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篇(1)

「關(guān)鍵詞誠實(shí)信用適用稅法「正文

一、誠實(shí)信用原則在民法上的本來意義

《合同法》第16條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則?！贝藯l規(guī)定，確立了誠實(shí)信用原則作為君臨整個(gè)合同法的基本原則地位。誠實(shí)信用原則在我國法上成為普遍性原則，主要見于私法規(guī)定之中，如《民法通則》第4條、《擔(dān)保法》第3條、《票據(jù)法》第10條、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第4條、《合伙企業(yè)法》第4條等。

就誠實(shí)信用的定義，一般認(rèn)為是要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益平衡的立法者的意志。①也即立法者為實(shí)現(xiàn)上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會(huì)的穩(wěn)定與和諧的發(fā)展。誠信原則，論其性質(zhì)，一含有“誠”的因素，誠已、誠人、誠物，不僅是當(dāng)事人之間的信用利益，也包括第三人或公眾的信用利益。二含有“信”的因素，即相對人于其所信，應(yīng)不受欺，其正當(dāng)期望不應(yīng)失望。

作為概括條款的誠信原則，其初適用于一般的惡意抗辯，其后漸次發(fā)達(dá)，適用范圍由債之關(guān)系而不斷拓展，各國在民法典中均有表述。我國臺(tái)灣地區(qū)民法（第148條）則將誠信原則上升成為民法的基本原則。

（一）私法上誠實(shí)信用原則勃興的緣由

19世紀(jì)的法律學(xué)常把道德與法律孤立開來，所謂概念法學(xué)由此得以發(fā)達(dá)。概念法學(xué)的貢獻(xiàn)，在于使法律學(xué)成為科學(xué)之一種。但概念法學(xué)無視法律社會(huì)的、倫理的價(jià)值，由此也抑制了法律學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展。此時(shí)，便需要誠實(shí)信用原則來作為調(diào)和法律與道德的媒劑。

今日，私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已由權(quán)利濫用自由思想趨向于權(quán)利濫用禁止思想，已由個(gè)人本位趨向于社會(huì)本位或團(tuán)體本位。誠實(shí)信用原則在私法上便大有用武之地。

（二）誠實(shí)信用原則的制度機(jī)能

誠信原則是公平正義的象征，不僅可廣泛適用于權(quán)利的行使與義務(wù)的履行，而且對于法律的倫理性與當(dāng)事人之間利益的均衡性，具有促進(jìn)與調(diào)節(jié)的作用，誠信原則的適用就是正義觀念的具體化。一般而言，誠信原則具有如下功能：

一是為解釋補(bǔ)充或評價(jià)法律行為的準(zhǔn)則。大陸法系的誠信原則與英美法的衡平法頗為相近。

二是為解釋或補(bǔ)充法律的準(zhǔn)則。法律條文通常為抽象的規(guī)定，適用于具體的案件時(shí)，通常需要運(yùn)用“法律的解釋”加以明確。解釋法律有諸多的方法，但必須以誠信原則作為最高的準(zhǔn)則。當(dāng)法律規(guī)定有欠缺或不完備時(shí)，則需用“法律的補(bǔ)充”來加以填補(bǔ)法律漏洞，補(bǔ)充法律則更應(yīng)以誠信原則為最高準(zhǔn)則。

三是為制定或修訂法律的準(zhǔn)則。法律是公平正義與誠實(shí)信用原則的表現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)在制定或修訂法律時(shí)應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則。在制定法律時(shí)，應(yīng)將誠信原則的精神融入到具體的法條中，實(shí)現(xiàn)“誠信原則的具體化”。當(dāng)法律變得不合時(shí)宜，適用的結(jié)果顯然有違誠信原則時(shí)，則產(chǎn)生了修訂法律的需要，修訂的目標(biāo)是使缺陷的法律得到修復(fù)而成為“良法”。如何制訂“良法”，則仍應(yīng)以誠信原則為指針。

（三）誠實(shí)信用原則的價(jià)值補(bǔ)充

法律概念或條款，不僅有其規(guī)范目的，且應(yīng)賦予其規(guī)范使命，使其帶有價(jià)值。然而有些概念或條款，需要法官的參與努力，予以價(jià)值判斷，才能具體化而得以操作使用。這類概念或條款稱為不確定概念或概括條款（或稱一般條款）。

誠實(shí)信用原則為概括條款，其內(nèi)容極為抽象，其具體化的過程離不開法官價(jià)值補(bǔ)充的努力。也正因此，誠信原則賦予了法官自由裁量權(quán)，使得法官有了一定程度上的造法功能，在機(jī)械法治主義下顯出一些生機(jī)。

（四）誠實(shí)信用原則與權(quán)利濫用和公平等價(jià)有償原則

由于我國民法已另立權(quán)利不得濫用原則和公平等價(jià)有償原則與誠信原則并立，由此發(fā)生三個(gè)原則的分工問題，從理論上講，誠信原則包容著權(quán)利不得濫用原則和公平等價(jià)有償原則，但立法上已將他們分開，需對他們的界限進(jìn)行劃分。筆者認(rèn)為：權(quán)利不能濫用原則主要調(diào)整涉及絕對權(quán)方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；公平等價(jià)有償原則和誠信原則主要調(diào)整相對權(quán)方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且誠信原則主要是對當(dāng)事人提出具備善意誠實(shí)的內(nèi)心狀態(tài)的要求，以此實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人外部利益關(guān)系的平衡，誠信原則的種種表現(xiàn)，莫不與當(dāng)事人內(nèi)心狀態(tài)的要求有關(guān)，因此誠信原則可視為比其他兩原則均上位的概念。

二、誠實(shí)信用原則在稅法上能否適用

誠實(shí)信用原則由私法領(lǐng)域發(fā)展形成，可否適用于公法領(lǐng)域？如何適用？早期學(xué)說多持保留態(tài)度，認(rèn)為私法上的誠信原則僅在交易中適用，公法關(guān)系中缺乏交易性質(zhì)；且公法關(guān)系中國家享有種種的優(yōu)越性，與對等的私法關(guān)系不同；公法關(guān)系中欠缺內(nèi)部的親密性，也與私法關(guān)系有異。

（一）否定說

該說認(rèn)為私法多為任意性規(guī)定，公法多為強(qiáng)行性規(guī)定，私法上意思自由原則，為公法上不許。公法具有嚴(yán)格性，法規(guī)所規(guī)定的必須遵守，誠實(shí)信用原則的主要作用在于補(bǔ)充法規(guī)的不足，如果適用于公法上勢將破壞法規(guī)的嚴(yán)格性。

（二）肯定說

肯定說認(rèn)為，誠實(shí)信用原則可以適用于公法領(lǐng)域，但又有不同見解：

1、由私法類推適用的理論。

類推適用，即關(guān)于某種事項(xiàng)，現(xiàn)行法上尚缺乏規(guī)定，法院在處理此種事項(xiàng)時(shí)，得援引其性質(zhì)相似之法規(guī)，以資解決。法的類推，可區(qū)分為法的內(nèi)部類推與法的外部類推。內(nèi)部類推，即于特定法之中，例如行政法、民法本身內(nèi)部規(guī)定間相互類推適用的情形；外部類推，即如將私法領(lǐng)域中的規(guī)定類推于公法領(lǐng)域的情形。誠實(shí)信用原則能否適用于稅法，屬于外部類推，一般并不承認(rèn)法的外部類推，因此民法與稅法等公法部門之間并不允許互相類推適用。

但有基于類推承認(rèn)誠實(shí)信用原則適用于行政法的判例，例如1926年6月14日德國行政法院判決中指出：“國家作為立法者以及法的監(jiān)督者，若課予國民特別義務(wù)，于國民私法關(guān)系，相互遵守誠實(shí)信用的原則亦是妥當(dāng)?shù)?。”即宣示了誠實(shí)信用原則不僅于國民之間，對于與國民相對立的國家（國家機(jī)關(guān)）也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2、一般的法律思想理論

基于一般的法律思想認(rèn)為誠實(shí)信用原則于公法領(lǐng)域上是妥當(dāng)?shù)?。往往與類推相混，須加以區(qū)分。類推，指其相關(guān)的法律原則不存在的情形，由其他所拿來的原則，將其適用而成立；而一般法律思想理論，與類推的情形不同，其相關(guān)原則并非不存在，由于該原則自始地存在，并非由其他原則借用而來，而是創(chuàng)新的公法領(lǐng)域中發(fā)現(xiàn)其中已經(jīng)

存在的原則使用而已。

一直以來，大陸法系主張公法與私法的基本性質(zhì)是相異的，排除類推適用的方式，采用一般法律思想理論，承認(rèn)公法上有誠實(shí)信用原則的適用。即在私法與公法特別是行政法之間，以具有密切關(guān)系的一般性質(zhì)的法律思想為前提，認(rèn)為凡于私法規(guī)定的一般原則，雖并未規(guī)定于公法，不能當(dāng)然說不存在于公法中。因此于私法規(guī)定之一般的法原則，也適用于公法，其并非基于私法規(guī)定的類推，而是既成潛在于公法的相同原則，只是私法對于上述原則較早發(fā)現(xiàn)。德國首次運(yùn)用一般法律思想理論，主張德國民法第618條含有社會(huì)的保護(hù)思想，適用于公務(wù)員法；并且主張依民法第618條規(guī)定的法律上的規(guī)則，存在著一般的法律思想并且是必然的存在。法官并非依類推的方法，而是由創(chuàng)新的公法中取出，來補(bǔ)充行政上的缺陷，誠實(shí)信用原則也依此方法產(chǎn)生于公法中。

3、由法的本質(zhì)來觀察。

“法乃是由國民法意識(shí)所成立的價(jià)值判斷”，法意識(shí)乃是肯認(rèn)正當(dāng)?shù)男袨橐约安豢险J(rèn)不正當(dāng)?shù)男袨?，由該法意識(shí)所判斷的事實(shí)構(gòu)成將來行來的標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范。此所謂誠實(shí)信用原則，乃基于國民法的意識(shí)所成立根本法的要求，而于法之所有體系中均妥當(dāng)，即無論公法或私法均妥當(dāng)?shù)摹浔静徽J(rèn)為公法與私法之區(qū)別——但由于所結(jié)合具體法要求不同，而產(chǎn)生誠實(shí)信用原則的限制。前述類推適用于與一般的法律思想理論，均以公法、私法的區(qū)別為前提而立論，法本質(zhì)說否認(rèn)該區(qū)別而立論，并認(rèn)為誠實(shí)信用原則乃法共同的原則方屬妥當(dāng)，此乃二者間重大的差異。

上述三種觀點(diǎn)，筆者贊同一般法律思想理論。誠信原則外延不十分確定，但確是具備強(qiáng)制性效力的一般條款，對誠信原則的研究，只有深入到其產(chǎn)生變化的經(jīng)濟(jì)、政治意識(shí)形態(tài)條件中去，才能達(dá)到深刻，誠信原則作為大陸法系中獨(dú)特的一條法律機(jī)制，在大陸法系范圍內(nèi)具有普遍性和一般性。其確立是對大陸法系追求法律絕對確定的補(bǔ)救。誠信原則以“善意及衡平”為內(nèi)容。對于私法，可給予以道德的要素，使法律漸次近于倫理的觀念。何況“善意及衡平”不僅為私法規(guī)范之目的，亦為公法規(guī)范之目的。在法律基礎(chǔ)發(fā)生動(dòng)搖之時(shí)，成為法律所視為最后的堡壘。誠信原則雖以社會(huì)倫理觀念為基礎(chǔ)，但其并非“道德”，而是將道德法律技術(shù)化，因?yàn)榈赖碌谋举|(zhì)為“自律”，而誠信原則具有“他律”的性質(zhì)，基于法律與道德的相互關(guān)系，而成為法律的最高指導(dǎo)原則，對其他法律原則，具有上位原則的意義。其雖為客觀的強(qiáng)行規(guī)范，但內(nèi)容卻可因社會(huì)變遷而賦予新的意義。誠信原則不限于民事活動(dòng)，在公法領(lǐng)域、在稅法領(lǐng)域同樣適用。實(shí)際上，私法中發(fā)展成立的誠實(shí)信用原則，在稅法領(lǐng)域已獲致承認(rèn)，各種學(xué)說、判例來看并無爭論，爭論的只是承認(rèn)的法理。稅收法律關(guān)系的建立，并非源自契約，而是依據(jù)法律規(guī)定，于有課稅權(quán)的國家與國民之間成立。他們相互之間，在稅收法律關(guān)系成立以前，已經(jīng)建立了相互信賴關(guān)系。因此，不論稅務(wù)機(jī)關(guān)或納稅義務(wù)人，出現(xiàn)相互破壞對方的正當(dāng)信賴關(guān)系并給予對方經(jīng)濟(jì)性不利的背信行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)為有擾亂稅法秩序之嫌。

