀點(diǎn)是什么呢？是前人沒有的觀點(diǎn)，還是重復(fù)？只能是傲慢與偏見啊。也有同學(xué)作了文獻(xiàn)綜述，但將之放在附件之中，而文章之中沒有，這就無法理解了。還有些同學(xué)不作文獻(xiàn)綜述，直接提出問題，就開始寫作，那也太可怕了。更有同學(xué)，根本不來文獻(xiàn)綜述和問題，直接像編教材那樣寫作，那就不是論文了。

在上述文獻(xiàn)綜述的基礎(chǔ)上，你應(yīng)當(dāng)指出既有文獻(xiàn)的問題，從中選出一個問題作為本論文的問題。恭喜你，你有了自己真正的問題，你的論文可以開始了。你應(yīng)當(dāng)說一下下文的研究思路，讓人明白你是如何分析問題、解決問題的。

于此再次強(qiáng)調(diào)，任何沒有認(rèn)真作過上述文獻(xiàn)綜述的人，他的所謂論文不是真正的學(xué)術(shù)論文。它無法區(qū)分于閑聊與酒桌上的議論。

應(yīng)當(dāng)說，任何正規(guī)的論文應(yīng)當(dāng)如上，但是，從高中的論文開始，我們就學(xué)會了橫空出世，這確實是一個根深蒂固的惡習(xí)。我愿意告訴我的朋友、學(xué)生和后輩：不要那樣，人應(yīng)當(dāng)尊重前人的觀點(diǎn)，這是不自欺欺人的基本功，也是我們作為人生存的標(biāo)志所在。

此后晚輩要討論任何嚴(yán)肅話題，都應(yīng)當(dāng)知道，你先說別人有什么樣的觀點(diǎn)，他們的觀點(diǎn)有什么好與不好，再談你自己的觀點(diǎn)，你不要將別人的觀點(diǎn)暗暗當(dāng)作自己的，你是一個獨(dú)立的人，你應(yīng)當(dāng)有自己的觀點(diǎn)。否則，去做點(diǎn)別的事情吧。

本科生很難指出文獻(xiàn)的缺陷，也不太可能提出自己的觀點(diǎn)？經(jīng)常聽到如此說。我不太贊同。每個人都有自己的觀點(diǎn)，這是一種本能。只是現(xiàn)今的教育不重視這種本能的開發(fā)，才導(dǎo)致只會記憶。退一步說，局部性建議總會有吧？這也比橫空出世好一萬倍。

科斯曾經(jīng)說，那些混亂抄襲之作，最好付之一炬。據(jù)說杜牧晚年剛剛生病，就將自己的詩作焚燒了大部分。

五、第二三部分：深入的論證

分析人家觀點(diǎn)缺陷或失誤的原因，特別是其后match理論基礎(chǔ)的缺陷；提出自己的解決理論，進(jìn)行論證。

這就是分析上一部分提出的問題，并提出解決問題的理論(而不是具體方案)。

如果上文提出的問題足夠準(zhǔn)確，這兩部分是容易把握的。

具體分析的方法應(yīng)當(dāng)找一兩篇好論文來學(xué)習(xí)。

這兩部分要注意：問題、分析問題、解決理論三者應(yīng)當(dāng)對應(yīng)，不一定一一對應(yīng)，但必須對應(yīng)；要運(yùn)用各種新的、具體的理論來分析和得出你的解決理論，例如程序獨(dú)立性價值理論、刑法謙抑性理論、關(guān)系契約理論等，要從既有的法理學(xué)或部門法理學(xué)理論之中推理出你的理論，而不是簡單的“我覺得”、“我認(rèn)為”，也不能僅僅根據(jù)誠實信用原則等過于抽象的理論得出你的結(jié)論；最好在每一自然段前面或后面給出中心句；自然段之間必須環(huán)環(huán)相扣，不能有大的跳躍；從幾個方面論證時，這幾個方面的分類要周延，分類本身要有依據(jù)(為什么是這三個理由而不是另外的三個或四個？)

六、最后：具體解決方案

根據(jù)上文解決問題的理論，給出法律制度包括立法、司法、執(zhí)法等上的具體解決方案，寫出方案名稱、內(nèi)容、特點(diǎn)(與既有方案的比較)、與其它方案的關(guān)系(如與現(xiàn)有制度的關(guān)系，重新立法還是法律解釋？)、方案的可行性等。這部分要具體。

七、論文的規(guī)范性

有注釋且內(nèi)容規(guī)范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時間、譯者、頁碼等。注意查找文獻(xiàn)時一次性記錄下來。

文章內(nèi)容必須具有可分性，即文章的內(nèi)容或觀點(diǎn)要么是自己的，要么是別人的，要能區(qū)分，反對你中有我、我中有你的文風(fēng)。

篇(3)

論文關(guān)鍵詞 經(jīng)濟(jì)法理念 經(jīng)濟(jì)法價值 人本位理念

一、經(jīng)濟(jì)法理念探析

經(jīng)濟(jì)法理念屬于經(jīng)濟(jì)法的上位指導(dǎo)思想，主要指其核心價值指導(dǎo)、基本立法精神與宗旨，是在長期總結(jié)、探討及研究的基礎(chǔ)上取得的階段性成果，影響著經(jīng)濟(jì)立法、經(jīng)濟(jì)政策調(diào)整以及司法實踐等。在立法上，主導(dǎo)著國家經(jīng)濟(jì)法律體系的構(gòu)建；根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的實際運(yùn)行情況，適當(dāng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)政策，形成由政府、企業(yè)（個體）、消費(fèi)者參與的穩(wěn)定市場秩序；在司法上，賦予公平正義的裁量權(quán)，發(fā)揮司法權(quán)在市場經(jīng)濟(jì)中的積極作用，兼具法制基礎(chǔ)和現(xiàn)實意義。學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法理念的研究較為廣泛，筆者嘗試進(jìn)行重新梳理，歸納出經(jīng)濟(jì)法理念的精髓所在。

