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篇(1)

［論文關(guān)鍵詞］高等教育 外國刑法學(xué) 課程教學(xué)改革

外國刑法學(xué)，顧名思義就是學(xué)習(xí)、研究外國刑法理論與刑法制度的科學(xué)，屬于刑法學(xué)的一個(gè)分支。目前在我國高校的法學(xué)院（或法律系）中，很大比例上都開設(shè)外國刑法學(xué)課程。其中，對于刑法學(xué)的碩士或博士生來說，外國刑法學(xué)一般是作為必修課，而在部分高校對本科生也開設(shè)該課程，作為選修課或者必修課?？梢哉f目前在我國外國刑法學(xué)課程開設(shè)面是很廣泛的。但是，據(jù)筆者觀察，該課程的教學(xué)效果常常不盡如人意，出現(xiàn)了“學(xué)校不愿開、老師不愿教、學(xué)生不愿學(xué)”的尷尬局面。造成上述現(xiàn)象的原因是多方面的，缺乏對于外國刑法學(xué)教學(xué)的針對性研究就是一個(gè)重要因素，而這方面的相關(guān)研究又少之又少。有鑒于此，筆者擬結(jié)合教學(xué)實(shí)踐，嘗試性地分析一下法學(xué)本科外國刑法學(xué)課程的特點(diǎn)、存在的問題，在此基礎(chǔ)上提出一些改革建議。

一、法學(xué)本科外國刑法學(xué)課程的特點(diǎn)

1.課程理論性強(qiáng)。外國刑法學(xué)課程側(cè)重于外國刑法理論的研究與中外刑法制度的比較，不同于中國刑法教學(xué)的刑法規(guī)范闡釋，因而外國刑法學(xué)偏重理論，而中國刑法學(xué)注重理論與實(shí)務(wù)相結(jié)合。例如，在涉及“犯罪論體系”問題時(shí)，外國刑法學(xué)要講明目前世界上主要有三種模式，即大陸法系的遞進(jìn)模式、英美法系的雙層模式以及前蘇聯(lián)和我國傳統(tǒng)的四要件平行模式，進(jìn)而要分析它們的淵源、特點(diǎn)、內(nèi)容等；而中國刑法學(xué)則只需要教給學(xué)生我國刑法中犯罪構(gòu)成要件有四個(gè)，再說明四要件的內(nèi)容和司法適用方法即可，二者在理論深度上不可同日而語。由此，就造成了幾個(gè)直接的后果：外國刑法學(xué)理論性強(qiáng)，較之中國刑法學(xué)更加深刻，使得學(xué)生感覺難以理解；理論闡釋所占比例較大，使學(xué)生感覺枯燥乏味，學(xué)習(xí)動力不足；對于授課教師提出了更高的要求，必須深入鉆研中外刑法理論，提高自身的理論素養(yǎng)。

2.課程適用于法學(xué)本科高年級學(xué)生。從目前法學(xué)本科的課程設(shè)置來看，開設(shè)外國刑法學(xué)的高校一般都將該課程安排在高年級，如中央司法警官學(xué)院（以下簡稱“我院”）法律系將該課程安排在本科三年級。法學(xué)本科高年級學(xué)生具有以下特點(diǎn)：已經(jīng)系統(tǒng)學(xué)習(xí)過大部分的法學(xué)課程（包括刑法學(xué)），具有一定的法學(xué)理論素養(yǎng)；擁有不同程度的深入鉆研法學(xué)理論的能力和欲望；學(xué)習(xí)的自主性增強(qiáng)，希望主動、積極地獲取知識；面對著巨大的就業(yè)或考研壓力，很難把全部精力投入專業(yè)課學(xué)習(xí)?；趯ο蟮纳鲜鎏攸c(diǎn)，外國刑法學(xué)課程也具有不同于其他課程的特色，如必須有一定的深度、與既有知識形成聯(lián)系、充分調(diào)動學(xué)生參與。

二、目前法學(xué)本科外國刑法學(xué)課程教學(xué)存在的問題

1.教學(xué)目標(biāo)不明確。對于中國法律課程（包括刑法學(xué)）的教學(xué)目標(biāo)，各方面的認(rèn)識比較一致，即在法律注釋的基礎(chǔ)上，指導(dǎo)學(xué)生掌握該法律的基本理論，進(jìn)而提高分析、解決實(shí)際問題的能力。但是對于外國刑法學(xué)教學(xué)要達(dá)到的目標(biāo)，理論上討論的并不多，實(shí)踐中的理解也不一致。教學(xué)目標(biāo)不明確直接影響到教學(xué)活動和教學(xué)效果。

2.教學(xué)內(nèi)容片面。目前在各高校外國刑法學(xué)教材普遍采用的是趙秉志主編的《外國刑法原理（大陸法系）》或者馬克昌主編的《比較刑法學(xué)原理（外國刑法總論）》?？陀^地說這兩部教材結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容翔實(shí)，具有很強(qiáng)的學(xué)術(shù)價(jià)值，但是如果嚴(yán)格按照這些教材授課（這種現(xiàn)象相當(dāng)普遍），在內(nèi)容上至少存在兩個(gè)問題：一是重大陸法系，輕英美法系。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為大陸法系的刑法理論博大精深，值得我們研究借鑒；英美法系法學(xué)理論混亂淺薄，不足為鑒，隨著英美刑法相關(guān)書籍在國內(nèi)發(fā)行，人們逐漸認(rèn)識到傳統(tǒng)觀點(diǎn)的偏頗，發(fā)現(xiàn)英美法系刑法理論也存在很多亮點(diǎn)，其中的一些制度也完全可供我國借鑒，如警察圈套理論、反恐立法、社區(qū)矯正等。所以，外國刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)同時(shí)研究大陸法系與英美法系的刑法理論。二是重總則、輕分則。根據(jù)刑法學(xué)界的通說，刑法總則規(guī)定成立犯罪與刑罰的一般條件，而刑法分則規(guī)定具體犯罪的構(gòu)成要件與法定刑。刑法總則與分則是一種指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系，但地位是平等的共同決定犯罪與刑罰的問題。目前的外國刑法學(xué)教學(xué)片面強(qiáng)調(diào)總論的研究，對于外國刑法分論很少涉及甚至干脆不講，筆者認(rèn)為是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)榭傉摰闹v解如犯罪構(gòu)成要件、正當(dāng)行為、共同犯罪等固然重要，但是外國刑法分論也有很多值得研究的問題，如安樂死、婚內(nèi)、計(jì)算機(jī)犯罪等。只有兼顧總論與分論才能展現(xiàn)給學(xué)生一個(gè)完整的外國刑法學(xué)課程。

3.教學(xué)手段單一。目前的外國刑法學(xué)教學(xué)一般采用傳統(tǒng)的講授法，即教師用口頭、板書的方式將知識灌輸給學(xué)生，從實(shí)踐反饋來看效果很不理想。原因在于：作為高年級學(xué)生已經(jīng)具備了一定的法學(xué)基礎(chǔ)，渴望通過主動學(xué)習(xí)獲取知識，比較排斥填鴨式的講授，而且對于外國刑法學(xué)這樣內(nèi)容抽象復(fù)雜的學(xué)科，如果在教學(xué)方式方法上沒有突破，則很難吸引學(xué)生。所以如何借鑒先進(jìn)的教學(xué)手段，切實(shí)提高教學(xué)質(zhì)量，是任課教師亟待解決的問題。

4.教學(xué)資源不足。影響外國刑法學(xué)課程發(fā)展的另一重要原因是教學(xué)資源的缺乏，體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是師資力量薄弱。目前法學(xué)院或法律系通常比較重視中國刑法學(xué)的建設(shè)和發(fā)展，對于外國刑法學(xué)則缺乏關(guān)注，體現(xiàn)在師資分配上權(quán)威的、有經(jīng)驗(yàn)的教師教授中國刑法學(xué)，而教授外國刑法的則是年輕教師或者外聘教師，其中的年輕教師又很難得到培訓(xùn)、考察的機(jī)會。二是教學(xué)設(shè)備不足。外國刑法學(xué)課程在很多高校是研究生課程，保證其理論性、研究性需要一定的物質(zhì)條件，如小班授課、多媒體、國外的文獻(xiàn)等，硬件的欠缺也在一定程度上影響到教學(xué)效果。

三、法學(xué)本科外國刑法學(xué)課程教學(xué)的改革與完善

1.明確教學(xué)目標(biāo)。針對我國高校外國刑法學(xué)教學(xué)目標(biāo)不明確的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下三個(gè)方面加以改善：