三、誠實(shí)信用原則對稅務(wù)機(jī)關(guān)的適用

（一）適用的要件

誠實(shí)信用原則適用于稅務(wù)機(jī)關(guān)，需具備以下要件：

1、稅務(wù)機(jī)關(guān)必須有成為納稅義務(wù)人信賴對象的行政行為，該行政行為可以是作為或者是不作為，只要納稅義務(wù)人能據(jù)此作合理的推論。當(dāng)行政行為為言行時(shí)，不以文書形態(tài)出現(xiàn)，該場合比較難加以證明。言行的形式，包含正式場合涉稅問題回答，申報(bào)指導(dǎo)，處理的說明，所得調(diào)查時(shí)的保證，稅法的統(tǒng)一解釋，申報(bào)確認(rèn)以及更正處分等。但對于并無代表權(quán)限的稅務(wù)職員或稅務(wù)部門的言行，因欠缺其他要件，不成為信賴之對象。

2、納稅義務(wù)人信賴稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政行為，并且納稅義務(wù)人主觀上為善意。但當(dāng)稅務(wù)職員未獲局長授權(quán)，若信賴該職員保證，不成立正當(dāng)信賴。當(dāng)明白地違反稅法的優(yōu)惠處置，若不存在特殊原因，不成立正當(dāng)信賴。信賴欠缺正當(dāng)性時(shí)，稅務(wù)機(jī)關(guān)有舉證義務(wù)。

3、納稅義務(wù)人因信賴稅務(wù)機(jī)關(guān)行政行為，并據(jù)此信賴基礎(chǔ)為相關(guān)經(jīng)濟(jì)性處理。僅僅因納稅義務(wù)人信賴稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政行為，尚不足適用誠實(shí)信用原則。在信賴關(guān)系下必須為某些經(jīng)濟(jì)性處置。

4、信賴與處置之間存在因果關(guān)系。若否定適用本原則，稅務(wù)機(jī)關(guān)必須證明信賴與處置之間無因果關(guān)系存在。

5、在稅務(wù)行政行為下，納稅義務(wù)人必須蒙受經(jīng)濟(jì)上損失。納稅義務(wù)人未遭受損失，不適用此原則。

6、稅務(wù)機(jī)關(guān)行政行為必須為違法行為或不當(dāng)行為。若稅務(wù)行政處分為一違法處分，即使不援用適用該原則，也應(yīng)當(dāng)被取消。違法處分下，即使為一違反自己言行之處分，即背離納稅義務(wù)人之信賴而予以不利益者，仍可適用此一原則。實(shí)際訴訟上，因其他理由判斷是否違法處分尚不明確時(shí)，在第二次主張下，可援用適用該原則。

（二）適用效果

本原則若適用于稅務(wù)機(jī)關(guān)，其稅務(wù)行政行為將屬違法行為或不當(dāng)行為。若對是否違反該原則有爭議時(shí)，一般應(yīng)通過行政復(fù)議或行政訴訟解決。由于涉及國家稅收，一般應(yīng)行政復(fù)議前置，否則將打亂稅收秩序。

但即便是上述場合，稅務(wù)機(jī)關(guān)并沒有喪失包含課稅處分權(quán)在內(nèi)的其他稅務(wù)行政處分權(quán)。只是禁止以違反誠實(shí)信用的方法行使處分權(quán)。除前述場合外，各種場合下，稅務(wù)行政處分權(quán)的行使都必須依循誠信原則。并且一旦出現(xiàn)違反誠實(shí)信用的稅務(wù)行政行為時(shí)，由于納稅義務(wù)人早已知悉不應(yīng)信賴稅務(wù)機(jī)關(guān)的言行，卻仍以該言行基礎(chǔ)而作經(jīng)濟(jì)性處置，并再出現(xiàn)同樣的稅務(wù)行政行為時(shí)，則不得適用誠實(shí)信用原則。

四、誠實(shí)信用原則對納稅義務(wù)人的適用

（一）適用要件

對于稅務(wù)機(jī)關(guān)，納稅義務(wù)人若有違反自己言行的行為時(shí)，除沒有適用誠實(shí)信用原則的必要外，還需接受制裁。如通告處分、重加算稅以及取消減免稅資格等。而且，因納稅義務(wù)人也能適用該原則，但適用場合大受限制。適用要件如下：

1、納稅義務(wù)人有使稅務(wù)機(jī)關(guān)信賴的行為。

2、納稅義務(wù)人的使稅務(wù)機(jī)關(guān)信賴的行為主觀上不排除故意。如咨詢之際，故意隱蔽真實(shí)事實(shí)部分，或誘使稅務(wù)機(jī)關(guān)回答等。

3、稅務(wù)機(jī)關(guān)基于信賴為相應(yīng)行政行為

4、在稅務(wù)行政行為下，國家必須蒙受經(jīng)濟(jì)上損失。

5、信賴與處置之間存在因果關(guān)系。若否定適用本原則，納稅義務(wù)人必須證明信賴與處置之間無因果關(guān)系存在。

（二）適用效果

納稅義務(wù)人的不當(dāng)?shù)靡婊蛐袨闅w于無效。并且由于納稅義務(wù)人本身有背信行為，不得主張稅務(wù)機(jī)關(guān)基于背信行為而為的“背信行為”。但納稅義務(wù)人也不因此而接受超過上述程度的不利利益。

五、誠實(shí)信用原則在我國稅法上的適用類型

（一）信賴保護(hù)

在民法上

，有信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)規(guī)定，如締約過失責(zé)任。問題是，在稅法上，若納稅義務(wù)人因信賴稅務(wù)機(jī)關(guān)的特定行為，而據(jù)以實(shí)施無法回復(fù)的財(cái)產(chǎn)上處置，事后稅務(wù)機(jī)關(guān)又不認(rèn)同，進(jìn)而主張稅收債權(quán)，此時(shí)納稅義務(wù)人能否以信賴保護(hù)為由提出抗辯呢？

我國稅法在一定程度上承認(rèn)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，典型規(guī)定如《稅收征收管理法》第52條第1款規(guī)定：“因稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，致使納稅人、扣繳義務(wù)人未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在3年內(nèi)可以要求納稅人、扣繳義務(wù)人補(bǔ)繳稅款，但是不得加收滯納金?！?/p>

上述法條規(guī)定，因稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任致使納稅義務(wù)人未繳或少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以在3年內(nèi)要求補(bǔ)繳，但不得加收滯納金。即由于稅務(wù)機(jī)關(guān)的行為，納稅人基于信賴而做出少繳或未繳稅款的行為，稅務(wù)機(jī)關(guān)不得加收滯納金，納稅人的信賴應(yīng)該尊重。但因稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，致使納稅人、扣繳義務(wù)人未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在3年內(nèi)仍可以要求納稅人、扣繳義務(wù)人補(bǔ)繳稅款，可見，我國稅法在稅收本金上未給予信賴保護(hù)，卻在滯納金方面給予了信賴保護(hù)，因而我國稅法的信賴保護(hù)是有保留的。

（二）稅法上權(quán)利失效

誠實(shí)信用原則表現(xiàn)在權(quán)利失效制度上，稅法上的權(quán)利失效制度系從法治國家思想所導(dǎo)出的信賴保護(hù)的特殊形態(tài)，由于權(quán)利失效是誠實(shí)信用原則的特別適用情形，所以與誠信原則情形相同，其適用對象是具體的稅收法律關(guān)系的當(dāng)事人。

1、稅收權(quán)利人的權(quán)利失效（這里的稅收權(quán)利人指國家）。

我國稅法對稅收權(quán)利人權(quán)利失效的規(guī)定，主要見于《稅收征收管理法》第52條規(guī)定：“因稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，致使機(jī)關(guān)在3年內(nèi)可以要求納稅人、扣繳義務(wù)人補(bǔ)繳稅款，但是不得加收滯納金。因納稅人、扣繳義務(wù)人計(jì)算錯(cuò)誤等失誤，未繳或者少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在3年內(nèi)可以追征稅款、滯納金；有特殊情況的，追征期可以延長到5年。對偷稅、抗稅、騙稅的，稅務(wù)機(jī)關(guān)追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款，不受前款規(guī)定期限的限制。”前述規(guī)定顯示，稅務(wù)機(jī)關(guān)行使稅收債權(quán)，有個(gè)期限限制，超過該限制期限，稅收債權(quán)即喪失，即稱為稅收權(quán)利人的權(quán)利失效。

2、稅收義務(wù)人的權(quán)利失效。

我國稅法對稅收義務(wù)人權(quán)利失效的規(guī)定，主要見于納稅人的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的規(guī)定?！抖愂照魇展芾矸ā返?1條規(guī)定：“納稅人超過應(yīng)納稅額繳納的稅款，稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當(dāng)立即退還；納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起3年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，可以向稅務(wù)機(jī)關(guān)要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息，稅務(wù)機(jī)關(guān)及進(jìn)查實(shí)后應(yīng)當(dāng)立即退還；涉及從國庫中退庫的，依照法律、行政法規(guī)有關(guān)國庫管理的規(guī)定退還。即納稅人必須3年內(nèi)主張權(quán)利，否則其權(quán)利行將失效。

「參考資料

篇(2)

一、民商法信用的主體與客體

信用體系包括繁雜的內(nèi)容以及對象，為了更明確劃分信用內(nèi)容、引進(jìn)更多主體參與其中，就要科學(xué)合理地界定信用主體，一旦信用主體進(jìn)行法律界定，信用就被納入到民商法中并直接關(guān)切到后期信用主體在法律上所承擔(dān)的義務(wù)和擁有的權(quán)利。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，以企業(yè)、政府、個(gè)人三個(gè)信用主體來劃分主體和客體是與社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行相適應(yīng)的。

（一）個(gè)人信用經(jīng)濟(jì)社會(huì)里，消費(fèi)者的個(gè)人信用成為社會(huì)個(gè)體身份的重要標(biāo)識(shí)。商家和金融機(jī)構(gòu)鼓勵(lì)消費(fèi)者提前、透支消費(fèi)，通過約定以財(cái)物的形式并規(guī)定期限的償還方式，對消費(fèi)者設(shè)置了嚴(yán)密的信用系統(tǒng)，這是當(dāng)前商家、金融機(jī)構(gòu)和消費(fèi)者之間形成的信用關(guān)系。個(gè)人信用體系最先在歐美地區(qū)如美國等一些國家實(shí)施，曾一度極大地促進(jìn)了國民經(jīng)濟(jì)的大幅增長。個(gè)人信用體系的建立不僅化解了社會(huì)消費(fèi)供求矛盾的危機(jī)，也極大地提高了消費(fèi)者的平均消費(fèi)能力和水平。在我國，該體系自引進(jìn)后就發(fā)展迅猛，但是整體還不完善，該體系所涉及的個(gè)人信用問題較為復(fù)雜，需要進(jìn)行相關(guān)的法制建設(shè)才是完善體系的最好選擇。