（一）體現(xiàn)“以人為本”的理念

“以人為本”是現(xiàn)代法治社會的一個普遍理念，在各個法律部門均有體現(xiàn)，而經(jīng)濟(jì)法的“人本理念”，主要表現(xiàn)為以消費(fèi)者為本位，著重在權(quán)益保護(hù)等方面進(jìn)行闡述，如《消費(fèi)者保護(hù)法》、《勞動法》、《社會保險法》等；同時兼顧表現(xiàn)企業(yè)（個體）的本位理念，但更多的則是從規(guī)范性的角度出發(fā)，如《公司法》對企業(yè)設(shè)立進(jìn)行限制、《食品安全法》對食品標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格要求。

1.消費(fèi)者本位觀：在經(jīng)濟(jì)法“以人為本”的理念背景下，更加側(cè)重于消費(fèi)者的本位觀。消費(fèi)者作為經(jīng)濟(jì)梯度的基礎(chǔ)支撐，在數(shù)量上占據(jù)著絕對的優(yōu)勢，出臺的各項政策法規(guī)均是圍繞為消費(fèi)者服務(wù)的，對企業(yè)（個體）的限制，維持正常市場秩序，同樣也是從側(cè)面服務(wù)于消費(fèi)者。在經(jīng)濟(jì)法可以延伸的領(lǐng)域，管理者還應(yīng)思考將以人為本再具體細(xì)化為以消費(fèi)者為本，市場經(jīng)濟(jì)不可一味強(qiáng)調(diào)盈利，以消費(fèi)者為本位的理念可以促進(jìn)企業(yè)（個體）提高服務(wù)質(zhì)量，建立公平公正的市場秩序，同時充分保障消費(fèi)者的合法權(quán)益。

2.企業(yè)（個體）本位觀：經(jīng)濟(jì)法允許企業(yè)（個體）在法律制度的框架范圍內(nèi)合理經(jīng)營、適當(dāng)盈利，但主要為對企業(yè)（個體）的規(guī)范指引。以《食品安全法》為例，針對近年來被不斷曝光的三聚氰胺、地溝油、塑化劑、蘇丹紅、毒大米等“涉毒”食品事件，使得食品安全備受考驗，為進(jìn)一步加強(qiáng)對企業(yè)（個體）的規(guī)范指導(dǎo)，立法上設(shè)定了“十倍”賠償性懲罰條款（新《食品安全法》第148條），倒逼商家生產(chǎn)銷售安全食品，一方面表現(xiàn)為對企業(yè)（個體）生產(chǎn)銷售的嚴(yán)格要求，另一方面也體現(xiàn)在對消費(fèi)者食品安全的保障上，實現(xiàn)了以消費(fèi)者為本位的原則。

（二）構(gòu)建平衡的經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展

國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開健康的市場秩序，在經(jīng)濟(jì)法構(gòu)建平衡經(jīng)濟(jì)秩序的理念下，制定了《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)，為保障市場穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展提供了法律支撐。那么，如何構(gòu)建平衡的經(jīng)濟(jì)秩序呢？

1.經(jīng)濟(jì)安全理念：經(jīng)濟(jì)安全是構(gòu)建平衡市場秩序的第一要素，影響著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方方面面，甚至可以說經(jīng)濟(jì)安全是一切安全之本，既包括宏觀的經(jīng)濟(jì)安全，也包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展的安全。其中，宏觀經(jīng)濟(jì)安全涉及金融安全、價格安全等，如《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《公司法》等。而經(jīng)濟(jì)發(fā)展的安全，一方面表現(xiàn)為降低經(jīng)濟(jì)風(fēng)險和社會風(fēng)險，防止經(jīng)濟(jì)下滑、通貨膨脹以及經(jīng)濟(jì)危機(jī)等消極狀況；另一方面則表現(xiàn)為保障國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、健康的發(fā)展。

2.可持續(xù)發(fā)展理念：構(gòu)建平衡的市場秩序，方可實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。兼顧鼓勵經(jīng)濟(jì)自由和維持經(jīng)濟(jì)秩序二者之間的關(guān)系。在可持續(xù)發(fā)展的道路上，要注意針對不同行業(yè)與性質(zhì)進(jìn)行調(diào)控，例如在現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展中運(yùn)用低碳經(jīng)濟(jì)模式。需要說明的是，經(jīng)濟(jì)法的設(shè)立雖然更大層面上是在關(guān)注著集體利益，同時也關(guān)注個體利益，只是在“調(diào)和個別主體或私人間的利害沖突”。我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的同時，對生態(tài)環(huán)境造成了惡劣的影響，經(jīng)濟(jì)法在保障健康穩(wěn)定的市場秩序、人與自然和諧相處，以及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展方面扮演了至關(guān)重要的角色。

3.世界經(jīng)濟(jì)觀：西南政法大學(xué)的李玉虎老師認(rèn)為經(jīng)濟(jì)發(fā)展是物質(zhì)基礎(chǔ)，社會公平是基本前提，財富共享是最終結(jié)果。在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)形勢講究全球一體化的大背景下，世界經(jīng)濟(jì)觀勢必會推動我國經(jīng)濟(jì)的國際化發(fā)展，在加入WTO后，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展同樣面臨著國際化的趨勢，形成了獨(dú)特的世界經(jīng)濟(jì)觀。

（三）社會責(zé)任本位的強(qiáng)制性理念

社會責(zé)任本位要求經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)社會公共利益和社會責(zé)任為最高指導(dǎo)。在對各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整中，需要根據(jù)社會整體發(fā)展情況，以大多數(shù)人的意志和利益為首要考量因素，對國家和社會負(fù)責(zé)，發(fā)展社會生產(chǎn)力，提高社會經(jīng)濟(jì)效益，同時注意構(gòu)建與彼此之間的關(guān)系。因而，經(jīng)濟(jì)法在對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、貨幣管理、食品（產(chǎn)品）質(zhì)量等方面進(jìn)行協(xié)調(diào)時，是以社會群體利益為第一要務(wù)的。

和諧發(fā)展的理念要求物質(zhì)文明進(jìn)步的同時，對生態(tài)環(huán)境和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行合理調(diào)整，重視社會資源的科學(xué)分配，尊重自然規(guī)律，對高耗能、污染嚴(yán)重的企業(yè)逐步取締，發(fā)展新的經(jīng)濟(jì)能源。