第一，鞏固先前所學(xué)的刑法知識。據(jù)筆者觀察，雖然經(jīng)過了刑法學(xué)的專門學(xué)習(xí)，由于各方面的原因很多高年級學(xué)生對于一些基本問題仍然缺乏認(rèn)識。例如，筆者曾對我院法學(xué)三年級的學(xué)生提問一個(gè)案例：“某甲提刀去乙家殺乙，途中腹痛難忍遂返回己家，因鄰居舉報(bào)而案發(fā)，問某甲犯罪屬于何種形態(tài)？”答案應(yīng)為犯罪預(yù)備。令人驚訝的是，被提問的七名同學(xué)或答犯罪未遂，或答犯罪中止，竟無一人正確。原因即在于對于曾經(jīng)學(xué)習(xí)過的故意犯罪停止形態(tài)理論沒有真正掌握，這種現(xiàn)象絕非偶然。所以在實(shí)現(xiàn)其他教學(xué)目標(biāo)之前，應(yīng)首先打好中國刑法學(xué)基礎(chǔ)，以免本課程成為空中樓閣，也為學(xué)生今后的司法考試和實(shí)踐運(yùn)用打下基礎(chǔ)。

第二，深化對刑法理論的掌握。法學(xué)本科生在一、二年級所學(xué)的刑法學(xué)課程應(yīng)當(dāng)是具有一定深度的，但是重點(diǎn)在于對法條的注釋而非理論研究。通過對外國刑法學(xué)課程的學(xué)習(xí)，可以使學(xué)生在注釋法學(xué)的基礎(chǔ)上由表及里、由此及彼，更深刻地把握法條背后的理論知識，進(jìn)而更加透徹、理性地掌握刑法。例如，我國刑法第二十三條第二款規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！痹谥袊谭▽W(xué)的講授中，一般解釋其中的關(guān)鍵術(shù)語如“比照”“從輕”“減輕”的含義即可，但是學(xué)生得到的是武斷的知識，或者說是“知其然，不知其所以然”，其對于犯罪未遂刑事責(zé)任的理解是膚淺的、機(jī)械的。而在外國刑法學(xué)的教學(xué)中，通過將法國、德國、意大利、日本等國家刑法的犯罪未遂制度進(jìn)行比較后，學(xué)生就會發(fā)現(xiàn)代表性的立法例有三種：不減制、必減制和得減制，它們分別是以客觀主義、主觀主義、折中主義為其理論根據(jù)的，相比之下綜合考慮犯罪分子主觀惡性與犯罪行為的社會危害性的得減制更具合理性，而我國也采用這種做法即“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。通過這種方式，使學(xué)生能夠了解法律背后的理論，從而強(qiáng)化了記憶，加深了理解，進(jìn)而提高了理論鉆研的興趣，為今后考研創(chuàng)造條件。

第三，提高科學(xué)研究的能力。高校的教育是復(fù)合型的教育，既要傳授知識，又要培養(yǎng)能力。外國刑法學(xué)課程通過介紹、分析、比較國外的刑法理論與制度，能夠使學(xué)生了解國外刑法先進(jìn)的制度和固有的弊端，從而對我國的刑法和刑法學(xué)有更全面、客觀的認(rèn)識。在教師的引導(dǎo)和幫助下，運(yùn)用科學(xué)方法促使學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題，提高自身的科研能力。實(shí)踐中有學(xué)生將外國刑法學(xué)學(xué)習(xí)中產(chǎn)生的成果加以完善作為自己的畢業(yè)論文甚至在學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表，也證明了提高科研能力應(yīng)當(dāng)作為外國刑法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)之一。 轉(zhuǎn)貼于

2.豐富教學(xué)內(nèi)容。如前所述，目前外國刑法課程講授范圍局限于大陸法系，并且只涉及總則，筆者認(rèn)為這是不妥當(dāng)?shù)摹＞C合考慮課程的學(xué)時(shí)、教學(xué)的資料以及學(xué)生的接受能力等因素，在教學(xué)內(nèi)容的安排上應(yīng)當(dāng)確立“以大陸法系為主、以英美法系為輔；以總論為主、以分論為輔”的原則，分專題進(jìn)行講解。以筆者講授的該課程為例，總計(jì)18周36個(gè)學(xué)時(shí)，除去一周考查外，以2課時(shí)為一單位可以講授17個(gè)專題，分別是：刑法概述、刑法的基本原則、犯罪與犯罪論、構(gòu)成要件的符合性、違法性、有責(zé)型、犯罪形態(tài)、共同犯罪、罪數(shù)、刑罰的體系、刑罰的執(zhí)行、保安處分、殺人罪、罪、搶劫罪、賄賂罪、瀆職罪。在講授每一個(gè)專題的時(shí)候，要介紹德國、法國、意大利、日本、英國、美國等國家的有關(guān)制度和理論，并且?guī)椭鷮W(xué)生回憶中國刑法的相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)行分析、比較，找出各國之間的異同及其產(chǎn)生的原因，探索規(guī)律性的問題。

3.改革教學(xué)方法。一是教學(xué)的基本方法應(yīng)為比較方法。比較的方法是通過比較來認(rèn)識事物的一種方法。人們的認(rèn)識過程總是在不同程度上通過比較的方法進(jìn)行的。通過比較，才能將不同現(xiàn)象區(qū)別開來，了解它們之間的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，確定它們各自的概念。所以，任何學(xué)科都使用比較方法，刑法學(xué)也不例外。運(yùn)用比較方法研究問題，有助于拓寬刑法學(xué)研究的視野，增進(jìn)對各種不同刑法理論、刑事立法、司法實(shí)踐的了解和掌握，并從中剖析是非優(yōu)劣，評述利弊得失，吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，更好地獲得規(guī)律性的認(rèn)識，這對于提高刑法理論研究水平，推動刑法科學(xué)的前進(jìn)，對于改善我國刑事立法和司法實(shí)踐狀況，都是有重要意義的。由外國刑法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容決定了其基本教學(xué)方法為比較方法，具體而言又分為中外比較與外外比較兩種方法。所謂中外比較，就是將中國刑法的某制度或理論與外國相應(yīng)的制度或理論進(jìn)行比較得出結(jié)論。例如，中國刑法第二十二條第二款規(guī)定：“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰?！币簿褪窃瓌t上所有的預(yù)備犯都應(yīng)受刑罰處罰。但是實(shí)踐中受到刑事處罰的預(yù)備犯極少，大多數(shù)犯罪的預(yù)備犯（如盜竊罪、偷稅罪、受賄罪）沒有作為犯罪來處理，表明刑法第二十二條第二款之規(guī)定并未在實(shí)踐中得到執(zhí)行，主要原因在于其規(guī)定本身理論依據(jù)不足，脫離司法實(shí)踐。通過與外國刑法進(jìn)行比較我們發(fā)現(xiàn)，日本、德國、奧地利、泰國等國家刑法總則中沒有處罰預(yù)備犯的概括性規(guī)定，而只在刑法分則中的某些嚴(yán)重犯罪條文別載明處罰預(yù)備犯（如殺人罪、偽造貨幣罪、放火罪、戰(zhàn)爭罪等），這樣即在法律上排除了對大多數(shù)犯罪處罰預(yù)備犯的要求，更加符合司法實(shí)踐，避免了法律不能貫徹執(zhí)行的尷尬境地，值得我國研究與借鑒。所謂外外比較，就是在我國對某理論沒有獨(dú)立成果的前提下，比較外國刑法理論之間的異同，區(qū)分優(yōu)劣為我所用。例如對于墮胎罪的立法比較。

二是針對具體問題組織討論甚至辯論。由于外國刑法學(xué)課程往往開設(shè)在高年級，學(xué)生已經(jīng)具有一定的法學(xué)知識，并且已經(jīng)不再滿足于被動接受知識，而是渴望表達(dá)自己的觀點(diǎn)、展示自身的水平，所以教師應(yīng)當(dāng)因勢利導(dǎo)，在教學(xué)過程中組織學(xué)生就一些爭議問題進(jìn)行討論或者辯論，使學(xué)生在積極參與過程中獲得知識，深化理解。例如，筆者在教學(xué)實(shí)踐中曾就“罪刑法定原則的未來”“死刑存與廢”“安樂死在中國的適用性”“罪是否應(yīng)當(dāng)作為親告罪”等問題組織學(xué)生進(jìn)行討論或者辯論，不但調(diào)動了學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，還提高了學(xué)生的語言表達(dá)和分析問題的能力，改善了教學(xué)的效果。