（二）企業(yè)信用企業(yè)通過所創(chuàng)造的社會(huì)效益，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)擁有奠基性的作用和地位，企業(yè)作為民商事主體的法人，理應(yīng)享有相應(yīng)的信用權(quán)利并承擔(dān)對等的義務(wù)。依法設(shè)立的企業(yè)在相關(guān)法律中所參與的主要是民事和商業(yè)活動(dòng)，企業(yè)是自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的主體，具備獨(dú)自負(fù)責(zé)債權(quán)和債務(wù)的能力，當(dāng)具備法人資格的企業(yè)從事關(guān)聯(lián)交易時(shí)，企業(yè)是有信用權(quán)利的，相應(yīng)而言，交易活動(dòng)是雙向的，企業(yè)也有責(zé)任維護(hù)合作者等其他人的權(quán)利，以此，企業(yè)才能最終確立其信用主體的身份。企業(yè)具有法人資格后，可以享受法律規(guī)定的相應(yīng)權(quán)利，企業(yè)通過將明晰股東及公司的產(chǎn)權(quán)，保證股東有限責(zé)任制度的實(shí)施，來為企業(yè)財(cái)產(chǎn)增值，這樣，企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品最終將轉(zhuǎn)換為錢，轉(zhuǎn)化為社會(huì)財(cái)富。

（三）政府信用一個(gè)國家的信用是該國在國際社會(huì)、在人民心中形象和信念的集中體現(xiàn)，主要是根據(jù)該國政府的行為來判定，一般是指以中央或地方政府為代表的政府機(jī)構(gòu)對社會(huì)所承諾支付的信用情況，比如公債就是政府通過國家債券形式向社會(huì)籌集財(cái)務(wù)和貨幣并在限定日期內(nèi)按照約定利潤比例償還債務(wù)的工作。政府是整個(gè)社會(huì)信用體系建構(gòu)的指導(dǎo)和參與者，政府信用也影響著整個(gè)社會(huì)信用體系的建構(gòu)，政府信用建設(shè)是國家信用體系的關(guān)鍵部分，是規(guī)范企業(yè)信用、個(gè)人信用的前提。

二、民商法信用體系存在的不足

我國民商法體系和我國其它法律體系一樣，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展而完善與更新。但是，不管在全國性民商法律法規(guī)，還是在地方性民商法律法規(guī)中關(guān)于誠實(shí)信用原則的規(guī)定，依舊還存在著諸多不足和缺陷，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）未明確界定誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延目前我國法學(xué)界還未明確界定誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延，甚至對誠實(shí)信用原則的概念都還未形成統(tǒng)一。法學(xué)界對誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學(xué)界對誠實(shí)信用原則內(nèi)涵和外延存在四種不同觀念，即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認(rèn)為：誠實(shí)信用原則規(guī)定了民事活動(dòng)的參與者在從事民事活動(dòng)中應(yīng)該遵守信用，不進(jìn)行任何欺詐的要求。條款說認(rèn)為：誠實(shí)信用原則的外延雖然并未進(jìn)行明確界定，但是它仍然是應(yīng)強(qiáng)制遵循的一般條款，它既授予法官自由裁量權(quán)應(yīng)對復(fù)雜的案情的審判，也可成為民事活動(dòng)的參與者進(jìn)行正確合法的民事活動(dòng)的指導(dǎo)原則。立法者意志說認(rèn)為：立法者的意志是立法實(shí)現(xiàn)三方利益平衡，并最終為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展提供法律保障，而誠實(shí)信用原則制定的意圖在于貫徹實(shí)現(xiàn)立法者的意志。雙重功能說認(rèn)為：誠實(shí)信用原則實(shí)現(xiàn)兩大功能，即法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的功能，最終實(shí)現(xiàn)法律法規(guī)旺盛的生命力和彈性。

（二）誠實(shí)信用原則的序位滯后在私法領(lǐng)域，誠實(shí)信用原則已作為“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”。誠實(shí)信用原則已經(jīng)成為民事立法的價(jià)值追求，在私法領(lǐng)域（如債權(quán)法和特權(quán)法）中均有其體系，但在序位上，誠實(shí)信用原則的序位相當(dāng)滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則，自愿原則，公平原則，誠實(shí)信用原則，守法原則，公序良俗原則。但誠實(shí)信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后，這與誠實(shí)信用原則在民法中“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的，嚴(yán)重滯后。

（三）缺乏具體的法律制度保障誠實(shí)信用原則我國現(xiàn)行的全國性和地方性民商法律法規(guī)中，明確規(guī)定其誠實(shí)信用原則作為其法規(guī)的指導(dǎo)性原則的，全國性民商法律法規(guī)共一百多部，地方性民事法律法規(guī)多達(dá)四百多部，覆蓋面相當(dāng)廣泛。但是非常遺憾的是，在這些全國性民商法律法規(guī)，還是在這些地方性民商法律法規(guī)中誠實(shí)信用原則下位原則卻非常少，如果從立法者明文確定的視角來考察，誠實(shí)信用原則的下位原則根本就不會(huì)被確立。如情更原則，從某種意義來說，它是誠實(shí)運(yùn)用原則的具體應(yīng)用。我國合同法草案規(guī)定了情更原則，但是，在正式合同法文本中不知什么原因就導(dǎo)致變更原則不見蹤影。

三、民商法信用原則的完善路徑

（一）建立和健全個(gè)人信用體系個(gè)人的信用體系在我國經(jīng)濟(jì)市場中的發(fā)展處于重要的位置，所以要想對民商法中的信用原則進(jìn)行完善，首先需要從個(gè)人的信用體系來建立、首先需要對社會(huì)當(dāng)中的個(gè)人權(quán)利進(jìn)行分析，并且民商法中的每條規(guī)定都需要從個(gè)人信用的方面進(jìn)行考慮，并在此基礎(chǔ)上對個(gè)人利益中的渠道也做出明確的規(guī)定。此外，針對于我國公民中的個(gè)人信用資料的保護(hù)狀況上來看，我國還沒有真正的達(dá)到保護(hù)隱私的一種狀態(tài)，無論是個(gè)人的收入支出情況，還是個(gè)人家庭內(nèi)的生活狀況都是需要對其隱私采取保護(hù)的措施的。

要想徹底的解決個(gè)人信用體系的建立，需要通過法律的途徑來對個(gè)人信息采取一定的措施。并且當(dāng)事人對于個(gè)人信息的溝通方式和時(shí)間都有自主選擇的權(quán)利。而對于個(gè)人信息在交易的過程中所能享受到的權(quán)利，同樣也需要法律的方式來解決。另外，我國公民應(yīng)有權(quán)利對自己的資料進(jìn)行修改，進(jìn)而達(dá)到杜絕個(gè)人信息泄露以及被他們修改的現(xiàn)象發(fā)生。同時(shí)還需要將救濟(jì)途徑也歸納到個(gè)人信用體系的權(quán)利當(dāng)中，并對于資料收集人對個(gè)人信息的不法利用制定懲處的法律法規(guī)。

（二）加強(qiáng)公司的信用建設(shè)不得不承認(rèn)信用的缺失已經(jīng)成為了限制我國當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要問題，并且在此過程中公司的信用建設(shè)則處于主導(dǎo)地位。目前信用建設(shè)的前提是經(jīng)濟(jì)市場中的主體不能夠?qū)?quán)利與義務(wù)進(jìn)行違反，除此之外還需要符合民商法中的規(guī)定。無論是公司的利益相關(guān)人員還是公司中的債權(quán)人都對公司的信用體系有一定的影響。并且評判公司信用的過程中，實(shí)際承擔(dān)的債務(wù)水平以及自身義務(wù)的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對公司中的內(nèi)部人員的人格進(jìn)動(dòng)態(tài)的資產(chǎn)和靜態(tài)的資本組成了“資”的全部，使得公司信用需要“資”來進(jìn)行鞏固。

（三）強(qiáng)化政府信用的導(dǎo)向作用同樣，政府在民商法中的信用原則中也是非常重要的組成部分，同時(shí)對社會(huì)中的信用體系的建設(shè)起著引導(dǎo)性的作用，所以對民商法中的法律系統(tǒng)的建設(shè)具有重要的意義。政府信用在整個(gè)社會(huì)的信用中占據(jù)著非常大的比例，所以政府在對其信用的建立過程中應(yīng)需要群眾以及法律的監(jiān)督和評判，這種行為有益于政府引導(dǎo)信用體系的構(gòu)建。那么在政府中的信用體系構(gòu)建的相關(guān)人員也需要嚴(yán)格要求自己，并隨時(shí)遵守民商法中的相關(guān)規(guī)定，并通過這種方式來提升我國當(dāng)前公務(wù)員的自身素質(zhì)。此外，值得注意的是社會(huì)道德并不能充當(dāng)一切事物的標(biāo)準(zhǔn)，因此在特定的條件下需要采取法律來對當(dāng)前的社會(huì)狀況進(jìn)行管理，同時(shí)相關(guān)的部門需要秉承合法合理的原則的對待工作，而對于社會(huì)信用的影響也是正面的，對于失信的行為要采取相應(yīng)的懲戒措施，使得市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展穩(wěn)定。

社會(huì)經(jīng)濟(jì)要平衡好各方面的權(quán)益問題，此時(shí)就需要政府信用來發(fā)揮效用，引導(dǎo)其可持續(xù)發(fā)展。廉潔為民是政府部門堅(jiān)守的信條之一，這就使得專項(xiàng)治理更具必然性，要在法律法規(guī)的監(jiān)督下增強(qiáng)政府辦事能力，對于政策的推出也要合理、透明，讓民眾看到政府信用提升的一面。針對國家公務(wù)員的信用問題要制定專門的法律法規(guī)來監(jiān)督考察。影響社會(huì)廉潔之氣的一個(gè)重要部分就是公共權(quán)力的使用問題，想要達(dá)到理想的國家法制建設(shè)和管理，就需要針對公共權(quán)力這一問題，制定相應(yīng)的法律，并加以完善，從而實(shí)現(xiàn)公民權(quán)力不被侵犯，保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的可持續(xù)發(fā)展。公務(wù)員的誠實(shí)、守信問題是屬于道德和法律雙重范圍內(nèi)的，同時(shí)也可以為政府的信譽(yù)樹立一面旗幟。

篇(3)

舉證責(zé)任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時(shí)限問題則是民事訴訟實(shí)踐中經(jīng)常遇到的,是民事是訴訟證據(jù)制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當(dāng)事人在民事訴訟中是否承擔(dān)不利后果,也影響著法院的辦案效率和質(zhì)量。所謂舉證時(shí)限,即當(dāng)事人根據(jù)法律的規(guī)定向法院提供證據(jù)的期限,也被稱為舉證效力時(shí)間。舉證時(shí)限制度即負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出使其主張成立的相應(yīng)證據(jù),逾期不提出證據(jù)則承擔(dān)證據(jù)失效或失權(quán)等不利法律后果的一項(xiàng)民事訴訟期間制度。

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應(yīng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行并作出終局決定,進(jìn)而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責(zé)問權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價(jià)值理想而設(shè)計(jì)的。①縱觀整個(gè)民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當(dāng)事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時(shí)限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時(shí)間限制而產(chǎn)生的程序動(dòng)蕩,減少或杜絕重新啟動(dòng)程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實(shí)現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。

(二)誠實(shí)信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個(gè)引人矚目之處,是將誠實(shí)信用原則明文化、法定化。誠實(shí)信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛,其中,當(dāng)事人的促進(jìn)訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時(shí)限的要求。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當(dāng)理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護(hù)對方當(dāng)事人對預(yù)期行為的信賴,法律設(shè)置舉證時(shí)限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動(dòng)訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行。

(三)舉證責(zé)任

篇(4)

論文關(guān)鍵詞 搶注 品牌 誠信

一、前言

根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，以申請商標(biāo)注冊的先后順序作為取得商標(biāo)專用權(quán)的依據(jù)?？梢娢覈虡?biāo)專用權(quán)的獲得采取“注冊原則”，這就導(dǎo)致了搶注商標(biāo)這種行為的產(chǎn)生?！皳屪⑸虡?biāo)”可以作兩種理解，一是指搶先于他人注冊未被他人使用過的商標(biāo)，另一種含義是指，搶先注冊他人使用過的商標(biāo)。前一種搶注當(dāng)然無可厚非，反而更能凸顯出市場的公平性和競爭性。而后一種含義下，搶注他人商標(biāo)一旦得逞，他人就喪失了商標(biāo)專用權(quán)，反而侵害了被搶注人的正當(dāng)利益。這種行為不加以制止，惡意搶注行為將泛濫成災(zāi)，市場秩序?qū)?huì)紊亂。