二、經(jīng)濟(jì)法價值研究

經(jīng)濟(jì)法理念和價值相輔相成，正如學(xué)者指出，法的價值導(dǎo)向是以法理念為基礎(chǔ)的，法的全部價值都滲透著或貫徹法理念。從法理學(xué)的視角對法的價值進(jìn)行分析，大致有三種價值：其一，法的目的價值；其二，法律所包含的評價標(biāo)準(zhǔn)；其三，法的形式價值。當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法的價值主要表現(xiàn)為追求實質(zhì)正義原則、社會高效經(jīng)濟(jì)原則、經(jīng)濟(jì)自由以及市場秩序的平衡。

研究經(jīng)濟(jì)法的價值，首先需要明確經(jīng)濟(jì)法可以調(diào)控的范圍，實現(xiàn)法律價值與調(diào)整對象的整合，在明確范圍的基礎(chǔ)上進(jìn)行探究，反之，可能“導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法價值體系的紊亂與不當(dāng)，進(jìn)而反過來影響或波及經(jīng)濟(jì)法自身體系的構(gòu)筑”。

（一）追求實質(zhì)公平公正，兼顧經(jīng)濟(jì)效率高速發(fā)展

經(jīng)濟(jì)法在關(guān)注集體利益的基礎(chǔ)上兼顧關(guān)注個體利益，其主要著手點(diǎn)還是要實現(xiàn)整個社會的實質(zhì)公平。就公平本身而言，其一，是指法律面前人人平等的公正；其二，成為經(jīng)濟(jì)主體的機(jī)會相同，不在起跑線上落后；其三，對分配形式進(jìn)行調(diào)整，實現(xiàn)實質(zhì)公正；其四，結(jié)果公正。

分配形式在《憲法》的指導(dǎo)綱要下，結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)，進(jìn)行多種分配制度。實現(xiàn)最大化的公平分配，是經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展與社會穩(wěn)定的前提。主要關(guān)注的是“如何將權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任分配給一個社會或群體的成員問題”。經(jīng)濟(jì)法的實質(zhì)公平公正體現(xiàn)為對弱者的保護(hù)、對市場秩序的保護(hù)，為了維持相對的和平和穩(wěn)定，人類需要分配上的公平正義。

（二）維持經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會和諧

構(gòu)建和諧社會是我國全體人民共同努力的目標(biāo)，而和諧社會的建立需要以穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序為前提。

1.自由、競爭、秩序、效率：經(jīng)濟(jì)法的理念中有涉及經(jīng)濟(jì)秩序的指導(dǎo)思想，在價值中則體現(xiàn)為自由、競爭、秩序、效率等。市場經(jīng)濟(jì)時常涉及行業(yè)間的競爭，這也是市場自我篩選、不斷發(fā)展的過程。首先，對競爭雙方在法律適用上保障公平性，盡可能做到市場經(jīng)濟(jì)競爭主體間的法律地位平等，不因規(guī)模、財務(wù)狀況等區(qū)別化的適用法律（當(dāng)然，法律明確闡述按照梯度等級分別處理的除外）。根據(jù)《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)主體不得通過不正當(dāng)?shù)氖侄芜M(jìn)行競爭，在必要的時候，市場監(jiān)管部門要及時介入，根據(jù)政策經(jīng)濟(jì)法規(guī)，對不合規(guī)格的經(jīng)濟(jì)主體予以取締。再者，從立法上對經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)承受能力予以綜合考慮，盡量少設(shè)置經(jīng)濟(jì)限制，在法律規(guī)章的范圍內(nèi)，允許各經(jīng)濟(jì)主體自由經(jīng)營。

2.政府與市場的關(guān)系：在經(jīng)濟(jì)法的體系中，不可忽視政府與市場的關(guān)系，政府與市場兩者相輔相成、互相補(bǔ)充的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)二者的耦合。政府作為管理者和監(jiān)督者，具有“有形的手”，但是這只手不可伸得太長，十八屆三中全承諾簡政放權(quán)，“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度籠子”，減少行政審批權(quán)，減少對市場準(zhǔn)入條件的限制，鼓勵經(jīng)濟(jì)發(fā)展，主要表現(xiàn)為“堅持制度管權(quán)、事和人，權(quán)力由人民監(jiān)督”，經(jīng)濟(jì)體制的改革核心就是協(xié)調(diào)好政府與市場二者之間的關(guān)系，使市場在資源配置中突顯主導(dǎo)作用，政府則發(fā)揮督導(dǎo)作用，切實履行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務(wù)職能，維持宏觀經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定，保護(hù)承受力差的社會階層。經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求政府和市場生成良性互動的可持續(xù)發(fā)展關(guān)系，從而實現(xiàn)社會群體利益的整體最大化，否則，“就會阻礙社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展或?qū)е律鐣敻焕速M(fèi)（破壞）”。

（三）經(jīng)濟(jì)法的科學(xué)構(gòu)造觀

經(jīng)濟(jì)法不是獨(dú)立存在的，與民商事法律關(guān)系銜接廣泛，具有較強(qiáng)的互通性。民法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，經(jīng)濟(jì)法則是商品經(jīng)濟(jì)高級階段的產(chǎn)物。民法和商法主要是針對與公民個人和企業(yè)之間的關(guān)系的協(xié)調(diào)管理，主要側(cè)重于人身關(guān)系的管理。就商法與民法的表現(xiàn)形式上來說，其發(fā)展都是由相關(guān)的一些細(xì)小的條例組成，基本法律條例在內(nèi)容上有所不同。具體來說，經(jīng)濟(jì)法在國家宏觀調(diào)控下可以細(xì)分為包括財政法，稅法能法律，而民法和商法從管理方面上來說可以具體分為調(diào)整歸屬權(quán)、債權(quán)等涉及到家庭以及繼承關(guān)系的方面。因此，經(jīng)濟(jì)法與民法和商法的適用范圍有時會有所重疊。

三、結(jié)語

篇(4)

相關(guān)合集：刑法論文

相關(guān)熱搜：刑法  刑法理念  刑法保護(hù)