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浙江大學(xué)法學(xué)專業(yè)（同等學(xué)力）申請碩士學(xué)位在職研究生

2016年招生簡章

浙江大學(xué)是教育部直屬、省部共建的普通高等學(xué)校，是首批進(jìn)入國家“211工程”和“985工程”建設(shè)的若干所重點(diǎn)大學(xué)之一。浙江大學(xué)前身求是書院成立于1897年，為中國人自己最早創(chuàng)辦的新式高等學(xué)府之一。1952年，在全國高等院校調(diào)整時(shí)，曾被分為多所單科性學(xué)校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大學(xué)、杭州大學(xué)、浙江農(nóng)業(yè)大學(xué)、浙江醫(yī)科大學(xué)合并組建新的浙江大學(xué)。經(jīng)過一百多年的建設(shè)與發(fā)展，學(xué)校已成為一所基礎(chǔ)堅(jiān)實(shí)、實(shí)力雄厚，特色鮮明，居于國內(nèi)一流水平，在國際上有較大影響的研究型、綜合型大學(xué)。

為幫助在職人員進(jìn)一步適應(yīng)國家經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展、法治建設(shè)需要，幫助學(xué)員掌握更加堅(jiān)實(shí)的法學(xué)理論基礎(chǔ)，提高運(yùn)用法學(xué)理論解決實(shí)際問題的能力，浙江大學(xué)光華法學(xué)院決定在學(xué)院本部開設(shè)憲法學(xué)與行政法學(xué)、民商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、刑法學(xué)、國際法學(xué)專業(yè)研究生課程班。

一、招生對象與條件

參加同等學(xué)力申請碩士學(xué)位在職研究生班學(xué)習(xí)的在職人員，需符合下列條件與要求：

1. 堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則，熱愛祖國，遵紀(jì)守法，品行端正，身體健康；

2. 具有本科及以上學(xué)歷, 欲申請碩士學(xué)位者需在取得學(xué)士學(xué)位滿一年后方可報(bào)名。

二、報(bào)名方式及時(shí)間

1. 報(bào)名時(shí)間：即日起報(bào)名，每班人數(shù)為60名；

2. 報(bào)名地點(diǎn)：浙江大學(xué)光華法學(xué)院2號樓112室（杭州市之江路51號），郵編：310008；

3. 報(bào)名時(shí)應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（1）學(xué)歷證書、學(xué)士學(xué)位證書原件及復(fù)印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2張；（3）報(bào)名登記表（需加蓋單位公章）。

4.上課地點(diǎn)：a,、杭州市之江路51號浙江大學(xué)之江校區(qū) （杭州班）

b、溫州市浙江工貿(mào)學(xué)院1號樓（溫州班）

三、錄取事項(xiàng)

1. 錄取審查：由浙江大學(xué)光華法學(xué)院和浙江大學(xué)研究生院共同進(jìn)行錄取資格審查；

2. 正式錄取及學(xué)費(fèi)收?。悍矊彶楹细裾撸l(fā)入學(xué)交費(fèi)通知。學(xué)員依據(jù)通知規(guī)定，入學(xué)前完成交費(fèi)。

四、學(xué)習(xí)年限及收費(fèi)

1. 學(xué)習(xí)年限兩年。按規(guī)定學(xué)時(shí)面授，充分利用在職人員業(yè)余時(shí)間；

2. 學(xué)費(fèi)：21000元，資料費(fèi)1000元。（民商法學(xué)方向）

學(xué)費(fèi)：21000元，資料費(fèi)1000元。（公司與金融法方向）

學(xué)費(fèi)：21000元，資料費(fèi)1000元。（刑法學(xué)方向）

學(xué)費(fèi)：21000元，資料費(fèi)1000元。（經(jīng)濟(jì)法學(xué)方向）

五、主要專業(yè)方向及課程

民商法學(xué)：法學(xué)前沿（含刑事法學(xué)）、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法學(xué)（金融法、票據(jù)法、公司法、保險(xiǎn)法等）、民事訴訟與仲裁法、國際法學(xué)、碩士生英語、民商法專題、民事法律與特別法、法律行為專題、刑事法專題、行政法專題、商事案例研習(xí)、服務(wù)合同專題、侵權(quán)案例研習(xí)、票據(jù)法專題。

公司與金融法：法學(xué)前沿、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險(xiǎn)法、銀行法、碩士生英語、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

刑法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語、法學(xué)方法論、刑法原理、各罪研究、民法總論、國際刑法、證據(jù)法學(xué)基礎(chǔ)理論、犯罪學(xué)專題、刑事訴訟法專題、刑事偵查與司法鑒定專題、行政法專題等。

經(jīng)濟(jì)法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語、法學(xué)方法論、經(jīng)濟(jì)法專題、商法專題、行政法專題、民法專題、刑法專題、訴訟法專題、知識產(chǎn)權(quán)法研究、金融法研究、國際經(jīng)濟(jì)法、勞動法學(xué)、環(huán)境法研究、財(cái)稅法、企業(yè)法等。

六、結(jié)業(yè)與學(xué)位申請

1. 進(jìn)修學(xué)員按專業(yè)培養(yǎng)計(jì)劃完成課程學(xué)習(xí)，考核或考試合格，發(fā)給浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書；

2. 獲得浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書，具有學(xué)士學(xué)位并通過全國以同等學(xué)力申請碩士學(xué)位外語統(tǒng)一考試與法學(xué)綜合課考試者，通過浙江大學(xué)以同等學(xué)力申請碩士學(xué)位資格審查，進(jìn)入碩士論文階段，碩士論文答辯通過，授予浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。

【聯(lián)系電話】　010-51656177 010-51651981

【免費(fèi)直撥】 4000,716,617

篇(3)

>> 淺談虐待動物入罪 呼吁“虐待兒童罪”入刑法 論虐待罪 “毒駕”行為的入罪探討 虐待兒童在我國入罪的必要性分析 虐待動物事件 虐待罪立法的完善 淺析虐待罪的改動 對“惡意欠薪”行為入罪的思考 婚內(nèi)行為入罪之必要性 訴訟欺詐行為入罪之合理性探討 危險(xiǎn)駕駛行為入罪之必要性探究 論扒竊行為不能一律入罪 訴訟詐騙行為入罪的刑法思考 見危不救行為入罪問題探究 對虐童行為單獨(dú)入罪的評析 代替考試行為入罪之刑法思考 虐待動物何時(shí)休？ 嚴(yán)禁虐待小動物 虐待罪若干問題討論 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l.

〔2〕李元Q.刑事政策論綱〔D〕.西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2008，（03）.

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篇(4)

【論文關(guān)鍵詞】犯罪的三個(gè)特征；犯罪構(gòu)成理論；統(tǒng)一性；犯罪構(gòu)成模型

法院最終判決許霆為盜竊罪，筆者贊同法院的判決結(jié)論，但不敢茍同法官的論證邏輯思路，判決中法官從犯罪的三個(gè)特征論述了許霆盜竊罪的成立，搶占了犯罪構(gòu)成在定罪中的地位。

1初探犯罪概念與犯罪構(gòu)成的存在意義

各個(gè)國家都使用犯罪概念，犯罪概念在各國有不同的立法例：第一種是不規(guī)定犯罪的一般定義；第二種從形式上規(guī)定犯罪的一般定義。這類定義強(qiáng)調(diào)了犯罪的法律形式特征；第三種立法例從實(shí)質(zhì)上規(guī)定了犯罪的一般定義。1在50年之前，中國與前蘇聯(lián)建交友好之際，引入了前蘇聯(lián)的刑法理論，建立了關(guān)于犯罪的實(shí)質(zhì)定義。1979年我國重新修訂刑法之后，仍然保留了這種實(shí)質(zhì)定義的立法例，在新《刑法》中第13條設(shè)立了犯罪的實(shí)質(zhì)概念，從此分解出了犯罪的三個(gè)特征：社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性。

罪刑法定原則是刑法的生命，其思想基礎(chǔ)是民主主義和尊重人權(quán)主義，其意義在于可以保障人民的預(yù)測可能性，從而保障人民自由的實(shí)現(xiàn)。犯罪構(gòu)成理論是罪狀的概括，其框架和內(nèi)容都有刑法規(guī)定，其解釋也不得超過法律條文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原則，我國的刑法理論將犯罪構(gòu)成規(guī)定為犯罪成立的一切主觀和客觀的條件。相比犯罪概念，犯罪構(gòu)成更集中地體現(xiàn)了罪刑法定原則。那么，是不是犯罪概念應(yīng)被取代或取消呢?