二、商標(biāo)搶注具有極大的危害性

保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，維護(hù)市場競爭秩序是《商標(biāo)法》保護(hù)注冊商標(biāo)的最終目的，而搶注注冊商標(biāo)的行為會(huì)背離法律的目標(biāo)。

（一）侵害消費(fèi)者合法權(quán)益

首先，不能保證商品原有的質(zhì)量。被搶注的商標(biāo)的知名度是原使用權(quán)人依靠產(chǎn)品的質(zhì)量獲得的口碑，而搶注人一旦獲取了該商標(biāo)的專用權(quán)，就獲得了改商標(biāo)既有的市場份額，消費(fèi)者基于對該商標(biāo)的信賴?yán)胬^續(xù)購買該商標(biāo)的產(chǎn)品，卻并不能保證該商標(biāo)仍能繼續(xù)保持它原有的質(zhì)量和性價(jià)比。許多投機(jī)取巧的人看到了搶注帶來的便捷利益，便投機(jī)取巧，利用商標(biāo)現(xiàn)有品牌效應(yīng)而提品和服務(wù)，但不思進(jìn)取，把希望寄托在掠奪他人現(xiàn)有商標(biāo)的基礎(chǔ)之上。任由這種現(xiàn)象的蔓延是對消費(fèi)者不負(fù)責(zé)任的現(xiàn)象，損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

其次，影響了產(chǎn)品質(zhì)量的繼續(xù)提升。原使用者對于辛苦創(chuàng)下的品牌必然盡心維護(hù)其聲譽(yù)，鞭策、激勵(lì)企業(yè)努力提高產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，在原有質(zhì)量的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提升品牌所代表的產(chǎn)品形象，從而為消費(fèi)者提供更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)。搶注是對別人勞動(dòng)果實(shí)的一種竊取，這正當(dāng)?shù)墨@利方式將不利于產(chǎn)品質(zhì)量的進(jìn)一步提升。

（二）侵害了原使用權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利

惡意搶注商標(biāo)實(shí)質(zhì)上是盜用他人既得利益和商品聲譽(yù)的行為。打響品牌是市場經(jīng)營最關(guān)鍵的一部，消費(fèi)者都有著品牌依賴心理。一旦品牌打響，品牌形象會(huì)不斷升值，企業(yè)效益也會(huì)越來越好。所以商標(biāo)搶注給使用權(quán)人造成的損失是巨大的。

第一，原商標(biāo)使用人喪失了該品牌。根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，一旦商標(biāo)被別人搶注，商標(biāo)原使用人就不能再使用該商標(biāo)。第二，繼續(xù)使用該商標(biāo)會(huì)面臨侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償他人損失。第三，想要繼續(xù)合法使用，只能與注冊人商量，以高價(jià)買回商標(biāo)使用權(quán)，造成自身的經(jīng)濟(jì)損失。第四，放棄該商標(biāo)會(huì)喪失已有的市場份額，且前期投入和品牌打造都付諸流水，喪失了企業(yè)的無形資產(chǎn)，而重塑一個(gè)品牌代價(jià)高昂。

（三）擾亂了市場競爭秩序

首先，商標(biāo)搶注會(huì)造成社會(huì)資源的極大浪費(fèi)，過多的商標(biāo)被注冊，如“鳥巢”、“水立方”等，是公共資源的一種閑置和浪費(fèi)。而想要獲取這些品牌的企業(yè)就必須花大價(jià)錢購買，削弱了良好品牌的使用力度。

其次，搶注商標(biāo)的回贖不利于原使用人市場份額的擴(kuò)大。許多人惡意搶注商標(biāo)的目的只是為了轉(zhuǎn)讓他人而獲得裝讓費(fèi)，原使用權(quán)人要想繼續(xù)使用該商標(biāo)，若走法律程序或支付高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)都會(huì)使企業(yè)擴(kuò)大市場份額分身乏術(shù)，阻礙了企業(yè)發(fā)展的進(jìn)度。

再次，阻礙了品牌市場的構(gòu)建。一方面注冊人和使用人的不同不利于企業(yè)品牌保持統(tǒng)一性。商標(biāo)使用權(quán)人的更換不利于產(chǎn)品質(zhì)量的保證和提升，從而不利于知名品牌的持續(xù)性建設(shè)，從而不利于我國品牌市場的構(gòu)建。另一方面，外國對我國商標(biāo)的搶注會(huì)形成貿(mào)易壁壘，極大地阻礙了我國產(chǎn)品走出國門，不利于提升我國企業(yè)和產(chǎn)品的國際競爭力。

（四）侵犯了法律的權(quán)威

一方面，惡意搶注注冊商標(biāo)的行為的成功削弱了商標(biāo)法對市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)制力度，削弱了消費(fèi)者和商標(biāo)原權(quán)利人對法律的信賴，不利于法律運(yùn)行的效果，我國商標(biāo)法的立法宗旨得不到體現(xiàn)。

另一方面，大大加重了司法機(jī)關(guān)對商標(biāo)侵權(quán)案件的受理負(fù)擔(dān)，使其捉襟見肘，疲于應(yīng)付，降低了司法辦案效率，訴訟時(shí)限的拉長不利于企業(yè)和消費(fèi)者正當(dāng)權(quán)利的保護(hù)，不利于樹立法律權(quán)威。

（五）外國商標(biāo)在華搶注的成功損害了我國的國際聲譽(yù)

我國加入了保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的《巴黎公約》，該公約規(guī)定，凡是他國具有一定知名度的馳名商標(biāo)，即使還未注冊，別過也不得搶注，然而搶注他國馳名商標(biāo)的事件在我國境內(nèi)時(shí)有發(fā)生，一些國家甚至專門設(shè)立了商標(biāo)侵權(quán)調(diào)查組到我國調(diào)查對該國的商標(biāo)侵權(quán)事件，這極大地?fù)p害了我國的國際信譽(yù)，不利于我國品牌走出國門，不利于我國企業(yè)打造國際品牌，因此，即便有我國法律的規(guī)定和國際公約的規(guī)制，仍需要誠實(shí)信用觀念的構(gòu)建，在讓他人在誠實(shí)信用原則的指導(dǎo)下，有意識(shí)地在不妨礙他人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上謀求自身利益。

三、法律規(guī)定的缺陷要求誠實(shí)信用原則的規(guī)制

我國法制工作起步較晚，起點(diǎn)較低，經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和社會(huì)的快速變遷使得法律與現(xiàn)實(shí)需要脫節(jié)，法律規(guī)定存在滯后性和不全面的固有缺陷，所以不能僅以之作為判斷行為正當(dāng)性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

（一）法律適用的地域和時(shí)間限制會(huì)弱化對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

法律對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)是有地域和時(shí)間限制的，地域限制體現(xiàn)為某一商標(biāo)在某個(gè)或某些國家地區(qū)能得到保護(hù)，在其他國家或地區(qū)則得不到保護(hù)。時(shí)間限制體現(xiàn)在我國處于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的轉(zhuǎn)型時(shí)期，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展還不夠成熟，法律的制定往往又具有滯后性，在某些問題出現(xiàn)的時(shí)候，可能沒有相應(yīng)的法律依據(jù)予以規(guī)制。例如我國原有商標(biāo)法就缺少對惡意搶注行為的規(guī)定。新修訂的商標(biāo)法第31條才增加了申請注冊商標(biāo)不得有違誠實(shí)信用原則，搶注他人使用在先并有一定影響的商標(biāo)的規(guī)定。

由于我國經(jīng)營者以往商標(biāo)意識(shí)較為淡薄，而法律規(guī)定又具有局限性，導(dǎo)致許多已具有一定聲譽(yù)的商標(biāo)被他人或他國搶注，導(dǎo)致我國經(jīng)營者或者退出了對該國市場的進(jìn)軍，或者為繼續(xù)使用該商標(biāo)付出了高昂代價(jià)。如著名的西門子公司搶注我國海信商標(biāo)，在德國搶注我國東林公司firely商標(biāo)就是典型，給我國商標(biāo)權(quán)的保護(hù)上了慘痛的一課。

（二）對誠實(shí)信用原則的漠視會(huì)導(dǎo)致法律的孤立性

在商標(biāo)專用權(quán)的獲得方式上主要采取兩種原則，一是“申請?jiān)谙取痹瓌t，是指兩個(gè)及以上的申請人就同種或同類商品申請相同或相似的商標(biāo)時(shí)，商標(biāo)局會(huì)對申請?jiān)谙鹊纳虡?biāo)進(jìn)行初步審定和公告。與之對應(yīng)的就是“使用在先”原則，該原則不考慮商標(biāo)申請時(shí)間的先后，而以商標(biāo)使用先后作為授予商標(biāo)專用權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，使用在先的人才能成為商標(biāo)專用權(quán)人。大多數(shù)國家選擇的都是“申請?jiān)谙取痹瓌t。

單從法律的文字性規(guī)定來看，法律奉行“先申請先得”的觀點(diǎn)，如果不用誠實(shí)信用原則予以規(guī)制，就會(huì)形成法律對惡意搶注行為予以鼓勵(lì)的表象，會(huì)形成人們對商標(biāo)搶注行為的贊同與支持，形成“商標(biāo)搶注是具有市場競爭意識(shí)，是值得鼓勵(lì)”的錯(cuò)誤觀點(diǎn)。事實(shí)上，法律不能要求經(jīng)營者在最初使用商標(biāo)之時(shí)就立即向商標(biāo)局申請注冊。而在先的使用者一開始未申請注冊并不等于他之后不會(huì)去申請，更不能說他放棄了該項(xiàng)權(quán)利，法律也不能就此剝奪了其申請的權(quán)利。因?yàn)檫@種單以“申請”作為授予商標(biāo)專用權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)助長那些企圖通過走投機(jī)的捷徑，不勞而獲的不正之風(fēng)，反而會(huì)違反了法律保護(hù)公平競爭和公序良俗的宗旨，歪曲了法律的應(yīng)有之義。

法律規(guī)定的商標(biāo)權(quán)“申請?jiān)谙取痹瓌t，避免了“使用在先”進(jìn)一步帶來假冒偽劣產(chǎn)品猖獗的現(xiàn)象，也避免了對商標(biāo)的使用證明難的問題，但“申請?jiān)谙取痹瓌t又存在導(dǎo)致商標(biāo)搶注行為泛濫的弊端。如果不以誠實(shí)信用原則解釋完善原則的含義，將難以遏制申請?jiān)谙仍瓌t帶來的弊端。法律的使用將難以達(dá)到規(guī)制市場秩序的應(yīng)有效果，商標(biāo)法不能保護(hù)真正權(quán)利人的利益，商標(biāo)注冊的規(guī)定便失去了意義。

此外，那些認(rèn)為搶注行為合法合理，無可厚非的人還割裂了法律與道德的聯(lián)系。事實(shí)上，道德與法律是相輔相成，不可分割的，道德是法律賴以生存的基礎(chǔ)，是法律得與失的評判標(biāo)準(zhǔn)，法在運(yùn)行中離開了道德倫理的輔助，是不完備的。

四、誠實(shí)信用原則是對法律補(bǔ)充和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)良好運(yùn)行的保障

誠實(shí)信用原則是在法律的實(shí)質(zhì)正義觀念下形成的，該原則要求民事主體善意地從事民事活動(dòng)，在行使權(quán)利和履行義務(wù)的維護(hù)當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會(huì)之間利益的平衡。這一原則將法律規(guī)范和道德規(guī)范融合在一起，賦予法律條文極大的彈性，進(jìn)行法律和道德的雙重調(diào)節(jié)，體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義的本質(zhì)要求。

（一）確立了行為正當(dāng)性的雙重標(biāo)準(zhǔn)