近年來，愈演愈烈的國際犯罪嚴(yán)重危及到國際社會的安全與發(fā)展，因而加強(qiáng)對國際犯罪的防范和打擊，已成為國際社會所必須面對的一項嚴(yán)肅的課題。應(yīng)該說，迄今為止，國際社會已經(jīng)為嚴(yán)密預(yù)防和懲治國際犯罪的法網(wǎng)作了不懈的努力。但是，由于當(dāng)今世界各國在文化傳統(tǒng)、社會政策、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的差異，導(dǎo)致國際社會在懲治國際犯罪方面，很難達(dá)成協(xié)調(diào)一致的全球一體化的刑法規(guī)范，即使是已經(jīng)達(dá)成的國際公約，如果沒有國內(nèi)法的支持和呼應(yīng)，其效力往往也會大打折扣，甚至無法得到執(zhí)行。為了滿足打擊國際犯罪的現(xiàn)實需要，世界各國普遍加強(qiáng)了懲治國際犯罪的國內(nèi)立法舉措，為懲治其境內(nèi)的國際犯罪提供了法律依據(jù)。

迄今為止，一些國際規(guī)范性文件樹立生命權(quán)的特殊保護(hù)觀念，確立嚴(yán)格限制并逐步廢除死刑的目標(biāo)，并確立了一系列死刑適用的國際標(biāo)準(zhǔn)，如死刑適用的范圍為最嚴(yán)重的犯罪；任何人只要其在犯罪時未滿18歲，便不得被判處死刑；對孕婦或新生嬰兒的母親、精神病患者不得執(zhí)行死刑等等。

篇(5)

論文關(guān)鍵詞 著作權(quán) 網(wǎng)絡(luò)著作權(quán) 合理使用制度

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的普遍應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的糾紛也隨之而起且呈現(xiàn)逐年遞增的態(tài)勢，現(xiàn)有的著作權(quán)合理使用制度已難以有效解決和應(yīng)對。系統(tǒng)研究網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境下的著作權(quán)合理使用制度，有效解決著作權(quán)人與廣大公眾的利益平衡問題，對于促進(jìn)我國科學(xué)文化的發(fā)展，具有十分重要的理論意義和重大的現(xiàn)實意義。

一﹑著作權(quán)合理使用制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下面臨的困境

為了對數(shù)字信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)所帶來的合理使用的問題進(jìn)行回應(yīng)，我國的著作權(quán)法律制度也不斷進(jìn)行修正。2001年，我國對原有的《著作權(quán)法》進(jìn)行修正時，增加了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”這一概念。2010年修改的《著作權(quán)法》第22條中列舉了適用合理使用的12種情形，但缺乏專門針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)合理使用的規(guī)定。

（一）立法理念存在不足

我國多有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用制度的討論，但是我國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用制度的立法理念沒有跟上網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的變化，至今在我國的立法體系中尚缺乏針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用的專門立法。在關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用的立法理念方面，存在過度保護(hù)著作權(quán)人利益而主張棄用著作權(quán)合理使用制度的看法，同時也存在過度保護(hù)社會公眾而主張網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不存在著作權(quán)的看法，這兩種觀點(diǎn)使立法的核心目標(biāo)有偏移的危險。

（二）立法模式不完善

縱觀世界各國，著作權(quán)合理使用制度的立法模式主要有三種分別為規(guī)則主義、因素主義以及綜合主義的立法模式。筆者認(rèn)為，規(guī)則主義與因素主義單純立法模式的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)同樣明顯。規(guī)則主義立法模式的主要優(yōu)勢在于法律能夠?qū)χ鳈?quán)合理使用的各種行為進(jìn)行清晰明確的規(guī)定，有利于減少和避免法官的認(rèn)為因素而造成法律適用不統(tǒng)一甚至因徇私枉法而造成的司法不彰等問題；缺點(diǎn)在于這種立法模式不能窮盡所有的情形，面對實踐中出現(xiàn)的新問題無法及時應(yīng)對，容易出現(xiàn)法律調(diào)整的空白。因素主義立法模式具有較大靈活性等優(yōu)勢，能夠較快適應(yīng)社會的發(fā)展與變化，避免了無法可依的情況出現(xiàn)；缺點(diǎn)在于，法律語言模糊籠統(tǒng)，缺乏可操作性，法官的自由裁量權(quán)過大。綜合主義的立法模式則能夠揚(yáng)長避短，兼具上述兩者的優(yōu)勢，但因各國實際情況不同而有所側(cè)重。我國著作權(quán)合理使用制度采取的是單純的規(guī)則主義模式，即列舉式，在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的時代已經(jīng)暴露出了其缺乏應(yīng)有的靈活性、適應(yīng)性和前瞻性的缺點(diǎn)。因此，我國需要根據(jù)實際國情修正現(xiàn)有的立法模式。

（三）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的濫用

在現(xiàn)行法律規(guī)范框架下，著作權(quán)人難以尋求司法救濟(jì)保護(hù)自己的合法權(quán)利，因此其紛紛轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域，采取網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施防止著作權(quán)受到侵害。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條第2款規(guī)定：“技術(shù)措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。”網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)人通常采取的技術(shù)措施主要有：控制接觸作品、控制使用作品、控制傳播作品、識別非授權(quán)作品和制裁非授權(quán)使用的技術(shù)措施等。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第4條第1款規(guī)定：“為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施?！钡?款規(guī)定：“任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外。”由此可見，現(xiàn)行法律賦予了著作權(quán)人采取網(wǎng)絡(luò)技術(shù)保護(hù)措施，同時還規(guī)定了故意避開或破壞技術(shù)措施則須承擔(dān)法律責(zé)任。技術(shù)措施在一定程度上保護(hù)了權(quán)利人或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)人的權(quán)利，激發(fā)了作者的創(chuàng)作熱情，但“一旦對行為的控制融入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，加上技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)成為規(guī)制技術(shù)運(yùn)用的新方法，在實質(zhì)上，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)就成為一種法律”。實踐中，著作權(quán)人通常濫用和過度使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施，大大縮小了著作權(quán)合理使用的范圍，使得社會公眾無法共享公共知識成果。