2淺析現(xiàn)代中國刑法理論中犯罪概念和犯罪構(gòu)成存在的問題。初探解決的方法

在后來的司法運(yùn)作過程之中，由此產(chǎn)生了兩套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪構(gòu)成。上述兩思路在理論上發(fā)生了脫節(jié)，給我們帶來了迷惑：究竟應(yīng)利用哪一標(biāo)準(zhǔn)。我國的刑法教科書強(qiáng)調(diào)犯罪構(gòu)成是唯一標(biāo)準(zhǔn)，這架空了犯罪的概念理論，使得概念無用武之地。有的學(xué)者將刑法學(xué)劃分如下：(1)以法條中存在的犯罪與刑罰為研究對象的注釋刑法學(xué)；(2)以現(xiàn)實(shí)生活中存在的各種犯罪與刑罰的事實(shí)為研究對象的概念刑法學(xué)；(3)以應(yīng)然形態(tài)存在的犯罪與刑罰為研究對象的理論刑法學(xué)。現(xiàn)實(shí)中法官的任務(wù)是用法——釋法——用法，考慮什么應(yīng)是犯罪的問題專屬于立法者。

這可以看作是解決矛盾的一個(gè)方法，在對法官的職業(yè)培訓(xùn)中，學(xué)者們要苦口婆心地告訴他們：雖然法律創(chuàng)造了兩套工具，不過由于他們在整個(gè)國家的結(jié)構(gòu)組織中所占的特殊地位，他們只能使用犯罪構(gòu)成這一工具。但是筆者認(rèn)為這仍然沒有解決問題。

日本有學(xué)者指出，鑒別犯罪論體系的好壞有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是邏輯性，二是實(shí)用性。3首當(dāng)其沖的是邏輯性，這指的是體系的內(nèi)在統(tǒng)一性、連貫性。犯罪的實(shí)質(zhì)概念和犯罪構(gòu)成兩個(gè)理論同屬于犯罪論體系下的內(nèi)容，由此，該二理論應(yīng)該具有統(tǒng)一性。當(dāng)然，在我國的刑法理論中，二者之間在我國的傳統(tǒng)刑法理論中存在著統(tǒng)領(lǐng)與被統(tǒng)領(lǐng)、總括與具體的關(guān)系?！胺缸锔拍畹母鱾€(gè)基本屬性是通過犯罪構(gòu)成來具體說明的。犯罪概念是從總體上劃清罪與非罪、此罪與彼罪界限的具體標(biāo)準(zhǔn)?！眰鹘y(tǒng)刑法理論將犯罪構(gòu)成定義為“依照我國刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一系列客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。”4但是這樣的籠統(tǒng)的描述并沒有說清楚如何使用這兩個(gè)工具。在許霆案中，法官使用犯罪構(gòu)成要件論述犯罪三特征的成立，從而證明犯罪的成立。表面上用的是實(shí)質(zhì)概念，但又沒有脫離犯罪構(gòu)成的約束，這說明這兩套思路在司法運(yùn)用過程中出現(xiàn)了混亂，這又直指刑法理論的混亂：這兩套概念的關(guān)系并不清楚，甚至并未加以討論。

篇(5)

論文摘要：刑事古典學(xué)派以意志自由的先驗(yàn)性假設(shè)為前提，在刑事責(zé)任上堅(jiān)持道義責(zé)任論，在犯罪論領(lǐng)域堅(jiān)持客觀主義，在刑罰理論上堅(jiān)持報(bào)應(yīng)刑和一般預(yù)防。這些理念和制度的設(shè)置是為了限制刑法的適用，保障****。刑事實(shí)證學(xué)派通過對犯罪原因的實(shí)證研究，否定了意志自由的存在，從而否定道義責(zé)任論，建立社會責(zé)任論;否定報(bào)應(yīng)主義，基于人身危險(xiǎn)性理論提倡刑罰個(gè)別化。刑事實(shí)證學(xué)派混淆了刑法學(xué)和犯罪學(xué)的界限，在預(yù)防犯罪上過于依賴刑罰，有侵犯****之嫌，在刑法學(xué)中應(yīng)當(dāng)予以摒棄。

論文關(guān)鍵詞 刑事古典學(xué)派 刑事實(shí)證學(xué)派 批判

一、對刑事實(shí)證學(xué)派的批判

(一)對犯罪原因論的質(zhì)疑

新派學(xué)者通過實(shí)證的研究方法得出犯罪的原因在于人類生物因素、自然因素、社會因素，從而否定了意志自由的假設(shè)。新派學(xué)者認(rèn)為：實(shí)證心理學(xué)已經(jīng)表明所謂的意志自由不過是一種純粹的主觀幻想，意志自由不僅是背離科學(xué)的杜撰，而且是有害于社會安全的形而上學(xué)的概念，它實(shí)際上使社會在危險(xiǎn)的罪犯面前束手無策。筆者認(rèn)為刑事實(shí)證學(xué)派的這種批評不能撼動意志自由假設(shè)在刑法學(xué)上的基礎(chǔ)地位，原因

首先，舊派的意志自由假設(shè)是從刑事責(zé)任根據(jù)的角度提出的，其認(rèn)為意志自由是承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。正如前文所述，只有對具有意志自由的人才能科處刑罰。意志自由理論不是為了揭示犯罪原因，正如刑事實(shí)證學(xué)派指出的犯罪的原因十分復(fù)雜，有個(gè)人的、自然的、社會的等一系列原因，意志自由理論不可能單獨(dú)回答這么復(fù)雜的問題，同時(shí)刑法學(xué)也沒有賦予意志自由理論這種功能和任務(wù)。意志自由回答的是歸責(zé)基礎(chǔ)的問題，即只要行為人基于意志自由實(shí)施了犯罪行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，至于實(shí)施犯罪的原因在所不問。所以刑事實(shí)證學(xué)派通過揭示犯罪原因來否定意志自由理論，有混淆意志自由功能之嫌，沒有做到有的放矢。

其次，意志自由理論最受詬病的地方在于其是一種先驗(yàn)性的假設(shè)，沒有辦法用實(shí)證的方法進(jìn)行驗(yàn)證。筆者認(rèn)為，采用實(shí)證的方法得出的結(jié)論也存在不真實(shí)的可能性，因?yàn)閷?shí)證的方法也有其缺陷，在社會科學(xué)領(lǐng)域不可能用實(shí)證的方法獲得客觀真實(shí)、唯一的標(biāo)準(zhǔn)。在社會科學(xué)領(lǐng)域不可能存在完全真實(shí)的理論，所以社會科學(xué)中有很多理論假設(shè)，對某種理論假設(shè)的評價(jià)應(yīng)從其有用性進(jìn)行，而非其真實(shí)性。如，社會契約理論作為一種先驗(yàn)性的假設(shè)，雖然無法用實(shí)證的方法驗(yàn)證其真實(shí)性，但是社會契約理論合理的解釋了國家權(quán)力的來源，為制約國家權(quán)力奠定了思想基礎(chǔ)。社會科學(xué)中的很多形而上的理論假設(shè)解決的是一種思想觀念問題，更多的是從應(yīng)然角度出發(fā)的。對于采用實(shí)證的方法對社會科學(xué)進(jìn)行研究存在的弊端，有學(xué)者指出：實(shí)證的研究方法存在一個(gè)潛在的假設(shè)，社會是具有自然基礎(chǔ)的并可以加以客觀認(rèn)識的存在，但是社會并非是一種客體，而是由人們建構(gòu)起來的東西。因此，也不存在認(rèn)識世界的客觀合理的方式，應(yīng)該把法看一種符號或者程式，并因人們不同的社會經(jīng)歷而賦予它不同的含義。刑法學(xué)作為一種規(guī)范法學(xué)，其主要的功能是用刑法規(guī)范來調(diào)整社會關(guān)系，關(guān)注的是哪些行為應(yīng)該由刑法調(diào)整以及怎樣進(jìn)行調(diào)整，至于這些犯罪行為發(fā)生的原因以及怎樣預(yù)防則不是關(guān)注的重點(diǎn)。當(dāng)然，不是說犯罪原因的研究不重要，但是不能使刑法承載太多的社會功能，畢竟刑法是一把雙刃劍。根據(jù)對刑法學(xué)的正確定位，筆者認(rèn)為，從價(jià)值的角度而言，意志自由理論更尊重人作為獨(dú)立個(gè)體的存在，尊重人的自由，這是現(xiàn)代刑法應(yīng)當(dāng)追求的。

(二)對社會責(zé)任論的質(zhì)疑

刑事實(shí)證學(xué)派通過否定意志自由理論，進(jìn)一步否定了建立在意志自由基礎(chǔ)上的道義責(zé)任論，主張社會責(zé)任論。根據(jù)社會責(zé)任論，刑罰不再是與犯罪行為的社會危害性相適應(yīng)，而是應(yīng)當(dāng)與犯罪的危險(xiǎn)狀態(tài)和人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，即主張主觀主義，處刑與否及其輕重，只能取決于犯罪人的危險(xiǎn)性格或者人身危險(xiǎn)性，而不應(yīng)著眼于犯罪人的行為給社會造成多大的危害。筆者認(rèn)為，社會責(zé)任論中對意志自由的簡單否定是不妥的，上文已有論述，此不贅述，社會責(zé)任論還有一下不妥：

首先，刑事實(shí)證學(xué)派的觀點(diǎn)前后矛盾。在犯罪原因理論中新派主張犯罪的原因主要是人類的生物因素、自然因素、社會因素，根據(jù)這些研究結(jié)果，預(yù)防犯罪應(yīng)當(dāng)針對社會采取改良措施，使社會歸于良性運(yùn)轉(zhuǎn)。正如李斯特指出的最好的社會政策就是最好的刑事政策。但是，社會責(zé)任論認(rèn)為犯罪的歸責(zé)根據(jù)是行為人對社會的侵害，為了預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會，應(yīng)當(dāng)對犯罪人進(jìn)行處罰，而且還要根據(jù)不同的人身危險(xiǎn)性采取不同的刑罰處罰措施。根據(jù)刑事實(shí)證學(xué)派的犯罪原因論，針對犯罪行為的預(yù)防并非是著眼于對犯罪人的改造，而應(yīng)側(cè)重于對病態(tài)社會的改造，社會責(zé)任論中通過處罰犯罪人來防衛(wèi)社會的的方式可謂本末倒置。

其次，社會責(zé)任論有侵犯****之嫌，是刑法淪為鎮(zhèn)壓犯罪的工具。如前所述，根據(jù)社會責(zé)任論，刑罰不再是與犯罪行為的社會危害性相適應(yīng)，而是應(yīng)當(dāng)與犯罪的危險(xiǎn)狀態(tài)和人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，這樣會使刑罰的功能過于擴(kuò)張，由于人身危險(xiǎn)性的不確定性使刑罰缺少客觀制約。筆者認(rèn)為，刑法在價(jià)值上應(yīng)該是犯罪人的自由大，有學(xué)者指出：真正的刑事責(zé)任理論應(yīng)當(dāng)以道義責(zé)任論為出發(fā)點(diǎn)，即使追求與社會責(zé)任理論的調(diào)和，也應(yīng)當(dāng)以道義責(zé)任論為基礎(chǔ)，這樣的追究才具有合理性。而且以道義責(zé)任論為基礎(chǔ)的刑事責(zé)任論是制約國家刑權(quán)的內(nèi)在原理，從尊重公民自由權(quán)利、保障****的利益出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)將道義責(zé)任論作為刑事責(zé)任論的基石。道義責(zé)任論這種限制刑罰權(quán)的功能在具有封建****傳統(tǒng)的我國更具有意義。

(三)對人身危險(xiǎn)性理論的質(zhì)疑

新派學(xué)者為了更好的預(yù)防犯罪，達(dá)到防衛(wèi)社會的目的，在犯罪論領(lǐng)域提出了人身危險(xiǎn)性理論。龍布羅梭認(rèn)為，犯罪是由犯罪人各自不同的生理的、心理的特征所造成，所以對犯罪人判處刑罰的輕重不能根據(jù)犯罪行為即犯罪事實(shí)的大小確定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪犯的人身危險(xiǎn)性的大小來決定。李斯特將刑罰處罰的中心歸結(jié)為犯罪人，特別是他的性格或心理狀況，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以犯罪人的性格、惡性、反社會性為標(biāo)準(zhǔn)，個(gè)別的量定刑罰。刑事實(shí)證學(xué)派基于人身危險(xiǎn)性理論，設(shè)置了保安處分等措施。

首先，人身危險(xiǎn)性理論最大的缺陷是容易導(dǎo)致罪刑擅斷，侵犯****。李斯特也認(rèn)為對實(shí)施犯罪以前的危險(xiǎn)性格進(jìn)行判斷是很困難的，弄不好會有侵害****的危險(xiǎn)性。在這一立場上，李斯特又強(qiáng)調(diào)罪刑法定和客觀主義，認(rèn)為刑法是刑事政策不可逾越的界限，能夠科處刑罰的只限于犯罪人的危險(xiǎn)性作為犯罪行為的表征顯露出來時(shí)。刑事實(shí)證學(xué)派論證人身危險(xiǎn)性理論的邏輯順序是：從犯罪原因出發(fā)得出每個(gè)犯罪人都有不同的人身危險(xiǎn)性，再從預(yù)防犯罪的目的出發(fā)認(rèn)為應(yīng)針對不同的人身危險(xiǎn)性采取不同的措施，將人身危險(xiǎn)性消除在萌芽狀態(tài)以有效的預(yù)防犯罪?？梢钥闯觯松砦ｋU(xiǎn)性理論是為了更好的預(yù)防犯罪而提出的，但是筆者反對這種為了達(dá)到預(yù)防犯罪的目的而采用侵害****手段的模式。陳興良教授指出：社會防衛(wèi)論從行為功利主義的立場出發(fā)，認(rèn)為既然社會有用刑罰進(jìn)行防衛(wèi)的必要性，那么對即使尚未犯罪的人，只要他具有人身危險(xiǎn)性，有危害社會的犯罪傾向，也應(yīng)該對其實(shí)行強(qiáng)制隔離和強(qiáng)制矯正，以消除其人身危險(xiǎn)性，使社會免遭其害。在這里，社會防衛(wèi)論提出的刑罰之社會防衛(wèi)目的雖然本身具有一定正當(dāng)性，但其為實(shí)現(xiàn)這一目的而構(gòu)思的刑及無辜，置人的權(quán)利與尊嚴(yán)于不顧的手段是不正當(dāng)?shù)?。筆者堅(jiān)決反對為達(dá)目的不折手段的做法，歷史已經(jīng)證明這種做法注定以失敗告終，目的的冠冕堂皇掩蓋不了手段的卑劣，最后華麗的目的也會沉淪。

(四)對刑罰個(gè)別化理論的質(zhì)疑

刑罰個(gè)別化理論建立在人身危險(xiǎn)性理論上，其具有先天的不足，刑罰個(gè)別化理論主張對犯罪人區(qū)分情況分別量刑，但是個(gè)別化的標(biāo)準(zhǔn)很難統(tǒng)一，這容易導(dǎo)致刑罰判處的不公平。正如邱興隆教授指出：刑罰個(gè)別化理論因?yàn)榕c一般預(yù)防相對立而有失片面，因?yàn)榕c報(bào)應(yīng)刑相排斥而有失公正。諸如此類的理論缺陷決定了個(gè)別化理論是一種天生不良的刑罰理念。同時(shí)，由于個(gè)別化理論以人身危險(xiǎn)性為核心，而人身危險(xiǎn)性難以預(yù)測，因此個(gè)別化理論不具有實(shí)施的現(xiàn)實(shí)性，這又決定了它是一種后天不良的刑罰觀念。

篇(6)

總的來說,我國的刑事執(zhí)行法學(xué)根生于上世紀(jì)五六十年代誕生的勞改法學(xué),該學(xué)科在二十世紀(jì)八十年代及九十年代初期得到了繁榮與發(fā)展。隨著二十世紀(jì)八十年代后期以來歐美監(jiān)獄學(xué)著作與理論傳入我國,勞改學(xué)理論傳統(tǒng)受到了巨大沖擊。1994年《中華人民共和國監(jiān)獄法》的頒行標(biāo)志著我國監(jiān)獄學(xué)的正式確立。但是,隨著我國社會法治文明程度的日益提升,學(xué)界有識之士逐漸認(rèn)識到監(jiān)獄法學(xué)其實(shí)不能涵蓋刑事執(zhí)行的全部內(nèi)容,監(jiān)獄法只能適用于有期徒刑、拘役以及死刑緩期兩年的兩個(gè)半刑種的執(zhí)行,而其他非監(jiān)禁刑罰的執(zhí)行以及生命刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑的執(zhí)行都需要建立一門規(guī)范的學(xué)科來予以系統(tǒng)研究。在這種社會條件下,我國刑事執(zhí)行法學(xué)在上世紀(jì)末本世紀(jì)初應(yīng)運(yùn)而生。

一、我國刑事執(zhí)行法學(xué)發(fā)展?fàn)顩r

縱觀我國刑事執(zhí)行法學(xué)研究發(fā)展歷程,基本上可劃分為下面三個(gè)階段:

第一階段:繁榮期(1998年—2002年)。

上世紀(jì)末至新世紀(jì)之初的前三年,國內(nèi)刑事執(zhí)行法學(xué)總體顯示出較為繁榮的景象。尤其是對刑事執(zhí)行法學(xué)基本理論研究來說,在老一輩刑事執(zhí)行法學(xué)學(xué)者和一批中青年學(xué)者的推動下,國內(nèi)掀起了一個(gè)刑事執(zhí)行法學(xué)的研究。這一時(shí)期國內(nèi)學(xué)術(shù)期刊上以“刑事執(zhí)行”為題的論文數(shù)量較多, 部分高質(zhì)量且能夠代表我國刑事執(zhí)行法學(xué)研究水平的專著陸續(xù)出版。在研究學(xué)術(shù)活動方面,自1998年7月國內(nèi)首次召開刑事執(zhí)行立法理論研討會后,為改革我國刑事執(zhí)行體制推進(jìn)刑事執(zhí)行統(tǒng)一立法的進(jìn)程,進(jìn)入21世紀(jì)來國內(nèi)數(shù)家刑事執(zhí)行重要研究機(jī)構(gòu)又召開了兩次具有里程碑意義的刑事執(zhí)行法學(xué)基本理論研討會。因此,我們基本上可將該時(shí)期稱為刑事執(zhí)行法學(xué)研究的“繁榮期”。

兩次具有里程碑意義的研討會分別是:2000年7月中國政法大學(xué)刑事司法研究中心、中國監(jiān)獄學(xué)會、司法部預(yù)防犯罪研究所、中國人民大學(xué)犯罪與監(jiān)獄學(xué)研究所、北京大學(xué)司法研究中心等機(jī)構(gòu)在北京舉辦了刑事執(zhí)行體制改革理論研討會,來自全國各地80多名代表參加會議。本次研討會對我國刑事執(zhí)行體制存在的問題,改革的思路以及如何完善刑事執(zhí)行立法等問題進(jìn)行了廣泛而深入的探討。在會議中有的學(xué)者首次就刑事執(zhí)行體制提出了在司法部內(nèi)部設(shè)立社區(qū)刑罰執(zhí)行局,與監(jiān)獄管理局并列,負(fù)責(zé)緩刑、假釋和管制刑的執(zhí)行 ,從2010年12月司法部社區(qū)矯正管理局的設(shè)立來看,該次研討會的一些理論觀點(diǎn)還是具有相當(dāng)?shù)那罢靶浴？梢哉f,本次研討會的理論成果對未來我國刑事執(zhí)行體制的發(fā)展和變革起著較為重要的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。研討會后,《犯罪與改造研究》2000年第10期組織了?？?刊載了一系列國內(nèi)著名學(xué)者關(guān)于刑事執(zhí)行體制改革與刑事執(zhí)行一體化的學(xué)術(shù)論文。

2002年1月,中國政法大學(xué)刑事司法研究中心、司法部預(yù)防犯罪研究所、中國人民大學(xué)犯罪與監(jiān)獄學(xué)研究所、中國監(jiān)獄學(xué)會、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所德國與歐盟法律研究中心等機(jī)構(gòu)在北京聯(lián)合舉辦了“刑事執(zhí)行法制建設(shè)理論研討會”,會議就刑事執(zhí)行理念、刑事執(zhí)行立法、非監(jiān)禁刑、勞動教養(yǎng)等理論與實(shí)踐問題進(jìn)行了廣泛的探討。在本次研討會上,力主刑事執(zhí)行法一元論的我國著名監(jiān)獄法學(xué)學(xué)者邵明正教授提出了《中華人民共和國刑事執(zhí)行法》建議稿,建議稿主張刑事執(zhí)行主體向一元化轉(zhuǎn)變,對特赦制度進(jìn)行了專章規(guī)定,主張擴(kuò)大社會力量參與社區(qū)刑罰的執(zhí)行,突出了對刑事執(zhí)行被執(zhí)行人的權(quán)利保護(hù)。 雖然該建議稿還不夠完善,但這是我國刑事執(zhí)行法學(xué)學(xué)者第一次就制定統(tǒng)一的刑事執(zhí)行法做出的大膽而有益的嘗試,為未來的刑事執(zhí)行立法工作積累了經(jīng)驗(yàn)。

第二階段:探索期(2003年—2006年)。

應(yīng)當(dāng)說,上一世紀(jì)末至本世紀(jì)初學(xué)者們嘗試突破我國現(xiàn)有刑事執(zhí)行格局,力圖推動刑事執(zhí)行制度向一體化、科學(xué)化格局發(fā)展,但是實(shí)踐中這一嘗試并沒有取得預(yù)期的效果。越來越多的學(xué)者意識到,刑事執(zhí)行制度的變革涉及到國家權(quán)力的再分配,處于刑事實(shí)體法和刑事程序法從屬地位的刑事執(zhí)行法欲確立自己的獨(dú)立地位需要社會條件的成熟來予以推動。有學(xué)者撰文犀利地指出,我們追求的不應(yīng)是(刑事執(zhí)行)立法的外在形式,更應(yīng)注重立法的社會反應(yīng);當(dāng)我們向往一種理想化的立法模式時(shí),更應(yīng)當(dāng)清醒考慮,社會環(huán)境、立法資源、立法技術(shù)為此能提供多大的生存能力與生存空間。 在社會條件尚未成熟之際,要想在短期內(nèi)推進(jìn)我國刑事執(zhí)行制度整體格局變革并且看到成果似乎困難重重。在這幾年中,刑事執(zhí)行領(lǐng)域中專業(yè)理論研究骨干人才的流失開始發(fā)生。刑事執(zhí)行學(xué)特別是“監(jiān)獄學(xué)理論研究面臨著人才斷檔的更大危險(xiǎn):一批年老的理論工作者退休;一些中年骨干研究人員流失;年輕人中有潛力的研究人員數(shù)量少,要出高水平研究成果尚需時(shí)日,而且在成長過程中很有可能繼續(xù)流失。這種后繼乏人的現(xiàn)象,令人十分擔(dān)憂”。 因此,從2003年到2006年,我國刑事執(zhí)行法學(xué)的研究進(jìn)入了一個(gè)相對沉寂的時(shí)期,與發(fā)展第一階段繁榮期相比,學(xué)術(shù)質(zhì)量較高的專著與論文數(shù)量明顯減少,以刑事執(zhí)行法學(xué)為主題的大型研討會再也沒有召開,學(xué)者們試圖在等待社會條件成熟的過程中摸索我國刑事執(zhí)行制度改革的出路,少部分學(xué)者看到行刑社會化的國際大趨勢,開始進(jìn)入在國內(nèi)具有前瞻性的行刑社會化領(lǐng)域的研究,因此,我們姑且把這一時(shí)期稱為“探索期”。

第三階段:突破與發(fā)展期(2007年至今)。

2003年7月兩高兩部頒發(fā)了《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》,確定了北京、天津、上海、江蘇、浙江和山東等六省(市)為進(jìn)行社區(qū)矯正工作的試點(diǎn)省(市),社區(qū)矯正工作在 國內(nèi)逐漸展開。隨著2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事訴訟法修正案正式規(guī)定社區(qū)矯正為非監(jiān)禁性刑罰執(zhí)行方式,以及2012年《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》出臺以規(guī)范各地司法機(jī)關(guān)的社區(qū)矯正行為,社區(qū)矯正工作在全國大步推進(jìn)。而我國刑事執(zhí)行法學(xué)研究在歷經(jīng)了新世紀(jì)前十年中期的沉寂與探索以后,社區(qū)矯正在全國的推進(jìn)為其尋求突破及發(fā)展拉開了序幕。在國際行刑社會化的潮流下,學(xué)者們的注意力不再著眼于官方不太認(rèn)可的刑事執(zhí)行整體體制的變革,而是順應(yīng)寬嚴(yán)相濟(jì)的時(shí)代背景,更為實(shí)際與穩(wěn)健的轉(zhuǎn)向社區(qū)矯正在我國的理論與實(shí)務(wù)的研究。審視確立社區(qū)矯正制度對刑事執(zhí)行體制改革的意義,有學(xué)者指出,社區(qū)矯正的推行對刑罰觀念的更新,刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整,行刑權(quán)的配置以及刑事執(zhí)行體制的改革都將產(chǎn)生影響,可謂“一石激起千層浪”。 社區(qū)矯正執(zhí)行交由司法行政機(jī)關(guān)執(zhí)行實(shí)際上已經(jīng)突破了當(dāng)時(shí)法律中刑罰應(yīng)由監(jiān)獄、法院和公安機(jī)關(guān)來執(zhí)行框架,對我國刑事執(zhí)行既有體制提出了挑戰(zhàn),因而社區(qū)矯正的實(shí)施必然推動我國刑事執(zhí)行體制改革。正是看到社區(qū)矯正制度已成為我國刑事執(zhí)行體制改革與發(fā)展研究的突破口,越來越多的學(xué)者投身到社區(qū)矯正的研究中,從2007年起國內(nèi)大量關(guān)于社區(qū)矯正的論文和專著開始出現(xiàn)。

與此同時(shí),在監(jiān)獄學(xué)方面的研究也得到了長足的發(fā)展,部分地方院校和監(jiān)獄管理局,如上海政法學(xué)院、浙江警官職業(yè)學(xué)院,江蘇省監(jiān)獄管理局等在監(jiān)獄學(xué)方面的研究與著作尤其活躍,研究成果頗豐,僅江蘇省監(jiān)獄管理局就推出了21世紀(jì)監(jiān)獄管理創(chuàng)新叢書與21世紀(jì)監(jiān)獄人文探索叢書共十余本監(jiān)獄學(xué)論著。總的來說,近年來刑事執(zhí)行專著出版呈現(xiàn)欣欣向榮的態(tài)勢,據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì),以2010年為例,有關(guān)監(jiān)獄學(xué)和社區(qū)矯正方面的專著達(dá)到了歷史上少有的年出版量30余本的盛況。因此,基本上可以把2007年至今這段時(shí)間視作我國刑事執(zhí)行法學(xué)研究的突破與發(fā)展期。

二、我國刑事執(zhí)行法學(xué)的發(fā)展陷入困局的原因

我國刑事執(zhí)行法學(xué)自誕生以來,無論從專著與學(xué)術(shù)論文的數(shù)量和質(zhì)量,還是從學(xué)術(shù)研討活動的數(shù)量和質(zhì)量來看,都有了長足的發(fā)展。但是縱觀刑事執(zhí)行法學(xué)的整體發(fā)展,在經(jīng)歷初期的繁榮后之后似乎就一直處在發(fā)展的困頓中,沒有形成學(xué)者們起初預(yù)想的發(fā)展態(tài)勢。部分早期比較活躍的刑事執(zhí)行法學(xué)研究者歸于沉寂,一些法律院校的刑事執(zhí)行法學(xué)教育在萎縮,就連國內(nèi)較早設(shè)立的刑事執(zhí)行法學(xué)專業(yè)的西南政法大學(xué)都從2013年起停止招收刑事執(zhí)行法學(xué)專業(yè)學(xué)生。

分析造成刑事執(zhí)行法學(xué)發(fā)展困局的原因,主要有以下幾個(gè)方面:

(一)刑事執(zhí)行法學(xué)的學(xué)科獨(dú)立性問題。

目前,我國刑事執(zhí)行法學(xué)的作為一門學(xué)科無論從研究力度上還是從研究體系上還不夠獨(dú)立,它沒有能像犯罪學(xué)那樣成為刑事法學(xué)的一門獨(dú)立的分支學(xué)科。學(xué)科獨(dú)立性直接影響著刑事執(zhí)行法學(xué)的發(fā)展。對于處于刑事實(shí)體法學(xué)和刑事程序法學(xué)從屬地位的刑事執(zhí)行法學(xué),如何能從刑法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)中剝離出來,確立自己的獨(dú)立學(xué)科地位,是影響刑事執(zhí)行法學(xué)研究發(fā)展水平的核心因素。

按照中國學(xué)科分類國家標(biāo)準(zhǔn)(GB/T 13735-92)的規(guī)定,學(xué)科是一種“依據(jù)研究對象、研究特征、研究方法、學(xué)科的派生來源、研究目的、研究目標(biāo)等五個(gè)方面進(jìn)行的分類”的“相對獨(dú)立的知識體系”。 刑事執(zhí)行法學(xué)相對于刑法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)的確有自己獨(dú)立的研究對象、研究目的和研究方法等,但由于種種原因,多年來并沒有受到學(xué)界和官方的足夠重視,使其上升為一門與刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)相并立的獨(dú)立的刑事法學(xué)分支學(xué)科。這是時(shí)至今日刑事執(zhí)行法學(xué)水平不能得到整體發(fā)展和提升的根本原因。因此,如何確立刑事執(zhí)行法學(xué)的學(xué)科獨(dú)立性,對我國刑事執(zhí)行法學(xué)發(fā)展意義重大。國家對學(xué)科分類的目的在于對科研政策與科研發(fā)展規(guī)劃服務(wù),而刑事執(zhí)行法學(xué)一旦成為獨(dú)立學(xué)科,國家在科研經(jīng)費(fèi)投入,科研人才的儲備,科研項(xiàng)目的規(guī)劃等各方面的重視程度都會大大提高,這將直接促進(jìn)我國刑事執(zhí)行法學(xué)研究的繁榮與研究水平的大幅提升。

(二)刑事執(zhí)行法學(xué)內(nèi)部理論體系的合理性問題。

陳興良教授曾經(jīng)指出:“在刑事法學(xué)各學(xué)科中,行刑法學(xué)是相對滯后的研究領(lǐng)域,這主要表現(xiàn)其研究成果要么是對相關(guān)法律法規(guī)的簡單注釋,要么是對行刑實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。在這個(gè)意義上,行刑法學(xué)沒有建構(gòu)起自身的專業(yè)槽?！?換言之,刑事執(zhí)行法學(xué)沒有像刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)或犯罪學(xué)那樣有自身一套嚴(yán)謹(jǐn)且科學(xué)的理論體系。這其實(shí)也是影響刑事執(zhí)行法學(xué)學(xué)科獨(dú)立的一個(gè)主要因素。

目前學(xué)界一般將刑事執(zhí)行法內(nèi)部理論體系劃分為:刑事執(zhí)行法學(xué)總論(包括刑事執(zhí)行的范圍、刑事執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)、刑事執(zhí)行的主體、刑事執(zhí)行立法等問題);監(jiān)獄學(xué)(包括監(jiān)獄立法問題、監(jiān)獄體制改革、監(jiān)獄分類、罪犯權(quán)利、獄政管理問題、刑罰執(zhí)行制度即減刑與假釋、罪犯矯治問題等);社區(qū)矯正學(xué);其他刑罰的執(zhí)行制度研究(包括死刑執(zhí)行、罰金刑執(zhí)行、沒收財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行、資格刑的執(zhí)行以及赦免制度等)。

如此建構(gòu)的理論體系有如下一些問題:

第一,不同的刑罰剝奪和限制的是犯罪人不同的權(quán)利,而不同刑罰的執(zhí)行方式和執(zhí)行特點(diǎn)不一樣,涉及的社會領(lǐng)域與學(xué)科領(lǐng)域也不一,這導(dǎo)致刑事執(zhí)行法學(xué)難以形成自己獨(dú)立且成系統(tǒng)的理論體系。比如財(cái)產(chǎn)刑的執(zhí)行,它涉及到犯罪人的民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利,金融配套制度的研究等;資格刑的執(zhí)行,它涉及到犯罪人的憲法性權(quán)利,也涉及到出入境管理等行政法規(guī);監(jiān)禁刑的執(zhí)行涉及到罪犯的矯正教育、監(jiān)獄的管理等;而生命刑的執(zhí)行涉及到剝奪人的生命的方式和制度,在國際社會普遍呼吁廢除死刑的今天似乎缺乏學(xué)術(shù)研究發(fā)展的外在社會條件。

第二,將監(jiān)獄學(xué)納入刑事執(zhí)行法學(xué)后,導(dǎo)致研究內(nèi)容過于繁雜,研究方法難以統(tǒng)一。

監(jiān)獄學(xué)涉及到法學(xué)、管理學(xué)、教育學(xué)、 心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、史學(xué)、社會學(xué)、建筑學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等多個(gè)學(xué)科,不同學(xué)科之間的研究方法差異較大,研究監(jiān)獄學(xué)某一分支學(xué)科領(lǐng)域的學(xué)者都很難跨越自己的學(xué)科知識背景對另一分支學(xué)科理論進(jìn)行深入研究,即使有的學(xué)者跨界研究也大多涉及皮毛,這就造成了一種尷尬局面——要將監(jiān)獄學(xué)統(tǒng)一到刑事執(zhí)行法學(xué)門下,刑事執(zhí)行法學(xué)研究者似乎是小馬拉大車,難以駕馭監(jiān)獄學(xué)眾多的分支學(xué)科,不能建立統(tǒng)一的研究理論體系。

總而言之,刑事執(zhí)行法學(xué)亟待構(gòu)建合理的學(xué)科理論體系,從宏觀上探索本學(xué)科的研究規(guī)律,找到本科學(xué)科特有的行之有效的研究方法,才能進(jìn)一步明確自身作為獨(dú)立學(xué)科的意義,

(三)刑事執(zhí)行法學(xué)發(fā)展的外部社會條件問題。

外部社會條件是推動法學(xué)研究水平的重要因素,刑事執(zhí)行法學(xué)也不例外。當(dāng)前刑事執(zhí)行主體多元化的刑事執(zhí)行格局,是國家多年來刑罰權(quán)配置的結(jié)果。要改變現(xiàn)有刑事執(zhí)行格局的不合理局面,改變刑事執(zhí)行主體亂象,將生命刑、財(cái)產(chǎn)刑與資格刑的執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一收歸司法行政部門行使,或者更理想的來說設(shè)立國家刑事執(zhí)行總局,這實(shí)際上都涉及到了國家權(quán)力的再分配問題。國家權(quán)力的再分配牽涉各方利益,改革起來困難極大。單以看守所劃歸司法部管理這個(gè)問題為例,學(xué)界呼吁與倡議多年,但是涉及到公安部與司法部權(quán)力的重新分配,一直不能提上議事日程。由此可想見,要打破現(xiàn)有刑事執(zhí)行權(quán)配置格局,把刑事執(zhí)行權(quán)從法院與公安機(jī)關(guān)剝離的難度極大。

社會現(xiàn)實(shí)條件決定了刑事執(zhí)行法學(xué)的發(fā)展前路漫漫,也許還需要研究人員在今后很長一個(gè)階段付出更多的努力才能拉開刑事執(zhí)行權(quán)改革的帷幕。而刑事執(zhí)行體制改革等外在社會需要的才能進(jìn)一步促進(jìn)刑事執(zhí)行法學(xué)的研究水平提高,如是,理論研究與社會改革也才能實(shí)現(xiàn)良性的交互影響。

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【摘要】折衷主義：客觀主義與主觀主義之融和19 世紀(jì)末，客觀主義與主觀主義的激烈論戰(zhàn)正酣，難分伯仲。與此同時(shí)，世界范圍內(nèi)的帝國主義侵略活動也日益猖獗，這使得在國內(nèi)要有堅(jiān)強(qiáng)的后盾做支撐。

【關(guān)鍵詞】折衷主義 客觀主義與主觀主義之融和19 世紀(jì)末 客觀主義與主觀主義的激烈論戰(zhàn)正酣

【本頁關(guān)鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級期刊征稿

【正文】二、折衷主義：客觀主義與主觀主義之融和19 世紀(jì)末，客觀主義與主觀主義的激烈論戰(zhàn)正酣，難分伯仲。與此同時(shí)，世界范圍內(nèi)的帝國主義侵略活動也日益猖獗，這使得在國內(nèi)要有堅(jiān)強(qiáng)的后盾做支撐。顯然，這要求國家要有絕對的權(quán)威，要形成統(tǒng)一的國家集權(quán)。作為維護(hù)帝國主義統(tǒng)治工具的刑法理論，國家當(dāng)然不容許長期存在的對立狀態(tài)，于是就采取了一定程度的行政干預(yù)的辦法，使學(xué)派之間的激烈對立調(diào)和統(tǒng)一起來，以便更好地為帝國主義的對外瘋狂侵略和對內(nèi)高壓統(tǒng)治服務(wù)。于是，到20 世紀(jì)20 － 30 年代，兩派開始有了緩和的跡象。同時(shí)，面對紛繁復(fù)雜的社會問題，論戰(zhàn)雙方也都逐漸注意到了自身理論的缺點(diǎn)和對方的優(yōu)點(diǎn)。20 世紀(jì)40 － 50 年代，開始了影響深遠(yuǎn)的第三次技術(shù)革命，自然科學(xué)向著深度和廣度兩個(gè)方向飛速發(fā)展。信息論、系統(tǒng)論、控制論等現(xiàn)代方法的出現(xiàn)，帶來了認(rèn)識論與方法論上的革命，對哲學(xué)、自然科學(xué)與社會科學(xué)研究影響巨大。在刑法學(xué)領(lǐng)域，系統(tǒng)論和信息論迅速地取代了傳統(tǒng)的哲學(xué)方法而一躍成為占主導(dǎo)地位的方法論，這無疑有利地推動了學(xué)派之爭的調(diào)和理論的形成。到50 年代以后，學(xué)派之爭開始消停，折衷主義走向興盛。兩大陣營彼此站在各自的立場之上，吸收對方的合理因素來發(fā)展和充實(shí)自己的理論。就意志自由問題，折衷主義形成了相對意志自由論的觀點(diǎn)。一方面承認(rèn)人的意志是被素質(zhì)、環(huán)境等因素決定的，但另一方面它又不是完全被動和無能為力的，它具有自己的能動性和創(chuàng)造性。因此，在具體情況下，如果行為人有選擇的自由意志，即既可為犯罪行為，又可不為犯罪行為，卻義無反顧地選擇了犯罪行為，那理所當(dāng)然應(yīng)受刑法譴責(zé)；但如果行為時(shí)缺乏自由選擇的意志，即只能實(shí)施犯罪行為而不能選擇其他，此時(shí)，刑法則沒有譴責(zé)該行為的理由。“從理論脈絡(luò)出發(fā)，相對意志自由論可以視為意志自由論和意志決定論的折衷和調(diào)和，它一方面擺脫了意志決定論的固有缺陷，跳出了機(jī)械因果決定鏈條的理論樊籬，另一方面又吸納了意志自由論的理論養(yǎng)分， 得到了道義倫理的有力支撐， 可以說相對意志自由理論發(fā)展到今已經(jīng)成為這一哲學(xué)領(lǐng)域最為有力的學(xué)說?！闭壑灾髁x就犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及責(zé)任問題，提出了諸多思想，形成了多種學(xué)說，但具有較大影響的主要有后期舊派（后期古典學(xué)派）的規(guī)范責(zé)任論和新派的人格責(zé)任論和新社會防衛(wèi)論。（一）后期舊派：規(guī)范責(zé)任論規(guī)范責(zé)任論由德國學(xué)者麥耶首先提及，自20 世紀(jì)20年代由德國學(xué)者Frank首創(chuàng)，后經(jīng)Goldschmidt、Freudenthal加以發(fā)展，目前在德國、日本居于支配地位的責(zé)任理論。該論的形成肇始于19 世紀(jì)末新康德主義法學(xué)①對后期舊派的影響。新康德主義以價(jià)值和事實(shí)的嚴(yán)格區(qū)分為前提，試圖建立與自然科學(xué)不同的、獨(dú)具特色的人文科學(xué)和社會科學(xué)的方法論基礎(chǔ)。它與實(shí)證主義的因果的、機(jī)械的考察方法相反，通過導(dǎo)入價(jià)值、評價(jià)、規(guī)范等考察方法，以圖恢復(fù)人文科學(xué)的人的、文化的本來特征。后期舊派以新康德主義價(jià)值哲學(xué)為基礎(chǔ)，將價(jià)值評判納入法律體系，認(rèn)為法律規(guī)范是社會公意和價(jià)值觀念的體現(xiàn)，是制約和評判人們行為的準(zhǔn)繩。而后又立于道義責(zé)任論的立場之上，并對其進(jìn)行了修正，提出刑事責(zé)任的根據(jù)在于行為人違反了法律根據(jù)普通理性人設(shè)立的基本規(guī)范要求，即法規(guī)范對行為人實(shí)施合法行為的合理期待。因此，只有行為人違反遵守法律規(guī)范的義務(wù)，在具有避免實(shí)施違法行為的可能性的情況下，作出相反的意思決定而實(shí)施了違法行為，這才具備了應(yīng)受責(zé)任的充足條件?？梢娫谪?zé)任的三要素（心理事實(shí)、規(guī)范評價(jià)和期待可能性）中，真正決定責(zé)任界限的是期待可能性這一規(guī)范要素。這有利于限制責(zé)任的擴(kuò)張，間接地制約了犯罪與刑事處罰的界限和范圍，體現(xiàn)了刑法的謙抑性。

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