作為市場經(jīng)濟(jì)的帝王條款，誠實(shí)信用原則強(qiáng)調(diào)了行為主體從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的善意性，不損人利己，不侵犯他人的合法權(quán)益。該原則為立法、執(zhí)法、司法提供了準(zhǔn)則性標(biāo)準(zhǔn)，是對法律的補(bǔ)充與完善。該原則更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義，只有符合誠實(shí)信用原則的發(fā)才是良法，民事行為只有合法又符合該原則才是正當(dāng)?shù)摹＜磁卸骋恍袨榈恼?dāng)性不僅以法律條文為唯一標(biāo)準(zhǔn)，還要考慮是否符合誠實(shí)信用原則，只有符合了該兩重標(biāo)準(zhǔn)，該行為才應(yīng)當(dāng)予以肯定和保護(hù)。按照該標(biāo)準(zhǔn)，使用者使用和宣傳了該商標(biāo)，對該商標(biāo)付出了勞動(dòng)和投資，基于誠實(shí)信用原則，此時(shí)該商標(biāo)應(yīng)屬于使用者的無形資產(chǎn)，任何人不得侵犯，不得借商標(biāo)搶注掠奪他人的勞動(dòng)成果。

（二）從大局上加強(qiáng)了部門法律對市場的全面保護(hù)功能

依據(jù)誠實(shí)信用原則，即使權(quán)利人不能以商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定支持自己的權(quán)利訴求，也會(huì)基于誠實(shí)信用作為民商法部門的帝王條款的準(zhǔn)則標(biāo)準(zhǔn)，使其合法權(quán)益得到諸如著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等的保護(hù)，制止他人的不正當(dāng)競爭行為。

我國法律的本意是不支持惡意搶注行為的。有了誠實(shí)信用原則的解釋功能，法律對此行為并非無能為力，誠實(shí)信用原則可以彌補(bǔ)單一的“申請?jiān)瓌t”導(dǎo)致商標(biāo)搶注行為的弊端。近幾次商標(biāo)法修改都不斷增加了誠實(shí)信用原則的相關(guān)規(guī)定，體現(xiàn)了我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的進(jìn)一步提高。如在商標(biāo)評審案件中，申請人如果證明了被申請人申請注冊商標(biāo)的行為是違反誠實(shí)信用原則的，就認(rèn)定被申請人主觀上是惡意的。該被申請人申請的商標(biāo)將不予注冊，已經(jīng)獲得專用權(quán)的將被撤銷專用權(quán)并禁止使用。該原則的確立和引用有效地制止了原商標(biāo)法注冊原則存在的不足的情況下，某些人違背誠實(shí)信用原則實(shí)施不當(dāng)搶注注冊、非法牟利的行為。

（三）市場主體的誠信精神有利于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序

篇(5)

一、受托人損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則是否為過錯(cuò)責(zé)任

有學(xué)者認(rèn)為,受托人損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)為過錯(cuò)責(zé)任,其主要依據(jù)在于我國《信托法》第25條第2款的規(guī)定,即“受托人管理信托財(cái)產(chǎn),必須恪盡職守,履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)?！逼渲饕碛墒?只要法律規(guī)定了注意義務(wù),那么一般說來,對注意義務(wù)的違反一般都構(gòu)成過錯(cuò)責(zé)任。但筆者對這一觀點(diǎn)持不同意見,主要有以下兩點(diǎn)理由:

1.將受托人的損害賠償責(zé)任定性為過錯(cuò)責(zé)任與我國《合同法》的精神不一致。我國《合同法》第6條規(guī)定:“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”。誠實(shí)信用原則作為《合同法》的基本原則之一,其涵蓋范圍十分廣泛,當(dāng)事人在簽訂、履行合同中所應(yīng)遵循的注意義務(wù)無疑包含于誠實(shí)信用原則之中。從《信托法》第25條第2款的規(guī)定來看,無論是外在形式上還是內(nèi)容上都是《合同法》第6條的具體化。我國《合同法》在以誠實(shí)信用作為基本原則的情況下,合同責(zé)任(包括賠償責(zé)任)的歸責(zé)原則定性為無過錯(cuò)責(zé)任,對此,無論理論還是在法律實(shí)踐中均已無較大爭議。反觀《信托法》,在其第25條的相關(guān)規(guī)定是《合同法》相關(guān)原則具體化的情況下,卻將受托人的損害賠償責(zé)任定性為過錯(cuò)責(zé)任,這無疑與我國《合同法》的精神不一致。

2.將受托人的損害賠償責(zé)任定性為過錯(cuò)責(zé)任與受托人義務(wù)的內(nèi)容不一致。就受托人義務(wù)的具體內(nèi)容來看,受托人的義務(wù)至少應(yīng)包括以下五個(gè)方面的內(nèi)容:注意義務(wù)、分別管理義務(wù)、自己管理義務(wù)、書類設(shè)置義務(wù)、踏實(shí)義務(wù),對此我國《信托法》基本上都有所體現(xiàn)。受托人的注意義務(wù)只是其承擔(dān)義務(wù)的組成部分,甚至只是其中的一小部分。因此,退一步講,在注意義務(wù)只是受托人義務(wù)組成部分的條件下,將受托人的損害賠償責(zé)任定性為過錯(cuò)責(zé)任仍然不能成立,否則無疑犯了以點(diǎn)蓋面的錯(cuò)誤。

綜上所述,筆者認(rèn)為將受托人損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則定性為過錯(cuò)責(zé)任的觀點(diǎn)難以成立。

二、受托人損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)為無過錯(cuò)責(zé)任

筆者認(rèn)為,受托人損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)為無過錯(cuò)責(zé)任,主要有以下兩點(diǎn)理由:

1.信托合 本文由WwW. 提供,畢業(yè)論文 網(wǎng)專業(yè)教育教學(xué)論文和畢業(yè)論文以及服務(wù),歡迎光臨同作為合同的一種,同樣應(yīng)遵循合同責(zé)任的一般歸責(zé)原則,即無過錯(cuò)責(zé)任。我國《合同法》第107條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約責(zé)任”。如前文所述,依據(jù)本條規(guī)定,我國學(xué)者一般都認(rèn)為我國的《合同法》的違約責(zé)任的歸責(zé)原則為無過錯(cuò)責(zé)任。信托合同作為合同的一種,也應(yīng)遵循這一基本原則。受托人損害賠償責(zé)任作為合同責(zé)任的一種形式,其歸責(zé)原則當(dāng)然也不能例外。更何況,《合同法》第107條已十分明確地將“賠償損失”列舉出來,賠償損失的歸責(zé)原則是無過錯(cuò)責(zé)任而非過錯(cuò)責(zé)任。

2.就我國《信托法》的現(xiàn)行的規(guī)定來看,大部分條文規(guī)定的是無過錯(cuò)責(zé)任而不是過錯(cuò)責(zé)任。我國《信托法》第22、25、27、28、30、32條均涉及受托人的賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為,除第22、32條涉及的受托人“因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失的”以外,其他所有規(guī)定,包括:受托人違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)、受托人將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財(cái)產(chǎn)、受托人將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易、受托人將信托事務(wù)委托他人的等,造成財(cái)產(chǎn)損失的,都應(yīng)屬于無過錯(cuò)責(zé)任而非過錯(cuò)責(zé)任。對此,我們可以從過錯(cuò)責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件看出。過錯(cuò)責(zé)任原則是以行為人主觀上的過錯(cuò)作為確定和追究行為人民事責(zé)任的必備條件,無主觀過錯(cuò),盡管其行為造成損失后果,其責(zé)任并不成立。無過錯(cuò)責(zé)任原則是指不以行為人主觀過錯(cuò)為根據(jù),僅以其行為及損害后果為判斷標(biāo)準(zhǔn)確定責(zé)任歸屬的歸責(zé)原則。依無過錯(cuò)責(zé)任原則,行為人的主觀上有無過錯(cuò)對責(zé)任的確定無任何影響,只要行為人有違約或違法行為,并造成一定的損害后果,即可承擔(dān)民事責(zé)任。依據(jù)以上內(nèi)容,可以看出,無論受托人違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn),還是將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財(cái)產(chǎn),以及將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易等,受托人既可以在具有過錯(cuò)的情況下完成,也可能是在不具有任何無過錯(cuò)的情況下完成。因此,就我國《信托法》關(guān)于受托人賠償責(zé)任的現(xiàn)行的規(guī)定來看,大部分條文規(guī)定的是無過錯(cuò)責(zé)任而不是過錯(cuò)責(zé)任。

篇(6)

時(shí)效利益拋棄，是指債務(wù)人在時(shí)效完成后不受因時(shí)效屆滿而獲得的利益，實(shí)際履行債務(wù)或同意清償原債務(wù)，也就是對已取得的時(shí)效利益的拋棄。

實(shí)踐中，時(shí)效利益拋棄主要有以下四種形式：

1.訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人實(shí)際履行已超過訴訟時(shí)效的債務(wù)。

2.訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人對已超過訴訟時(shí)效的債務(wù)提供履行債務(wù)的擔(dān)保。論文百事通

3.訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人與債權(quán)人達(dá)成清償協(xié)議，同意履行已超過訴訟時(shí)效的債務(wù)。

4.訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人單方面向債權(quán)人表示放棄時(shí)效抗辯權(quán)或愿意繼續(xù)履行已超過訴訟時(shí)效的債務(wù)的意思表示。

對于訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人實(shí)際履行已超過訴訟時(shí)效的債務(wù)的，不論在法學(xué)界還是在司法實(shí)踐中，大都認(rèn)為其具有法律效力。因?yàn)樵V訟時(shí)效期間屆滿后，權(quán)利人的自然權(quán)利并不因訴訟時(shí)效屆滿而消滅，權(quán)利人仍有權(quán)接受債務(wù)人實(shí)際履行已超過訴訟時(shí)效的債務(wù)，而不因此構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｗ罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百七十一條也規(guī)定：“過了訴訟時(shí)效期間，義務(wù)人履行義務(wù)后，又以超過訴訟時(shí)效為由翻悔的，不予支持?！?/p>

但對于訴訟時(shí)效屆滿后，時(shí)效利益拋棄的其它幾種情形，如債權(quán)人與債務(wù)人就原債務(wù)達(dá)成的清償協(xié)議等，是否具有法律效力？我國法律對此未作出規(guī)定，法學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟時(shí)效屆滿后，債務(wù)人取得了時(shí)效利益，而債權(quán)人的債權(quán)已不再受國家強(qiáng)制力保護(hù)，成為“自然債權(quán)”，承諾履行與實(shí)際履行不同，承諾履行是債務(wù)人作出履行的意思表示，承諾履行的是自然債務(wù)而非法定義務(wù)，對非法定的義務(wù)是否履行法律無法進(jìn)行干預(yù)，其取決于債務(wù)人的意志，就自然債務(wù)達(dá)成的清償協(xié)議等不具有法律效力。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人在訴訟時(shí)效屆滿后達(dá)成的清償債務(wù)的協(xié)議具有法律效力，應(yīng)以國家強(qiáng)制力予以保護(hù)。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。訴訟時(shí)效屆滿后，債務(wù)人取得了時(shí)效利益，債權(quán)人的債權(quán)已不再受國家強(qiáng)制力保護(hù)，成為“自然債權(quán)”。但當(dāng)債務(wù)人拋棄時(shí)效利益而承諾清償債務(wù)后，其所作的承諾是對原債務(wù)的重新確認(rèn)，其承諾清償?shù)牧x務(wù)成為了法律義務(wù)，具有法律效力，應(yīng)以國家強(qiáng)制力予以保護(hù)。

時(shí)效利益拋棄的效力源自何處，是學(xué)者們所關(guān)注的問題，各有不同的見解。筆者認(rèn)為，其效力源自誠實(shí)信用原則。民法通則第四條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則。誠實(shí)信用原則是指民事主體在從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)講誠實(shí)，守信用，以善意的方式行使權(quán)利，履行義務(wù)，它是對當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)必須具備誠實(shí)、善意的內(nèi)心狀態(tài)的要求。債務(wù)人對時(shí)效屆滿后的債務(wù)作出清償承諾后，依民法通則第四條的規(guī)定，其承諾便受誠實(shí)信用原則的約束，與債權(quán)人達(dá)成的清償協(xié)議具有法律效力。時(shí)效利益拋棄的其它幾種情形與此基本相類似。如最高人民法院《關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》，正是基于誠實(shí)信用原則而賦予時(shí)效完成后的債權(quán)，在債務(wù)人重新確認(rèn)后具有法律效力。新晨

綜上，筆者認(rèn)為時(shí)效利益拋棄具有法律效力，其主要產(chǎn)生以下效力：

篇(7)

內(nèi)容提要:侵權(quán)行為法立法過程中，將“一般條款”作為規(guī)范模式是對其本意的誤讀，其本身是對諸如誠實(shí)信用、公序良俗等民法基本原則的描述。從“一般條款”轉(zhuǎn)向一般條款恰恰代表了侵權(quán)法立法理念的創(chuàng)新，前者意味著規(guī)則中心主義，而后者意味著站在原則的高度去考慮規(guī)則，進(jìn)一步講是以一種哲學(xué)關(guān)照的視角去檢討侵權(quán)立法的進(jìn)路問題。如果過分強(qiáng)調(diào)“一般條款”在立法中的地位，不但無法實(shí)現(xiàn)我國侵權(quán)法從古典走向現(xiàn)代，更可能造成侵權(quán)行為法與民法總則之間關(guān)系的倒置。一般條款立法理念的具體實(shí)現(xiàn)就是解決誠實(shí)信用原則對侵權(quán)法的適用問題，并從思想基礎(chǔ)、規(guī)范構(gòu)成、實(shí)踐運(yùn)用等層面促進(jìn)侵權(quán)法的現(xiàn)代化。

一、“一般條款”在侵權(quán)行為立法中的誤讀

(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”?！耙话銞l款”在研究侵權(quán)行為法立法時(shí)被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關(guān)研究成果時(shí)采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學(xué)者都實(shí)質(zhì)是以其指稱“法律規(guī)范”，同時(shí)“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權(quán)法立法體例時(shí)使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁。）即“侵權(quán)行為法一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。”其顯然沒有對“一般條款”作準(zhǔn)確的闡釋，如何認(rèn)定“一般條款”存有異議。有學(xué)者突出“一般條款”的“全”，強(qiáng)調(diào)其“作為一個(gè)國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)，在這個(gè)條文之外不存在任何民法典條文作為侵權(quán)的請求權(quán)之基礎(chǔ)”。以《法國民法典》為例，“盡管這個(gè)一般條款沒有濃縮在一個(gè)法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個(gè)整體，反映了所有侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為的最重要的要件，而且構(gòu)成了一切侵權(quán)請求的基礎(chǔ)；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個(gè)行為或者‘準(zhǔn)行為’是否構(gòu)成侵權(quán)，或者說受害人是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)，適用這個(gè)唯一的標(biāo)準(zhǔn)即可?！庇袑W(xué)者則不強(qiáng)調(diào)“一般條款”的“全”，而提出過錯(cuò)侵權(quán)的一般條款的問題?！耙话銞l款”的另一標(biāo)志應(yīng)該是賦予受害人請求權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項(xiàng)、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項(xiàng)規(guī)定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)?！比鸬滟r償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財(cái)產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)?！保?，如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權(quán)的視角來看，其一般性規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“一般條款”。中國社會(huì)科學(xué)院擬定的侵權(quán)行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權(quán)行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財(cái)產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或?qū)p害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

(二)一般條款之本意。研究一般條款問題，首先應(yīng)該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認(rèn)之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價(jià)值判斷和當(dāng)為內(nèi)容，如“孩子的幸?！薄ⅰ肮讲昧俊?、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實(shí)與事實(shí)之間的關(guān)系(例如生活事實(shí)或法定的事實(shí)構(gòu)成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認(rèn)為“只具有‘規(guī)范價(jià)值’，而不具有‘?dāng)⑹聝r(jià)值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會(huì)的行為，而不在于描寫其所存在之社會(huì)?！保▍⒄誏arenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價(jià)值的負(fù)荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構(gòu)成了概念的核心與生命?！胺筛拍罴热皇菫橹欢ㄖO(shè)計(jì)功能被組合或排列在一起，以構(gòu)成一個(gè)當(dāng)為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價(jià)值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結(jié)在一起的力量?！蹦骋环筛拍顣?huì)有與其依存的法律體系相適應(yīng)、與其調(diào)整的社會(huì)事實(shí)相關(guān)聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國家、不同時(shí)代會(huì)有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對這類概念進(jìn)行語意分析的重點(diǎn)在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會(huì)出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學(xué)問題。隨著社會(huì)的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學(xué)方法，這類概念的內(nèi)涵會(huì)不斷與時(shí)俱進(jìn)。另一類法律概念主要來自于學(xué)理，其產(chǎn)生于學(xué)術(shù)研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認(rèn)同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對其進(jìn)行語意分析時(shí)，應(yīng)本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會(huì)因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實(shí)描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運(yùn)用時(shí)要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因?qū)儆趯W(xué)理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠實(shí)信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款?！币话銞l款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實(shí)信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征，又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進(jìn)行邏輯操作。其只是為法官指出一個(gè)方向，要他朝著這個(gè)方向去進(jìn)行裁判，至于在這個(gè)方向上法官到底可以走多遠(yuǎn)，則讓法官自己去判斷。(P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個(gè)案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權(quán)力，法官于法律適用時(shí)有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地?！?P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價(jià)值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實(shí)。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補(bǔ)充規(guī)則的權(quán)力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補(bǔ)充規(guī)則提供思想性指引。作為一個(gè)學(xué)術(shù)性而非立法性概念，在民法領(lǐng)域引致了一個(gè)范式轉(zhuǎn)換，即以“原則———規(guī)則”的架構(gòu)統(tǒng)合民事法律制度，對傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進(jìn)行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標(biāo)準(zhǔn)’的形式，這一點(diǎn)區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴(yán)格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標(biāo)準(zhǔn)’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會(huì)價(jià)值的關(guān)聯(lián)上加以評價(jià)的實(shí)踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實(shí)一經(jīng)認(rèn)定即可機(jī)械地適用的規(guī)范。”(P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術(shù)成分，由于通過基本原則在法律運(yùn)作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調(diào)適的一套規(guī)則體系。”一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進(jìn)行衡量的機(jī)會(huì)和權(quán)力，同時(shí)也把法律價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)延續(xù)到法律秩序之外。(P89)一般條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領(lǐng)域的負(fù)面影響有巨大價(jià)值?；诖?，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價(jià)，即以旗幟鮮明地鼓勵(lì)法官創(chuàng)法為標(biāo)志的20世紀(jì)嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的法典。

二、從“一般條款”到一般條款：現(xiàn)代侵權(quán)法立法理念的轉(zhuǎn)變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規(guī)范模式，應(yīng)還其本來面目，否則，會(huì)致我國侵權(quán)行為立法在錯(cuò)誤的方向上越走越遠(yuǎn)?！八^侵權(quán)行為法的一般條款是指，在侵權(quán)行為法上起指導(dǎo)作用，可以成為侵權(quán)請求基礎(chǔ)的，并具有彌補(bǔ)成文條款局限性作用的法律規(guī)范。這一概念還原了一般條款的實(shí)在面目，一般條款的功能在于解決不斷發(fā)展的現(xiàn)實(shí)生活的各種問題，彌補(bǔ)成文法的局限性，而非建構(gòu)體系?！痹撚^點(diǎn)確定的目標(biāo)可資贊同，但在侵權(quán)法一般條款問題上，筆者堅(jiān)持首先從檢討侵權(quán)行為法與民法總則關(guān)系入手，為侵權(quán)行為法現(xiàn)代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時(shí)實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法立法理念的匡正。

(一)從裁判規(guī)范到行為規(guī)范。以“一般條款”去思考侵權(quán)行為立法，過分強(qiáng)調(diào)其作為請求權(quán)基礎(chǔ)的價(jià)值，實(shí)質(zhì)是代表著古典侵權(quán)法理念，即作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法。其標(biāo)志在于以“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇，以優(yōu)先保護(hù)行為自由為價(jià)值基礎(chǔ)；以歸責(zé)為侵權(quán)行為法的中心論題。侵權(quán)法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機(jī)關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則它們便是裁判規(guī)范。”黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規(guī)范法院和原告。（魏德士在評價(jià)《德國民法典》第823條第1款時(shí)認(rèn)為，該規(guī)范不僅針對公民(行為規(guī)范)，而且針對國家機(jī)關(guān)或法院(裁判規(guī)范)，這樣的規(guī)范要發(fā)揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯(cuò)地引起的損害必須承擔(dān)賠償責(zé)任。對受害人而言，它則是一個(gè)請求權(quán)規(guī)范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權(quán)行為的裁判規(guī)范。只要滿足了法定的事實(shí)構(gòu)成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規(guī)范都視為行為規(guī)范，在行為人與受害人之間要作區(qū)分，侵權(quán)訴訟之啟動(dòng)始自于受害人，裁判規(guī)范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法除針對法院外，還應(yīng)該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權(quán)行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權(quán)法如何適用的高度，其關(guān)注的核心問題是針對侵權(quán)法所主要調(diào)整的“陌生人”之間的關(guān)系，該在現(xiàn)代社會(huì)如何做出回應(yīng)，是一種離開侵權(quán)法去思考侵權(quán)法的思維方式，以此形成的侵權(quán)立法代表著現(xiàn)代侵權(quán)法的范式。其標(biāo)志應(yīng)是以“侵權(quán)行為”和“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔(dān)”關(guān)聯(lián)在一起作為侵權(quán)法面對的中心議題；價(jià)值上從偏向確定行為自由的界限轉(zhuǎn)向在“確定行為自由與保護(hù)受害人權(quán)利”之間的協(xié)調(diào)。

(二)侵權(quán)法的中心從立法轉(zhuǎn)向司法。完善“一般條款”的背后是追求侵權(quán)立法的完美，無論從認(rèn)識(shí)論還是從系統(tǒng)論上都是非常危險(xiǎn)的，追求完美的結(jié)果也是非?？膳碌摹Ｈ绻麖男问缴蠋捉昝?，如前面提到的社科院侵權(quán)法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規(guī)范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能?！昂翢o疑問，它不能直接適用，因?yàn)樗旧聿⒉皇且粋€(gè)邏輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？‘可歸責(zé)’，歸責(zé)原則是什么，過錯(cuò)還是無過錯(cuò)？什么情形下適用什么歸責(zé)原則？其他義務(wù)又是什么義務(wù)？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點(diǎn)說，這是一個(gè)空白條款，僅僅勾勒了侵權(quán)法的框架，而無任何實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容———侵權(quán)法中最核心的歸責(zé)原則在此條中語焉不詳。”事實(shí)上，建議稿中所列“依據(jù)本編規(guī)定”之語意表明，既然本編有規(guī)定，即便沒有此“一般條款”，當(dāng)事人仍可依本編中具體規(guī)定而主張權(quán)利。在受害人實(shí)體權(quán)利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實(shí)體權(quán)利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權(quán)利聲明的意義?！耙话銞l款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導(dǎo)致侵權(quán)行為法陷入概念法學(xué)的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個(gè)國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)”，以實(shí)現(xiàn)侵權(quán)行為法的閉合性運(yùn)行，力圖通過立法者理性的力量預(yù)先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責(zé)原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學(xué)的思維方式，且與一般條款的內(nèi)在品格相差甚遠(yuǎn)?！安淮_定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設(shè)計(jì)上的力不從心?！爆F(xiàn)代社會(huì)實(shí)現(xiàn)了從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)的深刻變革，對安全價(jià)值的追求日益強(qiáng)烈，人與人之間相互依賴性增強(qiáng)，侵害形態(tài)及類型高度復(fù)雜。就一般侵權(quán)行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現(xiàn)出了高度的社會(huì)適應(yīng)性；特殊侵權(quán)行為在現(xiàn)代社會(huì)已不再“特殊”，侵權(quán)形態(tài)已非類型化所能涵蓋，故也出現(xiàn)了危險(xiǎn)歸責(zé)之普遍化、一般化、原理化之傾向。侵權(quán)行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補(bǔ)規(guī)范設(shè)計(jì)上的力不從心?！扒謾?quán)行為法應(yīng)更多地依賴受個(gè)案熏陶的司法而不是服務(wù)于法制系統(tǒng)化的教條?！痹诹⒎ù_保體系開放性的前提下，侵權(quán)行為法的制度成長機(jī)制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應(yīng)該依賴于一般條款在侵權(quán)法領(lǐng)域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權(quán)，在內(nèi)容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術(shù)性轉(zhuǎn)向倫理性?！耙话銞l款”旨在規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，古典侵權(quán)法表現(xiàn)出突出構(gòu)成要件的特點(diǎn)，其技術(shù)性印記非常明顯。諸構(gòu)成要件的成就也主要是按照技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)予以把握的；損害主要作為事實(shí)問題，強(qiáng)調(diào)其現(xiàn)實(shí)性；對過錯(cuò)堅(jiān)持主觀標(biāo)準(zhǔn)，其“實(shí)際上是一種‘對號(hào)入座’的判斷方法，即根據(jù)案件的具體情況，來確定行為人的實(shí)際心理狀態(tài)。”因果關(guān)系的判斷也體現(xiàn)出明顯的技術(shù)性，“當(dāng)20世紀(jì)之交的律師把原因歸于某個(gè)或某組行為主體時(shí)，他們同樣是在進(jìn)行一種常識(shí)所限定的活動(dòng)。因?yàn)槿魏我豁?xiàng)結(jié)果的必要前提都構(gòu)成了一張無限的網(wǎng)絡(luò)，而常識(shí)———霍華德·可格里斯把它定義為關(guān)于重復(fù)情形的共享‘思維習(xí)慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因?！惫诺淝謾?quán)行為法突出規(guī)則的核心地位，事實(shí)判斷的真實(shí)性與邏輯推演的準(zhǔn)確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規(guī)則系統(tǒng)所生的邏輯效應(yīng)而已?！毙袨槿伺c受害人之間的利益調(diào)整在技術(shù)操作過程中得以實(shí)現(xiàn)，侵權(quán)法調(diào)整的結(jié)果造成人際關(guān)系日益緊張和麻木。法因技術(shù)性追求，在確保安定性的同時(shí)犧牲了妥當(dāng)性。研究一般條款與侵權(quán)行為法立法的關(guān)系，是以原則與規(guī)則協(xié)調(diào)，而不是單純的規(guī)則視角來考慮問題?！霸瓌t層次的衡量是任何的法學(xué)工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義?！薄霸瓌t的特點(diǎn)是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會(huì)關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。”以誠實(shí)信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規(guī)整時(shí)，法倫理性原則是指示方向的標(biāo)準(zhǔn)，依其固有的說服力，其足以‘正當(dāng)化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術(shù)性原則不同，其基礎(chǔ)在于其實(shí)質(zhì)的正義內(nèi)涵?！币话銞l款“在于使法院能夠適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及倫理道德價(jià)值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能?！逼鋵γ穹骋痪唧w部分指導(dǎo)作用愈強(qiáng)，該部分就愈有活力，其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系就會(huì)更為融洽，合同法的實(shí)踐就是最好的證明。日本法學(xué)界把合同法誠實(shí)信用原則視為認(rèn)識(shí)現(xiàn)代合同法長足發(fā)展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。同時(shí)，正是誠實(shí)信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關(guān)系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當(dāng)事人不僅在契約書中不詳細(xì)規(guī)定權(quán)利義務(wù)，并且在契約書中規(guī)定了的權(quán)利義務(wù)也不一定是確定的，只不過定個(gè)大概。認(rèn)為發(fā)生糾紛時(shí)，屆時(shí)經(jīng)過協(xié)商加以具體規(guī)定更好，因此，諸如債務(wù)的履行期日也不認(rèn)為是嚴(yán)格的，一般認(rèn)為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務(wù)人追究責(zé)任的債權(quán)人常常被認(rèn)為是刻薄、死板的人。因此，誠意協(xié)議條款可以說即使未寫入契約書，也當(dāng)然地包含在一切契約之中?！盵日]內(nèi)田貴:《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。以“一般條款”的思維去考慮侵權(quán)行為立法，乃集中于比較研究基礎(chǔ)上的立法技術(shù)之提升，仍然是以侵權(quán)法制度完善為目標(biāo)，而沒有從哲學(xué)層面，對近代以降之侵權(quán)行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標(biāo)志，以堅(jiān)持主體平等性與互換性為基本判斷，實(shí)現(xiàn)以個(gè)人正義、起點(diǎn)正義為內(nèi)涵的形式正義價(jià)值。其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應(yīng)受到同等待遇。所追求的社會(huì)效果在于，通過對個(gè)人自由的保障促進(jìn)社會(huì)發(fā)展，通過對權(quán)利的保障實(shí)現(xiàn)對個(gè)人的關(guān)照。但現(xiàn)實(shí)結(jié)果顯然與理想相差甚遠(yuǎn)，過錯(cuò)責(zé)任雖促進(jìn)了自由資本主義社會(huì)的快速發(fā)展，但卻造成主體間強(qiáng)弱格局的形成。對此該如何去面對，關(guān)涉侵權(quán)法依存的價(jià)值基礎(chǔ)可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權(quán)法自身，而這顯然需要從哲學(xué)的維度對古典侵權(quán)法所秉持的形式正義價(jià)值進(jìn)行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進(jìn)路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發(fā)展”的維度去考慮問題。與發(fā)展相比，安全、尊嚴(yán)、新聞自由等其他價(jià)值更為重要，現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)秉持一般條款所蘊(yùn)涵的時(shí)代價(jià)值觀，在多元價(jià)值沖突中實(shí)現(xiàn)價(jià)值判斷。與個(gè)別人的發(fā)展相比，社會(huì)的整體發(fā)展更為重要，“從19世紀(jì)末開始，當(dāng)主要因發(fā)生了只有一部分人富裕的社會(huì)變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會(huì)全體的向上發(fā)展成為不可能時(shí)，這種思想(私權(quán)神圣)就要加以改變。”現(xiàn)代侵權(quán)法要在堅(jiān)持主體平等基礎(chǔ)上對社會(huì)弱者予以傾斜，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的實(shí)質(zhì)正義。侵權(quán)行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進(jìn)行深刻的批判，以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，在代際之間、主體與客體之間實(shí)現(xiàn)和諧發(fā)展，并為司法的妥當(dāng)性實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造積極條件。

(五)從權(quán)利保護(hù)法到保護(hù)受害人的法。“一般條款”“不是從傳統(tǒng)的角度對侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行定義或說明，而是從受害人的權(quán)利角度入手。”從受害人的權(quán)利角度入手進(jìn)行立法并不意味著在價(jià)值上就偏向了對受害人的保護(hù)，對此不得不察?！皺?quán)利”實(shí)質(zhì)上是行為界限的標(biāo)志，近代侵權(quán)法以權(quán)利保護(hù)法自居，其實(shí)質(zhì)是疏于受害人之保護(hù)。當(dāng)下侵權(quán)行為法陷入危機(jī)，與其運(yùn)行模式有著極大關(guān)聯(lián)，諸如社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)保障制度對侵權(quán)行為法領(lǐng)地的侵襲，權(quán)利的爆炸趨向，人與人之間為權(quán)利主張名義而造成的日益緊張之關(guān)系（武漢大學(xué)溫世揚(yáng)、廖煥國兩先生認(rèn)為，“德國法上有關(guān)侵權(quán)行為法的危機(jī)，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)及第826條所形成的三大‘一般侵權(quán)行為法規(guī)范’過度強(qiáng)調(diào)對權(quán)利層面的保護(hù)，即對于侵權(quán)行為責(zé)任成立采取嚴(yán)格的要件主義，只有在‘絕對權(quán)利’的侵害結(jié)果發(fā)生的前提下，才能引發(fā)損害賠償責(zé)任，從而導(dǎo)致學(xué)說判例設(shè)法擴(kuò)大所謂‘權(quán)利保護(hù)’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權(quán)行為案件。”，而通過法官判例法形成“一般安全義務(wù)”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題。“此種突破傳統(tǒng)從‘權(quán)利保護(hù)’面移到‘行為規(guī)范’面的變化，可謂德國侵權(quán)行為法發(fā)展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現(xiàn)代侵權(quán)行為法上的困擾有重大意義?！睖厥罁P(yáng)、廖煥國:《侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)》，王利明主編:《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權(quán)益保障和自由保護(hù)的平衡點(diǎn)，顯然是期望過高且與事實(shí)不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標(biāo)準(zhǔn)，為行為人設(shè)定相對多的義務(wù)，使其不能僅僅做到“無害于人”而應(yīng)該“以誠待人”，這意味著從過分關(guān)注自我向適度關(guān)心他人轉(zhuǎn)變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎(chǔ)上更為合理?！案鶕?jù)‘誠實(shí)信用’原則，任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益、滿足對方的正當(dāng)期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應(yīng)該是‘忠誠’的。”現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)該以“侵權(quán)行為”為核心范疇，以規(guī)定行為人義務(wù)為規(guī)范形成的切入點(diǎn)，但是其目的卻是更好地實(shí)現(xiàn)對受害人權(quán)利的保護(hù)。

三、一般條款在侵權(quán)行為法中的地位

(一)誠實(shí)信用原則適用侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)。在大陸法系國家，誠實(shí)信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權(quán)行為法領(lǐng)域發(fā)揮作用，其主要原因有三：(1)法典結(jié)構(gòu)中誠實(shí)信用原則適用范圍的局限?！斗▏穹ǖ洹分姓\實(shí)信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實(shí)信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域?qū)λ痉ǖ牟恍湃渭皣?yán)格規(guī)則主義的影響，導(dǎo)致司法實(shí)踐中誠實(shí)信用原則難以實(shí)施。(3)侵權(quán)行為法確立的“無害于人”的行為準(zhǔn)則，以及矯正正義的消極功能，導(dǎo)致侵權(quán)行為法領(lǐng)域既不需要通過誠實(shí)信用原則來規(guī)范行為標(biāo)準(zhǔn)，更不能容忍司法的極大自由裁量權(quán)。

現(xiàn)代社會(huì)及法律都發(fā)生了深刻的變化，“今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權(quán)利自由之思想傾向于權(quán)利濫用禁止之思想，已由個(gè)人本位傾向于社會(huì)本位或團(tuán)體本位。在此趨勢之下，誠實(shí)信用原則在私法上竟然得到大肆活動(dòng)的舞臺(tái)，固屬理之當(dāng)然。”（蔡章麟:“私法上誠實(shí)信用原則及其運(yùn)用”，載《民法總則論文選楫》，臺(tái)灣地區(qū)版，第844頁。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng):《合同法誠實(shí)信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權(quán)行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)代人際關(guān)系需要，接受誠實(shí)信用原則的規(guī)范，以在侵權(quán)行為法領(lǐng)域形成“原則———規(guī)則”的調(diào)整結(jié)構(gòu)。誠實(shí)信用原則適用的可能性從以下兩個(gè)方面可以證明：

第一，就侵權(quán)行為法與合同法的關(guān)系觀察，侵權(quán)行為法領(lǐng)域應(yīng)該有誠實(shí)信用原則適用的余地。一般認(rèn)為，與侵權(quán)關(guān)系相比，合同關(guān)系對當(dāng)事人的影響更大一些?！翱梢哉f侵害特別信賴關(guān)系的債務(wù)不履行的情況比侵權(quán)行為對對方利益的侵害程度高?！币虼?，“侵權(quán)行為法所要求人們應(yīng)做到的注意，是社會(huì)一般人能做到的注意，其程度不能太高?！钡珣?yīng)該看到，合同乃具備締約能力的主體經(jīng)過深思熟慮作出之約定，對當(dāng)事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實(shí)信用原則來進(jìn)行實(shí)際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時(shí)之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當(dāng)事人應(yīng)本于誠實(shí)信用原則而不能固執(zhí)于先前之約定，為對方當(dāng)事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權(quán)行為法為什么要死守規(guī)則之規(guī)定，以硬性設(shè)定之行為標(biāo)準(zhǔn)去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實(shí)信用原則適用的余地，為什么侵權(quán)行為法卻不能適用。侵權(quán)行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關(guān)系進(jìn)行一次性處理的立場顯屬不當(dāng)。侵權(quán)行為法理應(yīng)根據(jù)法律原則的運(yùn)行機(jī)制，將重點(diǎn)放在沖突性人際關(guān)系之化解，致力于建設(shè)性地對人際關(guān)系進(jìn)行修復(fù)，如在大規(guī)模受害問題上的訴訟與協(xié)議相結(jié)合即是這方面的努力。（“在事后性救濟(jì)的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協(xié)議的配合。受害人根據(jù)判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟(jì)內(nèi)容從性質(zhì)上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當(dāng)?shù)木葷?jì)措施或手段。例如，受害人將來的學(xué)費(fèi)、養(yǎng)育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、生活費(fèi)、教養(yǎng)費(fèi)等需要長時(shí)期地根據(jù)情況的變化連續(xù)性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續(xù)性，并非金額多少的問題。這種連續(xù)性的給付通過加害人與受害人的協(xié)議才可能實(shí)現(xiàn)。協(xié)議型(以協(xié)定、協(xié)約的形式)的解決糾紛方式在大規(guī)模受害問題的解決上尤其起著重要作用?！盵日]北川善太郎:《關(guān)于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務(wù)體系的創(chuàng)設(shè)角度觀察，誠實(shí)信用原則乃法定義務(wù)創(chuàng)設(shè)的主要渠道。在合同法領(lǐng)域，從給付義務(wù)、附隨義務(wù)均基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生；締約過失責(zé)任也是根據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生。[31](P424)侵權(quán)行為人的義務(wù)乃法定性義務(wù)，恰恰需要從誠實(shí)信用原則中得到源動(dòng)力，以建構(gòu)人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當(dāng)事人之間產(chǎn)生注意義務(wù)的重要根據(jù)，在義務(wù)階段起著至關(guān)重要的作用?！痹诜▏?，“民法學(xué)家認(rèn)為，雖然沒有明確的法律文本的規(guī)定，道德原則亦可能成為過錯(cuò)的淵源，如基于善意而行為的義務(wù)，不損害他人的義務(wù)，謹(jǐn)慎和深思熟慮的行為義務(wù)等均可成為民事過錯(cuò)的淵源?！保℅érardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.轉(zhuǎn)引自張民安:《過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權(quán)行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴(kuò)張到違背“誠信”標(biāo)準(zhǔn)的行為，其法學(xué)理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務(wù)的行為都是不法的。我國學(xué)者提出侵權(quán)行為法領(lǐng)域的“一般安全注意義務(wù)”問題，并認(rèn)為一般安全義務(wù)是以誠實(shí)信用原則為普遍的理論基礎(chǔ)。

(二)誠實(shí)信用原則在侵權(quán)行為法立法上的體現(xiàn)

1、樹立一般條款對侵權(quán)行為法可予適用的思維。一般條款對侵權(quán)行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺(tái)的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系相符，否則會(huì)在各部分之間產(chǎn)生沖突。侵權(quán)行為法的立法，就存在這一問題?！睹穹ㄍ▌t》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經(jīng)濟(jì)為背景，存在的一個(gè)突出問題是，在民法總則部分沒有現(xiàn)代化的情況下，如何能夠制定一部現(xiàn)代化的侵權(quán)行為法？侵權(quán)行為法的制定根據(jù)是什么？是否向《物權(quán)法》一樣一般性地表述為“根據(jù)憲法，制定本法?！比绻@樣，其本身并沒有錯(cuò)，但是未來民法典的體系該如何實(shí)現(xiàn)？基于此，明確一般條款對侵權(quán)行為法的適用，將對侵權(quán)行為法立法及其理念轉(zhuǎn)變都有重大的指導(dǎo)價(jià)值。(1)從立法基點(diǎn)上觀察，我國侵權(quán)行為法的出臺(tái)是否應(yīng)該在民法總則之后？如果在立法計(jì)劃上無法進(jìn)行調(diào)整，那么侵權(quán)行為法立法過程中是否該以對深化現(xiàn)代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設(shè)計(jì)應(yīng)該多從法哲學(xué)的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權(quán)行為法本身或債法內(nèi)部。(2)從現(xiàn)代侵權(quán)法理念上，應(yīng)該從明確我國現(xiàn)代社會(huì)“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構(gòu)“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權(quán)司法理念角度觀察，我國處于社會(huì)轉(zhuǎn)型階段，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)許多新的民事侵害問題，司法應(yīng)該按照一般條款的功能對現(xiàn)行立法進(jìn)行補(bǔ)充和創(chuàng)造，而不是動(dòng)輒認(rèn)為法律沒有規(guī)定，將許多問題不負(fù)責(zé)任地歸入道德領(lǐng)域，進(jìn)而因個(gè)別案件而演變?yōu)樯鐣?huì)問題，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權(quán)法文化角度觀察，侵權(quán)法不應(yīng)該游離于現(xiàn)實(shí)生活之外，應(yīng)該充分注意我國社會(huì)核心價(jià)值觀對侵權(quán)法的支撐功能，真正發(fā)揮侵權(quán)法對于形成和諧人際關(guān)系的作用。

2、直接將一般條款規(guī)范化，形成“以誠待人”的行為準(zhǔn)則。侵權(quán)法使用與大陸法系國家相同的“過錯(cuò)”等核心概念，其實(shí)質(zhì)是將“無害于人”的行為標(biāo)準(zhǔn)引入我國。導(dǎo)致侵權(quán)法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)低于社會(huì)所認(rèn)同的、主要受傳統(tǒng)文化約束的行為標(biāo)準(zhǔn)，從而產(chǎn)生文化與侵權(quán)行為法價(jià)值間的沖突。（參見王福友:《侵權(quán)行為法價(jià)值論》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第125—128頁。主要表現(xiàn)為侵權(quán)行為法的法定行為方式與行為的道德主導(dǎo)約束性之間的沖突;日常習(xí)慣行為方式與侵權(quán)行為法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)的差異。）致使侵權(quán)行為法領(lǐng)域出現(xiàn)盲目主張權(quán)利現(xiàn)象，在西方民眾看來很嚴(yán)肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統(tǒng)文化、習(xí)慣、社區(qū)力量能夠化解的鄰人沖突，經(jīng)過侵權(quán)法的調(diào)整，反致局部問題社會(huì)化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統(tǒng)文化的存在，我國侵權(quán)法原本可以直接站在西方現(xiàn)代侵權(quán)法的起點(diǎn)上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關(guān)系為代價(jià)，從傳統(tǒng)侵權(quán)行為法建起。國外的侵權(quán)立法已經(jīng)開始通過私權(quán)社會(huì)化、權(quán)利濫用等途徑，創(chuàng)設(shè)了諸如不作為義務(wù)、社會(huì)安全注意義務(wù)等，試圖消解傳統(tǒng)侵權(quán)法帶給社會(huì)的副作用。而我國侵權(quán)法學(xué)界卻對此不予理睬，在新的立法起點(diǎn)上仍然試圖通過“一般條款”等單純實(shí)現(xiàn)微觀制度的完善，以走完侵權(quán)法始自于傳統(tǒng)的發(fā)展輪回。宜將一般條款規(guī)范化，規(guī)定人與人之間應(yīng)該“以誠待人”，以構(gòu)建侵權(quán)行為法應(yīng)該設(shè)定的“義務(wù)群”，落實(shí)現(xiàn)代侵權(quán)法擬對社會(huì)弱者的關(guān)懷，以適度關(guān)注他人為出發(fā)點(diǎn)規(guī)范人的行為，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧發(fā)展。

3、建構(gòu)現(xiàn)代侵權(quán)行為法解釋模式。即便是大陸法系侵權(quán)法也非常注重判例在拓展侵權(quán)法調(diào)整范圍、更好適應(yīng)社會(huì)需要方面的作用，并取得許多著例：

(1)法國無生物責(zé)任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責(zé)任”(第1386條)的擴(kuò)張解釋或類推適用；對第1384條第1項(xiàng)后段(保管物之行為所生之損害，亦負(fù)賠償責(zé)任)獨(dú)立規(guī)范地位的發(fā)現(xiàn)來完成的。

(2)德國侵權(quán)行為法領(lǐng)域“一般人格權(quán)”、“營業(yè)權(quán)”之創(chuàng)設(shè)，乃通過對《德國民法典》第823條關(guān)于“其他權(quán)利”之解釋而實(shí)現(xiàn)。

(3)日本侵權(quán)行為法通過“大學(xué)湯案件”，對民法第709條所指的“權(quán)利”范圍進(jìn)行解釋，“拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能稱為法律上的權(quán)利，但只要有‘法律上應(yīng)該予以保護(hù)的利益’受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋?！钡痉ǖ倪@些努力主要遵循傳統(tǒng)法律解釋方法，并側(cè)重于體系解釋之運(yùn)用。一般條款則為侵權(quán)法按照現(xiàn)代解釋學(xué)理論創(chuàng)新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統(tǒng)的民法解釋學(xué)不同。前者是一個(gè)經(jīng)由“理解”顯現(xiàn)“存在”的過程，一個(gè)“面向?qū)嵺`”的“運(yùn)用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個(gè)單純的釋義的過程，是一個(gè)“面向法律”的“運(yùn)用法律解釋法律”的過程。前者的目標(biāo)是經(jīng)由民法規(guī)范體系的運(yùn)用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊(yùn)，從而實(shí)現(xiàn)踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現(xiàn)生活世界中的存在，并將其解釋結(jié)論納入民法的調(diào)整體系。后者的目標(biāo)則是通過對法律條文、立法文獻(xiàn)及其附隨情況進(jìn)行解釋，借以探究和釋明法律規(guī)范的法律意旨。為使其規(guī)定能夠不斷滿足調(diào)整社會(huì)生活之需要，侵權(quán)法需要不斷地展現(xiàn)其受解釋的命運(yùn)，即展現(xiàn)一種解釋性的存在方式。近年來，我國社會(huì)生活中出現(xiàn)了許多新的侵害類型，直接適用侵權(quán)法恐有困難，在司法不能做出有效應(yīng)對的情況下，許多問題便被歸入道德領(lǐng)域。在一般條款理念的指引下，侵權(quán)法應(yīng)該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規(guī)范，對這些現(xiàn)實(shí)生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農(nóng)民張海超為證明自己得了職業(yè)病———“塵肺病”，不惜“開胸驗(yàn)肺”。王建明因沒錢治病死在北京同仁醫(yī)院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫(yī)院。事前，120救護(hù)車曾兩次送王到同仁醫(yī)院。同仁醫(yī)院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險(xiǎn)。但因王沒錢，醫(yī)院不變給患者墊錢，當(dāng)醫(yī)生發(fā)現(xiàn)情況嚴(yán)重時(shí)，王已不知去向。王富濤在警察與醫(yī)院都到過現(xiàn)場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時(shí)18分，38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監(jiān)控?cái)z像頭的視野。他在報(bào)刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報(bào)警后，站前路派出所巡警20時(shí)50分到達(dá)現(xiàn)場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區(qū)第二人民醫(yī)院的救護(hù)車趕到。出診醫(yī)生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫(yī)生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報(bào)紙。16日，吳毅明向接班醫(yī)生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內(nèi)?！眳且忝鞅硎舅龣z測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫(yī)生再來時(shí)他已死亡。、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫(yī)院無法手術(shù)事件（2007年11月21日下午4點(diǎn)左右，孕婦李麗云因難產(chǎn)被肖志軍送進(jìn)北京朝陽醫(yī)院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫(yī)院剖腹產(chǎn)手術(shù)上面簽字，醫(yī)生與護(hù)士束手無策，在搶救了3個(gè)小時(shí)后，孕婦因搶救無效死亡。老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據(jù)南方都市報(bào)報(bào)道，2009年5月21日早上7點(diǎn)半左右，一名男子攜帶橫幅標(biāo)語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時(shí)50分左右，相關(guān)人員仍繼續(xù)和跳橋者進(jìn)行談判，就在12時(shí)許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。等，如果拘泥于傳統(tǒng)侵權(quán)法之具體規(guī)定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現(xiàn)代陌生人之間應(yīng)有的信賴。現(xiàn)代侵權(quán)法所設(shè)行為規(guī)范，為問題在侵權(quán)法框架內(nèi)的解決提供了新的視角?，F(xiàn)代侵權(quán)法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會(huì)陷入生存危機(jī)，反將承擔(dān)起更大的責(zé)任。

注釋:

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