（四）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺失

有關(guān)著作權(quán)合理使用的的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國理論界普遍推崇美國著作權(quán)法有關(guān)版權(quán)合理使用的“四要素”標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)美國1976年著作權(quán)法的規(guī)定，“四要素”判斷標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下內(nèi)容：一是“使用的目的和性質(zhì)，包括這種使用是具有商業(yè)性質(zhì)或是為了非營利的教育目的”；二是著作權(quán)作品的性質(zhì)；三是同整個著作權(quán)作品相比所使用的部分的數(shù)量和內(nèi)容的實證性；四是對有著作權(quán)作品的潛在市場或價值所產(chǎn)生的的影響。此后，美國國會又在此基礎(chǔ)上增加了一條規(guī)定，即作品未發(fā)表的事實本身不能阻止對作品的“合理使用”，同時還規(guī)定了“合理使用”的一般范圍?？梢哉f，美國對著作權(quán)合理使用的立法規(guī)定不僅覆蓋面廣、針對性強(qiáng)，而且具有高度的抽象性和概括性，在實踐中具有較好的可操作性。美國的這種立法規(guī)則被稱為因素主義模式。相對而言，我國著作權(quán)法沒有明確規(guī)定合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是采用列舉的方式將合理使用的具體情形羅列出來，這種立法規(guī)則被稱為規(guī)則主義模式。通過羅列的方式將合理使用的基本情形表述出來，有利于民眾對法條的理解、也有利于法官對法條的適用，但是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的飛速發(fā)展和立法滯后性之間的矛盾往往會產(chǎn)生一定的脫節(jié)，使得有些新情形、新問題無法得到有效的處理和規(guī)制，損害所有權(quán)人的合法權(quán)益。因此，在復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺失是一個不容忽視的問題。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下完善我國合理使用制度的具體建議

（一）調(diào)整立法理念

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用制度的完善是一項系統(tǒng)工程，立法理念的調(diào)整和轉(zhuǎn)變是重中之重。首先，應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用制度立法的緊迫感，盡快制定符合國際慣例而又負(fù)有中國特色的有關(guān)法律法規(guī)。其次，應(yīng)該順應(yīng)時代特點(diǎn)和網(wǎng)絡(luò)特點(diǎn)，以使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)人權(quán)利和社會公眾利益達(dá)到新的平衡為目標(biāo)，使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)合理使用制度更具前瞻性和低成本性，同時兼具靈活性和可操作性。

（二）完善立法模式

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)改變了作品的傳播和使用方式，由此帶來的著作權(quán)使用行為千變?nèi)f化，我國著作權(quán)合理使用制度采用單純規(guī)則主義立法模式即列舉式的立法模式的弊端已經(jīng)顯露，必須完善立法模式。如前文所述，著作權(quán)合理使用制度的“因素主義”和“規(guī)則主義”兩種立法模式各有利弊，我們應(yīng)該立足于我國的實際情況，在堅持我國的規(guī)則主義的立法模式的同時，借鑒國外立法的成熟經(jīng)驗，將“因素主義”立法模式與“規(guī)則主義”立法模式結(jié)合起來，既發(fā)揮規(guī)則主義立法模式的優(yōu)勢，又將應(yīng)“因素主義”立法模式的優(yōu)勢發(fā)揮出來。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在我國現(xiàn)有的“規(guī)則主義”立法模式下，增加著作權(quán)合理使用的原則性條款，以彌補(bǔ)列舉條款掛一漏萬的先天不足，適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)信息的快速發(fā)展態(tài)勢。

（三）明確網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用的適用范圍

“信息共享和自由發(fā)展是因特網(wǎng)的重要特征。若對網(wǎng)絡(luò)作品與傳統(tǒng)作品的保護(hù)都采用‘一刀切’的做法，不僅在目前技術(shù)條件下難以操作，更有可能把起步不久的中國IT業(yè)擁殺在搖籃之中。這就需要在網(wǎng)上作品的保護(hù)和社會公共利益之間重新尋求新的平衡點(diǎn)?！痹诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，應(yīng)全面考慮著作權(quán)合理使用的范圍，并通過立法予以明確，進(jìn)而充分發(fā)揮著作權(quán)合理使用的制度優(yōu)勢和制度作用。參考西方發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗并依據(jù)我國的實際情況，筆者認(rèn)為，在綜合主義的立法模式下，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用的原則性標(biāo)準(zhǔn)為：不得違法侵害著作權(quán)人的合法權(quán)益，同時也不得干擾和破壞作品的正常使用。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合我國現(xiàn)實生活和司法實踐中的情況，剔除我國現(xiàn)有的著作權(quán)合理使用的法律、法規(guī)中己經(jīng)不適用網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的條款，補(bǔ)充網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下比較成熟的可以作為著作權(quán)合理使用的新條款，同時還應(yīng)當(dāng)規(guī)定原則性條款的兜底作用，即使用他人作品不影響作品的正常使用、也不存在不合理損害著作權(quán)人合法權(quán)益情形的，應(yīng)視為合理使用，使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用范圍更加完善，既有穩(wěn)定性又有靈活性，更能適應(yīng)著作權(quán)合理使用制度發(fā)展的客觀需要。

（四）制定“合理性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，美國的“四要素說”可以作為比較好的參考。結(jié)合美國四要素說，可以總結(jié)出較為適合我國適用的“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)。一是使用的目的及其性質(zhì)。判斷使用目的可以說是整個“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)的第一要素，主要考慮是商業(yè)性質(zhì)的使用還是非營利使用與合理使用，社會組織的性質(zhì)與合理使用，作品使用結(jié)果的公益性與使用目的的合法性，使用作品的創(chuàng)造性目的與消費(fèi)性目的。二是作品的性質(zhì)。對著這一要素，立法者往往很難創(chuàng)制合理使用的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，但是我們可以通過不同作品的性質(zhì)比較來把握使用合理性的程度。例如，未發(fā)表作品合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)于已發(fā)表作品，虛構(gòu)作品合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)于紀(jì)實作品，視聽作品合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)于印刷作品等。三是使用作品的程度。這一要素主要可以從數(shù)量和實質(zhì)兩個方面進(jìn)行分析和把握，主要有：該要素與使用目的、作品性質(zhì)等要素的關(guān)系，使用作品的數(shù)量與“實質(zhì)性”關(guān)系，新作品與原作品的關(guān)系等。四是使用著作權(quán)作品的結(jié)果。這個結(jié)果是指對有著作權(quán)作品的潛在市場或價值產(chǎn)生的影響，但并不必然發(fā)生合理使用向侵權(quán)使用的轉(zhuǎn)化，因此，需要把握損害認(rèn)定的基本條件。例如損害的程度即使用作品的數(shù)量和實質(zhì)部分超過法律認(rèn)可的界限，才視為損害達(dá)到了一定的程度；損害必須是真實存在的，只有導(dǎo)致了損害的結(jié)果才能在客觀上認(rèn)定和說明使用的不合理性。綜上，制定正確合理的使用標(biāo)準(zhǔn)才能有效地控制“合理使用”與“侵權(quán)使用”的界限，更好地保護(hù)著作權(quán)人和合理使用者的合法利益。

篇(6)

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法是行政機(jī)關(guān)管理國家、社會事務(wù)之法，是規(guī)制行政相對人行為之法。在行政立法中，行政目的僅僅局限于“高效的管理”，以維持社會秩序或者其他公共利益，而很少兼顧私人利益。從行政法的比例原則來看，以“高效管理”或者公共利益的名義毫無節(jié)制的漠視、犧牲私人利益的行政行為顯然是不正當(dāng)?shù)?。比例原則要求包括行政立法行為在內(nèi)的，一切行政權(quán)力的行使都不僅要具備追求行政目的的妥當(dāng)性，而且要具備必要性和比例性。比例原則的必要性內(nèi)涵要求因行政權(quán)力的行使給人民或者行政相對人帶來的損害應(yīng)當(dāng)是最小的，而比例原則的比例性內(nèi)涵要求，行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。也即是說，行政主體在行使某項行政權(quán)力前，必須將行政目的達(dá)到的利益與給人民造成的后果之間進(jìn)行權(quán)衡，只有在證明行政目的重于所侵害的人民權(quán)利時才能采取。%&’在舊的《婚姻登記管理條例》之體制下為了高度監(jiān)控或者有效地“管理”人民，防止重婚等非法婚姻的滋生，也為了計劃生育之國策，無論結(jié)婚或者離婚，婚姻當(dāng)事人都必須通過所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的婚姻狀況證明這一“非行政”的程序，使行政確認(rèn)變質(zhì)為“非行政”確認(rèn)?；橐霎?dāng)事人所在單位、村民委員會或者居民委員會，憑空擁有了本因歸屬于行政機(jī)關(guān)的行政確認(rèn)權(quán)力，而又并不對此承擔(dān)相應(yīng)的行政義務(wù)；婚姻當(dāng)事人有獲取婚姻狀況證明的義務(wù)，而并不擁有獲取婚姻狀況證明的權(quán)利。徒然增大婚姻當(dāng)事人的成本與不便，以求取行政管理之功效，顯然是不符合行政法之比例原則的。從行政法的目的來看，尋求人民之福祉是為根本。所謂行政效率之提高、行政管理之完善也必須服從于這一根本目的。故新條例之出臺，變他人證明為自我聲明，實為行政法從管理本位向服務(wù)本位轉(zhuǎn)變之彰顯。換言之，在比例原則的規(guī)劃下，行政權(quán)力之行使，須以協(xié)助相對人正確實現(xiàn)權(quán)利、完善婚姻家庭等私人利益為目的，集私人利益為公共利益。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，行政法由管理本位向服務(wù)本位的遷移有著更多的實證經(jīng)驗證明之。事實上，以權(quán)力輔助權(quán)利，以權(quán)利協(xié)同權(quán)力，更能達(dá)到行政管理在高效軌道上的自我良性循環(huán)，使行政管理在服務(wù)權(quán)利的基礎(chǔ)上達(dá)到一個質(zhì)的飛躍。換言之，行政法的服務(wù)本位在尊崇權(quán)利的同時，并不否認(rèn)行政管理的功能或者作用。服務(wù)是目的，管理是手段，在實現(xiàn)行政服務(wù)這一過程中，作為手段的行政管理也在效能上實現(xiàn)了自我飛躍！

二、行政法理念更新之二：權(quán)利自主與權(quán)力謙抑

在我國這樣一個“超大陸法系”傳統(tǒng)的國家，一般的觀點(diǎn)認(rèn)為，以公共利益為旨意的行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)是不受或者基本不受個體權(quán)利的限制的，個體權(quán)利因其所代表的狹隘的私人利益而在運(yùn)行當(dāng)中趨于盲目，從公共利益的宏觀角度來看，個體權(quán)利的行使往往是非理性的或者是理性的。因此，權(quán)利須在行政的范圍內(nèi)受到一定的牽制，或者權(quán)利主體在行使權(quán)力時應(yīng)當(dāng)接受行政主體的指導(dǎo)，這是權(quán)利主體的義務(wù)。在權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一論的指導(dǎo)下，上述解釋被認(rèn)為是完美無缺的理論體系。由于行政權(quán)力是遂行公共利益的，行政機(jī)關(guān)被假定為沒有任何自身利益——尤其是在我國這樣一個社會主義國家，因此行政機(jī)關(guān)擁有了代表社會的完整的、全能的集體理性，因此，行政權(quán)力也應(yīng)當(dāng)是無所不在的，對個體權(quán)利運(yùn)行的規(guī)制是它的終極使命，即使是在私人關(guān)系主導(dǎo)的婚姻登記方面也莫能例外。在舊的《婚姻登記管理條例》體制下，婚姻當(dāng)事人不僅要在結(jié)婚、離婚登記時出示所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的婚姻狀況證明，而且在結(jié)婚登記中婚姻當(dāng)事人還必須到指定的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)進(jìn)行婚前健康檢查，向婚姻登記管理機(jī)關(guān)提交婚前健康檢查證明。也就是說，只有在被輔助或者被指導(dǎo)下婚姻當(dāng)事人才有可能“正確”地實現(xiàn)自己的權(quán)利。關(guān)于婚姻狀況證

明，如前所述，婚姻當(dāng)事人所在單位、村民委員會或者居民委員會并沒有行政法上的義務(wù)對應(yīng)之，婚姻當(dāng)事人亦無權(quán)利要求之。通過如此給當(dāng)事人徒增成本或者障礙的制度設(shè)計，巧妙的使婚姻當(dāng)事人的實體權(quán)利主張兌變?yōu)楹翢o權(quán)利支持的程序請求，可謂以權(quán)力規(guī)制權(quán)利的典范。實證經(jīng)驗已經(jīng)表明，權(quán)利的被規(guī)制意味著權(quán)利的被蔑視或者權(quán)利的被消滅，權(quán)力對權(quán)利的無所不在的要求意味著權(quán)力的膨脹和失范。在倡導(dǎo)相互制衡或者利益平衡的行政法國度里，膨脹和失范的權(quán)力意味著對人民的暴虐。就婚前強(qiáng)制體檢而言，行政權(quán)力的行使似乎是為集體的或者個體的健康、為了國家優(yōu)生的國策。從婚姻登記的行政許可之本質(zhì)這一角度來看，婚姻權(quán)是不可剝奪的固有人權(quán)，婚姻登記的行政許可本質(zhì)并不在于對婚姻權(quán)的普遍禁止或者限制，而在于對特定婚姻的確認(rèn)和維護(hù)，這與行政法的謀求人民福祉之目的是完全一致的?；榍皬?qiáng)制體檢，既體現(xiàn)了法定的社會理性對于個體理性的不信任，更體現(xiàn)了制定法對婚姻權(quán)的極大漠視或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一個法無禁止即自由的法治國度里，性、生育與婚姻都是彼此獨(dú)立的存在，相互之間并沒有必然的關(guān)聯(lián)。

因為性或者生育而禁止或者限制婚姻權(quán)都是違反自然法的，也是不合理的。當(dāng)然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情況下，似乎也沒有譴責(zé)舊條例的可行性。但是，考慮到實際上新條例是在同一個婚姻法基礎(chǔ)上的操作，我們不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者對行政權(quán)力的重新審視。由于新的《婚姻登記條例》不僅取消了婚姻當(dāng)事人所在單位、村民委員會或者居民委員會出具婚姻狀況證明的規(guī)定，而且也取消了婚前強(qiáng)制體檢，婚姻當(dāng)事人的實體婚姻自得到了程序上的尊重和實現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力范圍與行使方式，也因為當(dāng)事人權(quán)利的自由行使而受到了一定的規(guī)制。權(quán)利因為沒有不合理的束縛而自我張揚(yáng)，權(quán)力因為對權(quán)利自我運(yùn)行、自我實現(xiàn)的尊重或者不干涉而保持謙抑的品質(zhì)，這是保證行政合法和行政合理的一個根本因素。

三、行政法理念更新之三：行政的人性化與程序的正當(dāng)化

現(xiàn)代行政法的核心是依法行政，包括合法行政和合理行政。以傳統(tǒng)視角來看，無論是合法行政還是合理行政，都是針對實體行政而言，而與行政程序甚少關(guān)聯(lián)。在行政的手段、方式的選擇上，只以行政機(jī)關(guān)的方便或效率為依據(jù)，而行政相對人的成本和適應(yīng)程度從不納入相應(yīng)考量范圍。在舊的《婚姻登記管理條例》體制下，由于在婚姻登記程序中規(guī)定了種種極不合理的前置條件，使原本在中國傳統(tǒng)文化中極富人情味的婚姻登記變得冷若冰霜、毫無人情或者喜慶氛圍可言。制度設(shè)計的不對路，顯示了源自西方法律文化的婚姻登記制度在嫁接入中國的過程中，與本土文化的沖突，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有融化為國人心悅誠服地接受的本土法律資源。理論和實證經(jīng)驗表明，盲目地追求絕對真理，機(jī)械地理解以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的執(zhí)法原則都會使制度的功能自我變異。

事實上，包括行政程序法在內(nèi)的一切法律都不是以客觀事實作為自己的終級追求，法律價值——正義、秩序與效率等，才是法律的真正使命！從程序法的角度來看，將客觀事實或者實體真實轉(zhuǎn)換為可以用證據(jù)規(guī)則演繹的程序事實，是在實際操作上連接法律原則與法律價值的唯一橋梁。在婚姻登記中，它也是避免制度擾民的一個關(guān)鍵，足以體現(xiàn)立法者的高度智慧。新的《婚姻登記條例》在廢除結(jié)婚當(dāng)事人所在單位、村民委員會或者居民委員會出具婚姻狀況證明這一陋規(guī)的同時，規(guī)定申請結(jié)婚的當(dāng)事人雙方必須簽署一份本人無配偶以及與對方當(dāng)事人沒有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系的簽字聲明。這是一個極富象征意義的條款。一方面，它體現(xiàn)了行政程序的人性化，實際上就是行政法學(xué)者耳熟能詳?shù)男姓侠硇栽瓌t中情理性內(nèi)涵的體現(xiàn)，使婚姻當(dāng)事人從繁瑣復(fù)雜的行政程序中解放出來，也為結(jié)婚登記回復(fù)到中國傳統(tǒng)的喜慶文化中創(chuàng)造了條件。另一方面，這一簽字聲明即使婚姻當(dāng)事人作為程序主體的地位得到尊重，又使法定適婚條件之前提事實得到了程序上的合理證明，從而保證了行政程序的正當(dāng)性。有意義的是，婚姻當(dāng)事人的簽字聲明，作為誓言證據(jù)在我國證據(jù)法律中絕無僅有，該誓言證據(jù)的法律性質(zhì)還有待研究，但它在解決實體行政和程序行政中的作用顯然是無法估量的，說明了在我國行政法體系中，行政的人性化與程序的正當(dāng)化已成為引領(lǐng)行政法發(fā)展的一個巨大的標(biāo)識！

論文關(guān)鍵詞：行政法理念更新服務(wù)本位權(quán)利自力謙抑

論文摘要：本文以新的《婚姻登記條例》與舊的《婚姻登記管理條例》之立法區(qū)別為視角，揭示了婚姻登記制度變革后面的行政法理念更新。認(rèn)為，行政法由管理本位向服務(wù)本位的遷移、權(quán)利自主與權(quán)力謙抑、行政的人性化與程序的正當(dāng)化是決定婚姻登記制度變革的基本理念，也是引領(lǐng)我國行政法律制度進(jìn)一步創(chuàng)新的基本方向。

篇(7)

    論文關(guān)鍵詞 抵押權(quán) 質(zhì)權(quán) 競合 位序關(guān)系

    一、抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競合

    同一動產(chǎn),是否允許發(fā)生抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的競合,各國民法理論與立法也莫衷一是:(1)否定說。法國、德國和瑞士的民法理論及立法均不承認(rèn)有動產(chǎn)抵押權(quán);(2)肯定說。我國現(xiàn)行《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》沒有規(guī)定抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的競合及其位序關(guān)系問題。從立法上看,絕大多數(shù)國家和地區(qū)的立法對抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的競合問題未做規(guī)定,但解釋上多予認(rèn)可。最高人民法院《關(guān)于適用<擔(dān)保法)若干問題的司法解釋》第79條第1款規(guī)定“同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時,抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償?！笨梢?我國司法實踐承認(rèn)同一財產(chǎn)之上抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)是可以競合的。(3)折衷說。折衷說中又有不同的觀點(diǎn),有的認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)先押后質(zhì)的競合而禁止先質(zhì)后押的競合,有的認(rèn)為則相反,還有的認(rèn)為應(yīng)允許善意的競合和以擔(dān)保物的不同價值部分分別押、質(zhì)情況下發(fā)生的競合,而不能承認(rèn)非善意的競合和重復(fù)押、質(zhì)的競合。對于抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)之間得否競合,筆者持肯定說。

    二、抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競合時的位序關(guān)系

    關(guān)于抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的位序關(guān)系,學(xué)界有多種觀點(diǎn)。主要有以下三種觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)為抵押權(quán)優(yōu)先說。此說認(rèn)為抵押權(quán)若進(jìn)行了公示,則應(yīng)取得優(yōu)先于質(zhì)權(quán)的效力。因為,若將動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)同等對待,則存在濫用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)損害動產(chǎn)抵押權(quán)的巨大風(fēng)險。第二種觀點(diǎn)為質(zhì)權(quán)優(yōu)先說。即在同一動產(chǎn)上抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)同時存在并發(fā)生競合的情況下,質(zhì)權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。第三種觀點(diǎn)為抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)效力相同說。許明月認(rèn)為:“抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)同為擔(dān)保物權(quán),因而具有相同的法律效力。在兩者競合時,應(yīng)根據(jù)二者設(shè)立先后來決定,設(shè)立在先者權(quán)利優(yōu)先;抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)同時設(shè)立的,兩者效力相同,抵押權(quán)人與質(zhì)權(quán)人就其債權(quán)比例對標(biāo)的物變價進(jìn)行分配”。筆者認(rèn)為,在目前的社會現(xiàn)實條件下,應(yīng)當(dāng)采取第一種觀點(diǎn),使登記的抵押權(quán)具有優(yōu)先的效力,不過要有限制條件。

    《物權(quán)法》頒布以后,學(xué)界對此司法解釋的適用問題產(chǎn)生了質(zhì)疑,由于我國《物權(quán)法》對《擔(dān)保法》中同時采取動產(chǎn)抵押權(quán)登記生效主義與動產(chǎn)抵押權(quán)登記對抗主義的做法作了重大修正,對動產(chǎn)抵押權(quán)統(tǒng)一采取登記對抗主義,即登記僅為動產(chǎn)抵押權(quán)的一種公示方法,作為動產(chǎn)抵押權(quán)的對抗要件,“不登記不得對抗善意第三人。”因此,有學(xué)者認(rèn)為上述規(guī)定中所稱“法定登記的抵押權(quán)”就動產(chǎn)而言即不存在,上述條文在我國《物權(quán)法》施行后,即失去其意義。對此觀點(diǎn),筆者不敢茍同。恰恰相反,我認(rèn)為此司法解釋仍有“用武之地”,理由如下:

    (一)相對于質(zhì)權(quán)需要以移轉(zhuǎn)占有為成立要件,抵押權(quán)能更好的做到物盡其用,避免資源閑置浪費(fèi),有效發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)價值該司法解釋的目的就是為了強(qiáng)化和規(guī)范登記的公示效力,保護(hù)交易安全,降低交易成本,維護(hù)抵押權(quán)人的利益;促進(jìn)抵押權(quán)能夠更好的發(fā)揮融資的作用。盡管學(xué)界對此司法解釋有不同的見解和主張,但《物權(quán)法》沒有相關(guān)條文對質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)競合進(jìn)行規(guī)制,可以看出立法者對此司法解釋的適用效力以及該解釋的目的至少沒有持否定的態(tài)度,理應(yīng)仍有適用之余地。這也是為了給將來的立法預(yù)留空間的一種體現(xiàn)。

    (二)“法定登記的抵押權(quán)”是根據(jù)《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定,在學(xué)理上所作的分類,是相對于該法第43條所述的自愿登記的抵押權(quán)的對稱對《擔(dān)保法》第42條規(guī)定的動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的,必須辦理抵押登記,否則不生抵押權(quán)效力,更談不上對抗第三人。因為該司法解釋的目的是對于特定的動產(chǎn)和不動產(chǎn)設(shè)置法定的強(qiáng)制登記,對于未登記的抵押權(quán)其不生效力,也就不可能優(yōu)先于質(zhì)權(quán)。因此,對《擔(dān)保法解釋》第79條第1款可以依循法理及該司法解釋的目的可將其解釋為:“在同一財產(chǎn)上已辦理登記的法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時,已登記的抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)受償。”但是由于現(xiàn)行《物權(quán)法》對動產(chǎn)及特殊動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)均采登記對抗主義,沒有“法定登記”,均采自愿登記。即只有登記的抵押權(quán)方有對抗善意第三人的效力,未登記的,不得對抗善意第三人。那么,在現(xiàn)階段,在均采自愿登記的立法背景下,我們可以客觀解釋原則將“法定登記的抵押權(quán)”解釋為“按照法律規(guī)定的程序登記的抵押權(quán)”。也就是說可以將《擔(dān)保法解釋》第79條第1款相應(yīng)的解釋為:“在同一財產(chǎn)上已登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時,登記的抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)受償?！倍荒軐Α胺ǘǖ怯浀牡盅簷?quán)”作較為封閉的字面解釋,刻意地去追求立法原意,從而使得靈活、開放的法律條文變得十分僵硬,封閉。應(yīng)該根據(jù)生活事實的不斷變化,以公平、正義的理念來適時地解釋法律。

    (三)對動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競合的位序關(guān)系適用《擔(dān)保法解釋》第79條第1款并相應(yīng)解釋為“在同一財產(chǎn)上已登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時,登記的抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)受償?！奔粗鲝埖怯浀牡盅簷?quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán),是基于轉(zhuǎn)型社會的現(xiàn)實狀況的一種利益衡量的產(chǎn)物,是完全符合時代需求和基本符合法理的: