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篇(1)

筆者曾得知一真實案件：一審被告由于經(jīng)濟(jì)糾紛被原告訴上法庭，同時一審法院凍結(jié)了被告人民幣4000萬元存款。由于此案比較復(fù)雜且涉外，故審理階段延續(xù)了4年之久，該4000萬元款項被續(xù)凍7次。最后的生效判決為駁回原告訴訟請求。但是被凍結(jié)款項為被告向銀行貸款，剛剛發(fā)放至被告帳戶即被凍結(jié)。被告除承擔(dān)了銀行貸款利息之外，原計劃使用該筆貸款運做的項目也因此夭折，損失之巨大不言而喻。顯然，在此案中，由于原告申請財產(chǎn)保全措施錯誤而導(dǎo)致的被告損失，就成為了人民法院需要解決的新問題。以下是筆者對上述問題的一些粗淺看法，僅供探討：

一、現(xiàn)行法律依據(jù)的欠缺之處

1.根據(jù)目前的法律規(guī)定和司法解釋，主要有以下相關(guān)條款：

（1）民事訴訟法第254條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失”。

（2）最高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》（法發(fā)［1994］29號）第19條規(guī)定：“受訴訟人民法院或者上級人民法院發(fā)現(xiàn)采取財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行措施確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序立即糾正。因申請錯誤造成被申請人損失的，由申請人予以賠償；因人民法院依職權(quán)采取保全措施造成損失的，由人民法院依法予以賠償?！?/p>

上述法律和司法解釋僅僅對“財產(chǎn)保全錯誤造成損失應(yīng)當(dāng)賠償”作出規(guī)定，而對至關(guān)重要的賠償程序及賠償范圍問題未作任何明確規(guī)定?；\統(tǒng)的原則性規(guī)定在訴訟實踐中是難以具有準(zhǔn)確的操作指導(dǎo)性的，由此也會導(dǎo)致司法實踐中不同地區(qū)、不同法院的不同做法，難免有失司法公正性和嚴(yán)肅性。

2.財產(chǎn)保全錯誤之損失賠償程序問題主要為：第一，被申請人以什么為索賠依據(jù)？是根據(jù)一審判決或終審判決，還是根據(jù)開庭時查明的事實和辯論結(jié)果，或者根據(jù)合議庭在做出判決前已明示的認(rèn)定；第二，被申請人應(yīng)何時提起賠償程序？是在一審階段中提出，還是在二審終結(jié)后另行提起訴訟；第三，法院對于索賠請求，是并案審理，還是另案審理；第四，法院審理因財產(chǎn)保全錯誤而提出的索賠請求，是僅僅以生效判決為根據(jù)審理賠償范圍問題，還是將生效判決的內(nèi)容也納入審理的范圍。

3.財產(chǎn)保全錯誤之損失賠償?shù)姆秶鷨栴}。作為賠償案件的處理，法院依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定的項目逐一確認(rèn)應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額。作為財產(chǎn)保全，可能凍結(jié)了款項，也可能查封了不動產(chǎn)。如果查封的是車輛，查封期間的折舊可否視為損失？如果凍結(jié)的股權(quán)，則凍結(jié)期間市場波動導(dǎo)致的損失可否一并計入賠償范圍？部分?jǐn)≡V的如何計算賠償標(biāo)準(zhǔn)？

綜上筆者認(rèn)為：目前法律法規(guī)中應(yīng)明確財產(chǎn)保全錯誤之損失賠償?shù)闹饕獑栴}即提起賠償請求的程序究竟應(yīng)如何操作，同時亦應(yīng)明確賠償范圍的實體問題。

二、關(guān)于提起賠償程序的爭論-是“分案”還是“同案”

如果按照現(xiàn)行法律規(guī)定的原則，財產(chǎn)保全錯誤的處理程序為審判監(jiān)督程序。顯然就是將訴訟案件本身和賠償案件分離處理。

就此，有人提出：考慮到賠償權(quán)人盡快實現(xiàn)權(quán)益，是否還是“合”更好一些？主要做法為：

1.由被告在本案中就可能發(fā)生的賠償問題提起一新的訴訟請求。即在原告申請財產(chǎn)保全并經(jīng)法院采取保全措施后，被告以原告訴訟請求不能成立為由提起反訴；或者經(jīng)開庭調(diào)查、辯論后被告堅信原告將敗訴而提起反訴。如本訴原告勝訴，即同時判決駁回被告反訴，如本訴原告敗訴，則在判決駁回原告訴訟請求的同時，判決原告因申請保全錯誤賠償給被告造成的損失。

2.由人民法院依職權(quán)審理。即法院在開庭后經(jīng)合議庭合議，認(rèn)為原告訴訟請求不能成立，即判決駁回原告的訴訟請求，同時下發(fā)民事決定書強(qiáng)制性責(zé)令原告就保全錯誤賠償被告有關(guān)經(jīng)濟(jì)損失。

同案審理的益處在于：首先，及時有效地保護(hù)因錯誤保全措施而遭受損失的被告的合法權(quán)益，同時又能避免損失擴(kuò)大。比起另案審理，特別是本訴判決生效后的另案審理，同案審理的及時保護(hù)效果是顯而易見的，也是不容否定的。一個案件的一審、二審周期（包括一審法院向二審法院轉(zhuǎn)交卷宗的時間），通常需要為時一年左右。如果被告明知原告的訴訟請求最終不能成立，卻又無法反訴，只能等一年左右時間，待生效判決將原告訴訟請求駁回后，才能將本訴原告作為被告另行提起訴訟，那么，這期間保全錯誤不能得到糾正，不僅使被告的合法權(quán)益持續(xù)處于被侵害的狀態(tài)，而且給被告造成的損失也處于持續(xù)擴(kuò)大的狀態(tài)。而同案審理便能夠有效地防止這種狀態(tài)的存在和發(fā)展。其次，同案審理的另一益處在于，反訴隨本訴審理，本訴成立則反訴不成立，本訴不成立則反訴成立，這樣能夠有效地避免另行審理可能出現(xiàn)的保全申請人以本訴判決錯誤為由而抗辯賠償請求的審理范圍上的混亂（本訴判決是否確有錯誤的問題屬審判監(jiān)督程序范疇，不屬于被保全人提起的保全錯誤賠償案的審理范圍）。

但是，同案審理也有其弊處：其一是法律關(guān)系上的障礙。本訴案由各異，包括各類各種案由，而反訴案由則只能是侵權(quán)糾紛，故同案審理實際上是將不同的兩個案由作為一個案件審理，這在法理上尚有問題（反訴的提出必須基于相同的法律關(guān)系和法律事實）。其二是訴訟當(dāng)事人地位問題。財產(chǎn)保全申請中往往存在承擔(dān)連帶責(zé)任的擔(dān)保人，如將與本訴毫無利害關(guān)系的擔(dān)保人作為反訴的共同被告參與同案訴訟，從訴訟地位上難以表述。其三是訴訟程序上的混亂。如果一審審理階段沒有采取財產(chǎn)保全而在二審進(jìn)行，則反訴就不能在二審提出。另外如果原告撤訴，反訴也必然隨之撤銷，則當(dāng)事人的利益又無從談起了。其四是可否在賠償問題上使用民事決定書？上述第二種看法雖然回避了判決中不好表述的法律關(guān)系和訴訟地位問題，以法院職權(quán)作為強(qiáng)制性賠償?shù)臎Q定。但是筆者認(rèn)為：法院的民事決定書是針對在訴訟審理過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人存在違法行為而作出的制裁決定。敗訴并非違法，難以套用制裁決定。而且如果對于賠償金額存在爭議，法院的決定書很可能成為“原告復(fù)議，被告不滿”的焦點，反倒將提高訴訟效率、維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的一片苦心弄巧成拙。

于是，有人更倡導(dǎo)“分”。主要做法為：

1.在本訴審理過程中另行起訴。即被告在收到起訴書并得知被采取財產(chǎn)保全措施之后，可以另行起訴。即被告在本訴審理過程中，將本訴原告作為被告另行起訴，要求其賠償因申請保全錯誤而造成的損失。

2.在本訴判決生效后另行起訴。

另案審理的益處在于：首先，嚴(yán)格掌握案件受理條件，將案由、法律關(guān)系和法律事實不同的兩個案件分別審理，符合法律規(guī)定和基本法理；其次，既然請求賠償?shù)那謾?quán)糾紛案必須以生效判決為審理、判決的根據(jù)，那么，在生效判決做出后另行起訴，也就使侵權(quán)糾紛案的審理、判決更準(zhǔn)確和簡便了。

但是，另案審理的弊端也是顯而易見的。其一，如等待法院最終認(rèn)定原告的訴訟請求不能成立之后再就賠償問題起訴，就使被告的合法權(quán)益不能得到及時、有效的保護(hù)，任由保全錯誤造成的損失不斷擴(kuò)大。其二，本訴的原告申請財產(chǎn)保全，只要提供了擔(dān)保，又有可供保全的資產(chǎn)，法院一般都裁定財產(chǎn)保全。然而，這種對保全申請輕易接受，而對因同一案件的訴訟行為發(fā)生的賠償請求則延期接受的做法，違背法律關(guān)于當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等、對等的規(guī)定，制造了原告與被告訴訟權(quán)利實際上的不平等。其三，如果沒有明確法律規(guī)定，則就一審審理階段提出賠償要求究竟應(yīng)由哪個人民法院管轄也成為問題。如果財產(chǎn)保全申請人與被保全人位于不同地區(qū)，則賠償案件的受理法院與實施財產(chǎn)保全措施的法院就很有可能不是同一家法院。如果要求賠償金額大大高于被保全金額，則賠償案件的受理法院與實施財產(chǎn)保全措施的法院就很有可能不是同一級法院。無形中在訴訟程序中制造了新的復(fù)雜因素。

三、財產(chǎn)保全錯誤之損失賠償程序問題的初步解決方案

通過以上的分析可知，同案審理和另案審理各有其利弊。筆者的基本觀點是：首先，賠償問題的解決應(yīng)通過當(dāng)事人提起訴訟方式，而非人民法院依職權(quán)作出決定方式?，F(xiàn)行法律及司法解釋中雖然并未就賠償程序是審判監(jiān)督機(jī)構(gòu)職權(quán)確認(rèn)還是通過當(dāng)事人訴訟方式提起進(jìn)行明確規(guī)定，但基于賠償范圍和數(shù)額是難以由人民法院單方依職權(quán)予以確定的，所以采取當(dāng)事人主張舉證再由人民法院審理確定的做法是必要的。其次，應(yīng)以另案受理，由同一個合議庭一并審理的方式為宜。具體做法如下：

第一，被告得知被采取財產(chǎn)保全之后直至收到生效判決或裁定之后的一段法定期間內(nèi)，均有權(quán)向?qū)嵤┴敭a(chǎn)保全措施的人民法院提出訴訟請求，要求對可能發(fā)生的保全錯誤進(jìn)行賠償。同時，人民法院也應(yīng)將被告的上述權(quán)利作為一訴訟基本權(quán)利告知當(dāng)事人。

第二，在賠償案件中，財產(chǎn)保全措施申請人及擔(dān)保人為連帶責(zé)任被告，被申請人為原告。本案中，原告除承擔(dān)舉證義務(wù)外（主要指賠償數(shù)額的計算），還有變更和撤銷訴訟請求的權(quán)利。被告也有抗辯的權(quán)利。

第三，法院批準(zhǔn)賠償案件立案之后，即形成了一個新的案件。根據(jù)民事訴訟法第136條第5款的規(guī)定：本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，可以中止賠償案件的審理。待終審判決生效之后，就可以依據(jù)財產(chǎn)保全申請人的訴訟請求是否得到支持，來繼續(xù)審理賠償案件并作出裁決。

第四，如賠償案件中止后，原被告雙方就本訴糾紛達(dá)成和解，法院應(yīng)告知雙方就財產(chǎn)保全達(dá)成和解并在調(diào)解書中載明雙方關(guān)于財產(chǎn)保全的和解內(nèi)容。如雙方僅就本訴達(dá)成和解而不能就財產(chǎn)保全達(dá)成和解，則法院仍應(yīng)在賠償案件中就財產(chǎn)保全的是否賠償、怎樣賠償做出判決。

第五，如一審判決原告（保全申請人）勝訴，則同時另案判決駁回賠償案件之訴訟請求。一審判決原告敗訴的，則同時另案判決原告向被告賠償因申請財產(chǎn)保全所造成的損失。一審判決原告部分勝訴的，如勝訴金額與保全金額相等，則同時另案判決駁回賠償案件之訴訟請求；如保全金額超過勝訴金額，則同時另案判決原告賠償超過部分的保全申請錯誤所造成的損失。

第六，如財產(chǎn)保全措施系人民法院依職權(quán)采取的，則應(yīng)由被保全人在判決或裁定生效之后，按照國家賠償?shù)某绦?，向法院提出賠償請求（國家賠償法僅僅規(guī)定了行政賠償和刑事賠償，未規(guī)定民事賠償，故提出此項賠償?shù)囊罁?jù)只有司法解釋，可參照刑事賠償?shù)某绦颍?/p>

篇(2)

關(guān)鍵詞：財產(chǎn)保全；財產(chǎn)保全程序；問題；完善建議

由于某些債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)、訴訟或強(qiáng)制執(zhí)行的行為非常普遍，債權(quán)人的合法權(quán)益也因此會遭受嚴(yán)重的、甚至是難以彌補(bǔ)的損害。而如果保全了債務(wù)人的主要財產(chǎn)后，債務(wù)人則會被迫應(yīng)訴，或者積極主動履行義務(wù)，從而使雙方當(dāng)事人之間久拖不決的糾紛得以解決。因此，財產(chǎn)保全是民事訴訟的一項重要的權(quán)利保障措施。

一、財產(chǎn)保全的概念與意義

財產(chǎn)保全是指為了保證將來生效的民事判決能夠得到切實執(zhí)行，或者為了使債權(quán)人的合法權(quán)益得到切實的保障，由債權(quán)人依法提出申請，法院依法采取的限制債務(wù)人處分或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的強(qiáng)制性措施。財產(chǎn)保全分為兩種，一種是訴訟保全，這種保全是在法院受理后、審理完畢之前，申請人向人民法院提出訴訟保全申請，人民法院采取強(qiáng)制措施。訴訟保全占財產(chǎn)保全的絕大多數(shù)。另一種是訴前保全，是指提訟前，申請人即向人民法院提出訴訟保全申請，人民法院采取強(qiáng)制措施，在這種保全的情形下，申請人必須在人民法院采取強(qiáng)制措施后的十五天內(nèi)向人民法院提訟，如果逾期不提訟，法院將解除訴前財產(chǎn)保全措施。

財產(chǎn)保全的意義在于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，防范對方當(dāng)事人惡意轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅財產(chǎn)等訴訟欺詐行為的出現(xiàn)，保證法院裁判在訴訟實踐中得到真正的實現(xiàn)，防止勝訴的判決書到手卻形同空文的情形發(fā)生，避免背離當(dāng)事人訴訟目的的初衷，確保進(jìn)行民事訴訟的實際效果。

二、財產(chǎn)保全的范圍與程序

財產(chǎn)保全的范圍，在司法實踐中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與案件無關(guān)，那么申請人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此而給被申請人造成的財產(chǎn)損失，承擔(dān)有關(guān)賠償責(zé)任。《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”，其中限于請求的范圍，是指被保全的財物的價值，應(yīng)在申請人的權(quán)利請求或者當(dāng)事人提出的訴訟請求的財產(chǎn)范圍之內(nèi)，不應(yīng)超過權(quán)利請求或者訴訟請求的標(biāo)的物的價值，二者在數(shù)額上應(yīng)大致相等。該范圍也可以是申請人或訴訟當(dāng)事對某項具體財物提出的保全申請。而與本案有關(guān)的財物，是指保全的財產(chǎn)應(yīng)是利害關(guān)系人之間發(fā)生爭議并即將提訟的標(biāo)的，或者是當(dāng)事人之間發(fā)生爭議的標(biāo)的，或者與本案的標(biāo)的有牽連的財產(chǎn)。根據(jù)法律的規(guī)定和實際情況，可以進(jìn)行財產(chǎn)保全的范圍主要是被申請人所有、占有、享有的實物或財產(chǎn)權(quán)利。具體包括被申請人在銀行開立的賬戶及存款。被申請人在房地產(chǎn)交易中心登記在案的、擁有所有權(quán)的房產(chǎn)，或者擁有使用權(quán)的土地。被申請人對外投資的股權(quán)、持有的股票、債券及股息、紅利等收益。被申請人擁有所有權(quán)的車輛被申請人擁有所有權(quán)的廠房、機(jī)器設(shè)備及原材料、半成品、產(chǎn)成品等貨物。被申請人享有的對其他人的到期債權(quán)或其他人應(yīng)付給被告的租金等。本申請人享有專用權(quán)的專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)。其他各類被申請人擁有金錢價值和權(quán)利的財產(chǎn)。

人民法院在采取保全措施時，應(yīng)該依法進(jìn)行，嚴(yán)格按照法定的程序，不得。具體程序如下。

第一，申請人提出財產(chǎn)保全申請。財產(chǎn)保全申請由利害關(guān)系人提出，并提供與保全標(biāo)的額等值的財產(chǎn)擔(dān)保。訴中財產(chǎn)保全由當(dāng)事人提出或法院依職權(quán)決定，法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人拒絕提供擔(dān)保的，法院依法駁回其申請。申請人可以以自己的財產(chǎn)作為擔(dān)保，也可以以第三人作為保證人的方式提供擔(dān)保。訴前財產(chǎn)保全的申請，必須由利害關(guān)系人向財產(chǎn)所在地的人民法院提出。

第二，人民法院受理并做出裁定。人民法院在接到申人的申請后，對訴前財產(chǎn)保全須在48小時內(nèi)做出裁定。而對于訴中財產(chǎn)保全，除緊急情況須在48小時內(nèi)做裁定的以外，其他一般情形無明確限制。人民法院決定采取保全措施后，應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行，以防止被申請人處分財產(chǎn)或標(biāo)的物。另外，人民法院對申請人的申請經(jīng)過審查，認(rèn)為不符合財產(chǎn)保全條件的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回該申請。

第三，申請人應(yīng)當(dāng)及時與人民法院負(fù)責(zé)保全工作的法官聯(lián)系，向其提交已掌握的被申請人的財產(chǎn)線索及證明材料并根據(jù)法官的日程安排，及時配合其完成財產(chǎn)保全相關(guān)工作。

第四，財產(chǎn)保全工作完成后，申請人應(yīng)及時簽收財產(chǎn)保全所涉及的相關(guān)財產(chǎn)的清單和保全告知書。

第五，申請人不服人民法院財產(chǎn)保全裁定的，可以申請復(fù)議一次，但復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

三、財產(chǎn)保全制度中存在的問題及完善建議

由于財產(chǎn)保全對被申請人的財產(chǎn)和行為產(chǎn)生了一定的約束力，限制其故意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或逃避債務(wù)情形的發(fā)生，督促其履行合同義務(wù)，同時也加大了當(dāng)事人和解的可能性，大大減輕了人民法院的負(fù)擔(dān)，具有一定的積極意義。但中國的財產(chǎn)保全制度還存在諸多的問題與弊端，需要不斷加以完善。

（一）建立嚴(yán)格審查制度

有管轄權(quán)的法院在接受財產(chǎn)保全申請時，既要從形式上審查該申請是否符合法律規(guī)定，同時也要審查采取財產(chǎn)保全措施是否必要。首先要審查財產(chǎn)保全申請是否符合法定的條件與程序，另外如果被申請人的財產(chǎn)基礎(chǔ)雄厚，經(jīng)營狀況良好，并有良好的商譽(yù)，即使不對其財產(chǎn)實施保全，申請人勝訴后仍可保證利益的實現(xiàn)，而且申請人申請保全的標(biāo)的額又比較小，那么則沒有必要采取財產(chǎn)保全措施，既浪費財力，又占用法院的資源。

要加強(qiáng)對申請人的財產(chǎn)審查，嚴(yán)格要求申請人提供擔(dān)保，以保障被申請人的權(quán)益。因為在申請財產(chǎn)保全時，申請人并不確定能否勝訴，而財產(chǎn)保全是一項十分嚴(yán)厲的制度，一旦適用就會給被申請人造成經(jīng)濟(jì)損失和精神損失，這種損失既包括實際損失也包括無法估量的預(yù)期損失，因此，為了平等地保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，申請財產(chǎn)保全的申請人必須提供等級價值的擔(dān)保。尤其是一些以第三人的財產(chǎn)作為擔(dān)保的財產(chǎn)保全申請，更要嚴(yán)格審查擔(dān)保財產(chǎn)的真實性和合法性。

（二）處理好保全措施的銜接與撤銷

財產(chǎn)保全的期限一般情況下是六個月，但有些案件受法院排期或案件本身的性質(zhì)影響，如知識產(chǎn)權(quán)案件取證時間較長，環(huán)節(jié)較復(fù)雜，很難在六個月內(nèi)審結(jié)，對于此種情況，案件承辦法院應(yīng)該注意財產(chǎn)保全時間上的銜接，適時延續(xù)財產(chǎn)保全，以保障財產(chǎn)保全措施能夠真正起到保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的作用。

基于公平原則也要相應(yīng)地保障被申請人的利益，在司法實踐中，財產(chǎn)保全措施往往注重保護(hù)申請人的利益而忽視了由此給被申請人造成的損失，突出表現(xiàn)在兩個方面，一方面，是當(dāng)事人撤訴時沒有同時撤銷財產(chǎn)保全申請，法院裁定準(zhǔn)許原告提出的撤訴申請，而此前采取的保全措施并沒有及時解除。另一方面，對于一些簡易程序?qū)徖淼陌讣?，審理期限較短，一般在三個月之內(nèi)可以審結(jié)，但是案件審理結(jié)束后即便被申請人履行了義務(wù)，但財產(chǎn)保全措施依然存在，被申請人的財產(chǎn)依然處于凍結(jié)狀態(tài)，而申請解除財產(chǎn)保全的過程又相當(dāng)漫長，由此給被申請人造成的損失并沒有承擔(dān)的主體。因此，需要明確規(guī)定原告在申請撤訴時應(yīng)當(dāng)一并提出解除保全的申請，同時簡化解除財產(chǎn)保全的程序與環(huán)節(jié)，以更好地維護(hù)雙方當(dāng)事人的權(quán)益，從而更好地體現(xiàn)法律的公平。

（三）完善對無形資產(chǎn)保全法律規(guī)定

無形資產(chǎn)即智力成果，其突出特點是無形性，對無形資產(chǎn)保全措施進(jìn)行規(guī)范統(tǒng)一是必要而重要的。而實際中只有最高人民法院公布的《關(guān)于注冊商標(biāo)進(jìn)行財產(chǎn)保全的解釋》對注冊商標(biāo)保全的內(nèi)容、期限、程序等做了相應(yīng)的規(guī)定和解釋，但對于專利權(quán)、著作權(quán)等其他無形資產(chǎn)的財產(chǎn)保全的具體模式和操作程序并沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，因此，亟須出臺相關(guān)的法律法規(guī)ψ利權(quán)、著作權(quán)等無形資產(chǎn)的財產(chǎn)保全做出明確的規(guī)定，保證在實際的司法中做到有法可依。

（四）細(xì)化對于財產(chǎn)保全錯誤的賠償規(guī)定

雖然在《民事訴訟法》有關(guān)于財產(chǎn)保全錯誤的救濟(jì)性條款，即第九十六條中規(guī)定，申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。但是，對于賠償?shù)姆秶①r償?shù)臄?shù)額并沒有明確的規(guī)定，在具體的實踐中很難操作。在財產(chǎn)保全實施錯誤的情況下，被申請人沒有任何過錯，那么其經(jīng)營中的預(yù)期利益不應(yīng)該受到損失，因此，應(yīng)通過立法明確規(guī)定損失包括預(yù)期損失，由人民法院根據(jù)預(yù)期損失的數(shù)額、風(fēng)險的大小等情況綜合考慮、裁量。對于因錯誤申請造成被申請人的精神損失，人民法院應(yīng)當(dāng)同時判決申請人承擔(dān)精神損害賠償，以達(dá)到真正全面彌補(bǔ)被申請人各種損失的目的。

對于人民法院主動采取保全措施發(fā)生錯誤而給被保全財產(chǎn)的公民、法人和其他組織造成損失的賠償，法律沒有明文的規(guī)定。具體操作中可以參照中國《民法通則》《國家賠償法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，促使人民法院在采取財產(chǎn)保全措施時，依法慎重做出決定，也建議盡快}H臺相關(guān)法律法規(guī)，以規(guī)范公權(quán)力的行為及后果。

（五）積極建立財產(chǎn)保全協(xié)助網(wǎng)絡(luò)

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關(guān)鍵詞：財產(chǎn)保全，海事請求保全，比較，發(fā)展

一、 我國保全制度概述

1、保全制度

在民事訴訟中，當(dāng)事人給付請求必須在獲得勝訴判決后才能獲得執(zhí)行力并按照強(qiáng)制執(zhí)行程序進(jìn)行。但從訴訟的提起到判決的取得需要一定時間，法律對當(dāng)事人的自力救濟(jì)又進(jìn)行了諸多限制，如在執(zhí)行前任憑債務(wù)人處分其責(zé)任財產(chǎn)，債權(quán)人的利益難以實現(xiàn)，因此就應(yīng)通過一定的制度對當(dāng)事人權(quán)利加以保障，即保全制度。民事訴訟保全程序也就是保障權(quán)利人進(jìn)行民事訴訟的結(jié)果能夠得以實現(xiàn)的一種程序。我國通常是從狹義上來理解民事訴訟保全制度，即包括財產(chǎn)保全和行為保全，從狹義上說，我國民事訴訟保全制度是保障權(quán)利人進(jìn)行民事訴訟的結(jié)果能夠得以實現(xiàn)的一種制度。

2、財產(chǎn)保全制度

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，財產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前，或者訴訟開始后，對當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)或者與本案有關(guān)的財產(chǎn)所依法采取的查封、扣押、凍結(jié)等措施，經(jīng)防止該項財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的制度。我國民事訴訟法規(guī)定了訴訟財產(chǎn)保全和訴前財產(chǎn)保全。財產(chǎn)保全制度中的“財產(chǎn)”包括了金錢和非金錢財產(chǎn)、有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)?？梢哉f，我國財產(chǎn)保全包括了外國假扣押和有關(guān)財產(chǎn)的假處分。

3、海事請求保全制度

海事請求保全在海商法領(lǐng)域中是一個重要課題，其作為海商法領(lǐng)域所特有的強(qiáng)制性財產(chǎn)保全措施，是保證海事請求權(quán)人所受損害得到賠償?shù)淖钣行У姆墒侄沃?。我國海事訴訟法第十二條規(guī)定：“海事請求保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為保障其海事請求的實現(xiàn)，對被請求人的財產(chǎn)所采取的強(qiáng)制措施?！?在名稱上，海事訴訟法沒有采用民事訴訟法中“財產(chǎn)保全”的概念，而稱為“海事請求保全”。我國海事請求保全理論是我國民事訴訟法與有關(guān)國際公約兩種制度融合的產(chǎn)物，其在程序上基本采用了我國民事訴訟法有關(guān)財產(chǎn)保全的規(guī)定，同時又引入了《1952年扣船公約》和《1985年扣船公約》的具體內(nèi)容。我國海事訴訟法中用大量的篇幅對海事請求保全作出了規(guī)定，其立法的完善也是海事訴訟特別程序走向成熟的重要標(biāo)志。

二、海事請求保全與財產(chǎn)保全之比較

海事請求保全所指向的對象亦是被請求人的財產(chǎn)，這與財產(chǎn)保全是相同的。在實踐中往往有人將海事請求保全與財產(chǎn)保全相等同，認(rèn)為海事請求保全是海事訴訟領(lǐng)域的財產(chǎn)保全，而事實上海事請求保全與財產(chǎn)保全在本質(zhì)上是不同的。

1、受訴法院及權(quán)利主體不同

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，財產(chǎn)保全的受訴法院是地方各級人民法院及專門法院，關(guān)于財產(chǎn)保全的裁定即可由法院依據(jù)當(dāng)事人的申請作出也可由法院依職權(quán)作出。而海事請求保全的受訴法院則是各海事專門法院，且海事請求保全只能依當(dāng)事人的申請作出，而不能由法院依職權(quán)作出。

2、適用條件及保全的目的不同

海事請求保全的申請條件與民事訴訟法中的財產(chǎn)保全的申請條件不盡相同。民事訴訟法中的財產(chǎn)保全強(qiáng)調(diào)的是保全的重要性，而海事請求保全強(qiáng)調(diào)的則是保全的依據(jù)。

我國民事訴訟法對于可采取財產(chǎn)保全措施所要求的法律關(guān)系是較寬松的，只要求當(dāng)事人間存在著一般的法律關(guān)系，而對于其他條件則非常嚴(yán)格。而申請海事法院進(jìn)行海事請求保全措施所要求的法律關(guān)系則是嚴(yán)格的，要求必須存在一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人享有海事請求權(quán)的法律事實，而不僅是一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是對于其他條件的要求則是寬松的，只要當(dāng)事人間發(fā)生了海商法所所調(diào)整的法律關(guān)系，且索賠事實已經(jīng)發(fā)生，海事請求人即有權(quán)要求有管轄權(quán)的海事法院采取海事請求保全措施。

3、保全的范圍與方法不同

民事訴訟法第94條對財產(chǎn)保全范圍與方法作出規(guī)定，根據(jù)此規(guī)定采取財產(chǎn)保全措施，被保全的財產(chǎn)須是本案的標(biāo)的物或相關(guān)的財產(chǎn)，對案外人的財產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關(guān)的財產(chǎn)，一般也不得采取財產(chǎn)保全措施。且保全的財產(chǎn)價值或金額只能與訴訟請求的數(shù)額大體相等而不能無限度地擴(kuò)大。而在海事請求保全中，扣押船舶的價值可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于海事請求的數(shù)額。財產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。保全方法的靈活性、多樣性旨在避免由于保全的方法不當(dāng)而給被申請人造成不應(yīng)有的損失，使保全措施的采取盡量做到適當(dāng)?shù)鼐S護(hù)被申請人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動和有利于糾紛的及時解決。全海事請求保全的方式較為單一，只有扣押。

三、  我國海事請求保全對民事訴訟財產(chǎn)保全制度的發(fā)展

海事請求保全作為海事訴訟領(lǐng)域一種特殊的財產(chǎn)保全，在許多規(guī)定方面均超越了民事訴訟法現(xiàn)有關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定，對我國財產(chǎn)保全制度作出了發(fā)展。

1、海事請求保全程序更注重迅速性。

我國民事訴訟法中規(guī)定對于訴前申請財產(chǎn)保全的，法院接到申請后需在48小時內(nèi)作出裁定，而對于民事訴訟中的財產(chǎn)保全，則僅是規(guī)定對情況緊急的需在48小時內(nèi)作出裁定，但對于“情況緊急”如何認(rèn)定，民事訴訟法及其解釋并有一個具體的標(biāo)準(zhǔn)可供衡量，是屬于法官自由裁量的情節(jié)。這樣的規(guī)定很有可能會導(dǎo)致法院不能及時作出保全裁定而使申請人的權(quán)益受損。海事訴訟法則規(guī)定無論是訴訟前保全還是訴訟中保全，法院均必須在接到申請后的48小時內(nèi)作出裁定，這一規(guī)定體現(xiàn)出海事請求保全程序更加注重迅速性。

保全程序是民事訴訟程序的一種，但保全程序畢竟是簡化了的一種民事訴訟程序。保全程序是以保障判決執(zhí)行為直接目的，該制度原則上并不在于最后滿足權(quán)利人的權(quán)利。保全裁定并不最后確定實體權(quán)利的歸屬，保全制度僅在于暫時保障財產(chǎn)或權(quán)利。因此在保全程序中，當(dāng)公平、公正與迅速相沖突時，通常在原則上應(yīng)以前者優(yōu)先。且在保全程序中一般均要求申請人提供擔(dān)保，一旦因申請人保全錯誤而給被申請人造成損失時，對被申請人的補(bǔ)償是有保障的。因此保全程序強(qiáng)調(diào)迅速性是符合訴訟法的立法宗旨的。

因此，正因為保全程序和判決程序是有著顯著的不同，所以在保全程序中，迅速性始終應(yīng)放在首位來考慮，在不侵害迅速性的情況下，視必要情形給公平、公正以最大的尊重。由法官來判斷申請財產(chǎn)保全的情形是否緊急，顯然并不妥當(dāng)，海事請求保全中規(guī)定訴訟前保全與訴訟中保全一律在48小時內(nèi)作出裁定是符合保全程序的特性的。

2、海事請求保全裁定的作出采取了完全的當(dāng)事人主義

我國民事訴訟法中規(guī)定法院依當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全裁定，在當(dāng)事人未提出申請時，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。而海事訴訟法中則規(guī)定海事請求保全只能由法院依當(dāng)事人申請作出裁定，法院無權(quán)再依職權(quán)作出保全裁定。

海事請求保全的這一規(guī)定顯然是采取了完全的當(dāng)事人主義。當(dāng)事人主義與職權(quán)主義是現(xiàn)代國家所普遍采取的兩種主要模式。前者以1806年法國民事訴訟法典為典型，英、美法系國家多采取之；后者以1895年奧地利民事訴訟法典為典型，大陸法系國家多采取之。這兩種模式在訴訟中應(yīng)該說是各有優(yōu)點，亦各有弊端，現(xiàn)在很少有國家會在民事訴訟法中采用極端的當(dāng)事人主義或職權(quán)主義，而均是采用了一種折中的立法原則。我國1991年的民事訴訟法中已然縮小了法院對財產(chǎn)保全的職權(quán)裁定范圍，但在海事請求保全中，則更是完全地取消了法院的職權(quán)裁定。從實踐中來看，海事訴訟法的這一規(guī)定是相當(dāng)正確的。在民事訴訟中，法院現(xiàn)在已幾乎不會主動依據(jù)職權(quán)來作出財產(chǎn)保全裁定，保全程序?qū)τ趯嶓w審理并無影響，其所起到的作用僅是保障將來判決能夠得以執(zhí)行。是否向法院提出保全申請是當(dāng)事人的一項民事訴訟法上的純粹的權(quán)利，法院不應(yīng)依職權(quán)對此作出干涉。且保全會存在保全錯誤的情況，若由法院依職權(quán)作出保全裁定，那么一旦保全錯誤給被保全人造成損失時，法院將面臨國家賠償?shù)膯栴}。

筆者認(rèn)為在保全程序的啟動上是可以采取完全的當(dāng)事人主義。海事請求保全中排除了法院依職權(quán)作出保全裁定這一作法是正確的，這樣的立法思路更便于法院在實踐中的操作。

三、海事請求保全使訴前保全與仲裁相聯(lián)接。

民事訴訟法所規(guī)定的訴前保全，要求保全申請人必須在法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提起訴訟，否則法院就應(yīng)解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定就明確了在進(jìn)行訴前保全后，當(dāng)事人必須以訴訟的方式來解決糾紛。因為根據(jù)我國法律規(guī)定，當(dāng)事人間訂有仲裁協(xié)議或仲裁條款的，一方向人民法院提起訴訟，人民法院不予受理。這樣就使得當(dāng)事人若希望在申請仲裁前進(jìn)行財產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣有著其重要性，因為仲裁裁決亦涉及到一個執(zhí)行問題，仲裁裁決的最后執(zhí)行與判決的最后執(zhí)行一樣，有時也有賴于保全程序?qū)ο嚓P(guān)財產(chǎn)的保全。在申請仲裁前無法進(jìn)行財產(chǎn)保全，就有可能會使得對方當(dāng)事人將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，而造成最后仲裁裁決執(zhí)行的困難。

此外，仲裁程序與審判程序相比有著其優(yōu)越性，仲裁程序更加的快捷，當(dāng)事人間的矛盾亦不象審判程序中如此堅銳，且其整個過程及結(jié)果均是不公開的，這樣當(dāng)事人有時會更愿意選擇仲裁程序來解決雙方的糾紛，而民事訴訟法的這一規(guī)定，就使得在一方申請了訴前保全后，當(dāng)事人間就幾乎不可能再達(dá)成仲裁協(xié)議，從而排除了仲裁程序，這樣有時是不利于糾紛的處理的。

海事訴訟法中則規(guī)定海事請求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進(jìn)入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提起訴訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定就使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進(jìn)入仲裁程序，這樣可以更好地保護(hù)申請人的權(quán)益，大大減少了被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的機(jī)會。

我國正在對民事訴訟法進(jìn)行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，筆者認(rèn)為海事請求保全的這些合理規(guī)定完全可以為民事訴訟法典所采納，以使我國的財產(chǎn)保全制度更趨完善。

參考文獻(xiàn)：

1、江偉主編，《民事訴訟法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002.

2、金正佳、翁子明著，《海事請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，1996.

3、於世成、楊召南、汪淮江編著，《海商法》，法律出版社，1997.

4、李守芹、李洪積著，《中國的海事審判》，法律出版社，2002 .

5、《中華人民共和國民事訴訟法》

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關(guān)鍵詞：財產(chǎn)保全制度

一、保全制度的概念和意義

保全制度是指法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人提出的申請，或者依職權(quán)對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議標(biāo)的物作出強(qiáng)制性保護(hù)措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效執(zhí)行的制度。

保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效裁判的順利執(zhí)行，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有重要作用。原告的目的往往是請求法院判令被告履行一定的義務(wù)，如交付合同項下的貨物、支付拖欠的貨款、返還物品或支付損害賠償金等。訴訟是需要時間的，即使原告能夠勝訴，其間也要經(jīng)歷若干月甚至一年以上的時間。在這期間，被告為了逃避判決生效后面臨的強(qiáng)制執(zhí)行，可能會轉(zhuǎn)移或隱匿爭訟的標(biāo)的物或財產(chǎn)，也可能將其財產(chǎn)揮霍一空，從而造成生效后的判決難以執(zhí)行或無法執(zhí)行，判決書成為一張空頭支票，原告目的空。如何才能避免判決書成為“空頭支票”呢？保全制度就是為了解決這一問題而設(shè)計的。

二、財產(chǎn)保全的適用條件

財產(chǎn)保全通常是在法院受理訴訟后作出的，因此試行民事訴訟法只對訴訟中的財產(chǎn)保全作了規(guī)定，但從到受理還有7日的期間，消息靈通的被告得知原告后仍可能搶在法院受理前把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或隱匿；被告甚至可能在預(yù)感到訴訟來臨之前就采取轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的行為?？梢娫囆忻裨V法關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定是有缺口的，因此新民事訴法在制定時就增加了訴前保全的規(guī)定，使財產(chǎn)保全制度更加完備。

（一）訴訟財產(chǎn)保全

訴訟財產(chǎn)保全指法院在受理訴訟后，為了保證將來生效判決的執(zhí)行，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議的物采取的強(qiáng)制性措施。《民事訴訟法》第92條對此作了規(guī)定?！哆m用民訴法意見》第103條規(guī)定，對當(dāng)事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出場或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院依當(dāng)事人申請或依職權(quán)采取。

采取訴訟保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

1、采取保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財物的內(nèi)容，有判決生效后不能或難以給付之虞，存在著保全的必要性。而確認(rèn)之訴和變更之訴的判決不具有給付內(nèi)容，不存在判決生效后的執(zhí)行不能或難以執(zhí)行的危險，故不發(fā)生訴訟保全問題。

2、須具有采取財產(chǎn)保全的必要性。并不是所有的給付之訴案件都能夠采取財產(chǎn)保全，只有具備《民事訴訟法》第92條規(guī)定的法定原因，即“可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行”，才能夠采取財產(chǎn)保全措施。當(dāng)事人一方的行為，主要是指轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓、隱匿、毀損、揮霍財產(chǎn)的行為或?qū)⒆约旱馁Y金抽走、將動產(chǎn)帶出國外等以逃避義務(wù)為目的惡意行為。所謂其他原因，主要指由于客觀原因或物的自然屬性，物的價值減少或喪失。如不宜長期保存的物品可能變質(zhì)腐爛等。

3、一般應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人申請而采取，必要時，法院也可以依職權(quán)裁定采取財產(chǎn)保全措施。

（二）訴前財產(chǎn)保全

訴前財產(chǎn)保全是指在提訟之前，法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)采取的強(qiáng)制性措施。

《民事訴訟法》第93條規(guī)定的訴前財產(chǎn)保全須具備的條件是：

1、具有采取財產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。這里的情況緊急，是指因利害關(guān)系人的另一方的惡意行為，即將實施或正在實施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財產(chǎn)的行為，或者因其他客觀情況，使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害的危險迫在眉睫。

2、必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的法院提出財產(chǎn)保全的申請。利害關(guān)系人是指認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到他人侵犯或與他人發(fā)生爭議的人。訴前保全發(fā)生在之前，案件尚未進(jìn)行訴訟程序，法院不存在依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施的前提條件，所以，只有在利害關(guān)系人提出申請后，法院才能夠采取財產(chǎn)保全。

3、申請人必須提供擔(dān)保。利害關(guān)系人的申請是在前提出的，與訴訟中的財產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當(dāng)而給被申請人造成損失更加難以把握，因此有必要把申請人提供擔(dān)保作為訴前保全的必要條件。申請人如不愿或不能提供擔(dān)保，法院就只能駁回其申請。

（三）兩種財產(chǎn)保全的異同

1、相同之處。都是為了保證將來判決能得以執(zhí)行而對有關(guān)財產(chǎn)采取強(qiáng)制性的保護(hù)措施，在保全的范圍、措施、程序等方面也存在著很多共同之處。

2、不同之處。（1）申請財產(chǎn)保全的時間不同。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生在前；而訴訟財產(chǎn)保全是在之后或者在的同時申請。（2）引起財產(chǎn)保全程序發(fā)生的主體不同。訴前財產(chǎn)保全只能由利害關(guān)系人向人民法院申請而開始；而訴訟財產(chǎn)保全既可以由當(dāng)事人提出申請而采取，也可以由人民法院主動依職權(quán)采取。（3）法院對提供擔(dān)保的要求不同。訴前財產(chǎn)保全，申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保；而訴訟中的財產(chǎn)保全則是“可以”責(zé)令申請人提供擔(dān)保。（4）作出裁定的時間不同。對于訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請后48小時內(nèi)作出裁定，而對于訴訟中財產(chǎn)保全，則是對情況緊急的，人民法院必須在48小時內(nèi)作出裁定。

三、財產(chǎn)保全的范圍和措施

財產(chǎn)保全既然是為防止將來判決生效后難以或無法執(zhí)行而設(shè)計的一項制度，保全的范圍就應(yīng)當(dāng)與法院判決申請人勝訴時確定的給付財物的范圍相一致。根據(jù)處分原則，法院應(yīng)當(dāng)針對原告的訴訟請求進(jìn)行審理并作出裁判，法院判給原告的利益也不應(yīng)超過其請求的范圍，所以，保全的范圍不應(yīng)當(dāng)超出訴訟請求的范圍。正是基于上述理由，《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定，財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。

根據(jù)民事訴訟法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，采取財產(chǎn)保全時還應(yīng)注意以下幾點：

1、人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的不得再對其進(jìn)行重復(fù)查封、凍結(jié)。

2、人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押財產(chǎn)措施時，應(yīng)當(dāng)妥善保管被查封、扣押的財產(chǎn)。當(dāng)事人、負(fù)責(zé)保管的有關(guān)單位或個人以及人民法院都不得使用該項財產(chǎn)。

3、對季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。:

4、對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采用扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的方式予以保全。

5、人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。

6、人民法院對債務(wù)人到期應(yīng)得的利益，可以限制其支配，并通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。

7、債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應(yīng)對其財產(chǎn)采取保全措施。

篇(5)

關(guān)鍵詞：行為保全；適用條件；擔(dān)保要求

一、我國的行為保全制度

（一）我國行為保全的涵義

2013年，新的《中華人民共和國民事訴訟法》在第一百條第一款中規(guī)定了：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施”的條款，首次在我國法制史提出行為保全的概念，構(gòu)建起行為保全制度的雛形，對于完善我國保全制度，有效保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益乃至司法權(quán)威都有舉足輕重的作用。根據(jù)新民訴法相應(yīng)的法律規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國的行為保全，是指在民事訴訟中，為避免當(dāng)事人的利益受到不應(yīng)有的損害或為避免判決難以執(zhí)行等問題，法院有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的申請或是根據(jù)自身的職能要求，對相關(guān)當(dāng)事人的行為采取保全措施的制度。

（二）行為保全制度的必要性

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，各類民商事案件數(shù)量大幅攀升，其中新類型的民商事案件更是不斷增加，針對目前的新情況、新問題，人民法院須依法采取更加全面的保全措施，才能更好的預(yù)防、排除權(quán)利的損害且有利于將來判決的執(zhí)行，行為保全制度應(yīng)運而生。

一是行為具有保全的可行性。行為保全依據(jù)的法理是債的相對性和債的客體理論，針對的是債之訴，在民事訴訟中，就是給付之訴，而債具體又可分為金錢之債和行為之債。前者針對的對象是具體有形的財物，后者針對的對象是當(dāng)事人行為（包括了消極不作為行為，也包括了積極作為的行為）。從理論上來說，凡給付之訴，無論給付內(nèi)容為財產(chǎn)還是行為，都可能存在保全的原因和必要[1]。

二是行為具有保全的必要性。我國之前的保全制度以針對具體財產(chǎn)的財產(chǎn)保全制度為主，當(dāng)事人合法權(quán)益有時難以得到有效保障，比如離婚案件中子女的撫養(yǎng)權(quán)問題，盡管法院在審判中對子女歸父親抑或是歸母親撫養(yǎng)進(jìn)行了確定，但是，一方為了爭奪對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，在訴前甚至訴訟過程中采取轉(zhuǎn)移子女或?qū)⒆优啬淦饋淼霓k法，導(dǎo)致法院的判決執(zhí)行難以到位，損害監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，也損害了法院判決的權(quán)威性。一些類別的案件也同樣需要采取行為保全來對當(dāng)事人的行為予以臨時限制以保障另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，比如勞動者在追索勞動報酬訴訟以及通行權(quán)糾紛、專利侵權(quán)糾紛、侵犯名譽(yù)權(quán)糾紛等案件。

因此新《中華人民共和國民事訴訟法》首次提出了行為保全的措施，改善民訴法保全制度過去僅限于對當(dāng)事人有爭議的財產(chǎn)或是責(zé)任財產(chǎn)采取保全措施的情況，有效彌補(bǔ)我國保全制度的不足。

二、行為保全制度目前的司法實踐的幾個問題

（一）行為保全的適用條件

一是行為保全適用的基本條件。新民訴法將財產(chǎn)保全與行為保全作捆綁式規(guī)定，給二者在適用條件、程序上同化的錯覺，實際上，行為保全有自己獨特的特點來同財產(chǎn)保全區(qū)別開來，比如保全目的、保全對象等，故行為保全具有如下特別的適用條件：（1）有初步證據(jù)表明申請人的合法權(quán)益正在或者將要受到被申請人的侵害；（2）如不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴(kuò)大；（3）如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如采取行為保全會損害公共利益的，不得采取行為保全。[2]

二是行為保全適用的訴訟階段。根據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，以及司法實踐的通常做法，行為保全同財產(chǎn)保全一樣可以適用于訴前和訴訟階段，這是明確的，但是對于一審和二審或者審判和執(zhí)行程序的轉(zhuǎn)換銜接過程中能否進(jìn)行行為保全，法學(xué)界和司法實踐中還是有存在不同意見的。筆者認(rèn)為，行為保全與財產(chǎn)保全在性質(zhì)、目的等方面是相同的，盡管我國目前還沒有明確的規(guī)定，一些適用上的標(biāo)準(zhǔn)行為保全還是可以參照財產(chǎn)保全的規(guī)定，如《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》第一百零三條規(guī)定的“當(dāng)事人上訴后到二審法院接到報送的案件前的階段，一審法院可以依申請或職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施?！惫P者認(rèn)為一審裁判文書送達(dá)后到當(dāng)事人上訴前階段的案件，一審審理結(jié)果已經(jīng)明確，案件事實也已經(jīng)基本明朗，且敗訴方采取積極作為或消極不作為以使判決不能執(zhí)行的可能性比訴前以及一審審理階段的可能性增大，這個時間段中如果出現(xiàn)需要保全的情形，由一審法院進(jìn)行財產(chǎn)保全或是行為保全都是有其必要性和正當(dāng)性。另，執(zhí)行程序是為保障判決的執(zhí)行，此階段由執(zhí)行法院進(jìn)行財產(chǎn)、行為保全也是為了可以更好的防止“使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損失”。

三是行為保全的具體適用情節(jié)認(rèn)定。新《民事訴訟法》對行為保全只是比較抽象的規(guī)定，對其的具體適用范圍、審查程序及后續(xù)救濟(jì)程序都沒有進(jìn)行具體規(guī)定，這些又不能直接適用財產(chǎn)保全的規(guī)定，因而對于行為保全適用的范圍，目前在司法實踐中主要形成兩種觀點，一種觀點是認(rèn)為，我國的行為保全適用的范圍界定可以參照大陸法系國家的做法，即在民事訴訟中廣泛適用行為保全，盡量減少限制，采取的是一種全面適用的做法。如美國的聯(lián)邦訴訟實踐中，初步禁止令之類的動議就是是行為保全的一種類型，在美國是很常見的訴訟手段，我國可以參考大陸法系對行為保全適用范圍的規(guī)定和實踐做法，對凡是涉及到需要通過保全行為來保護(hù)當(dāng)事人利益的情節(jié)，都在適用之列。另一種觀點認(rèn)為，我國的法制還不夠健全，行為保全在我國作為一中新生的法律制度，現(xiàn)階段無論是理論基礎(chǔ)還是實務(wù)操作經(jīng)驗積累，都不足以支持全面放開行為保全的適用。另外，保全程序?qū)Ξ?dāng)事人的程序保障不足，行為保全請求與本案請求往往容易容易重疊，如法院準(zhǔn)許行為保全，等于直接就實現(xiàn)了申請人的本案請求，不利于當(dāng)事人的平衡保護(hù)，故在采取其他措施能保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的情況下，應(yīng)該慎用行為保全。

筆者認(rèn)為，行為保全的適用范圍可以參照大陸法系的經(jīng)驗，再結(jié)合我國司法實踐，對行為保全制度的適用范圍進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)制。首先借鑒在我國在知識產(chǎn)權(quán)案件、海事案件審判的經(jīng)驗，確立行為保全的審查標(biāo)準(zhǔn)：一是申請人和被申請人之間存在民事爭議，防止行為保全措施被濫用而損害第三人利益；二是被申請人正在或即將實施的侵犯或損害行為，導(dǎo)致將來的判決無法強(qiáng)制執(zhí)行或難以執(zhí)行，或造成難以彌補(bǔ)的損失；三是申請人提交初步證據(jù)，證明存在下列情形之一：不采取行為保全措施將導(dǎo)致將來的判決難以執(zhí)行，不采取行為保全措施將造成難以彌補(bǔ)的損害；四是申請人提供合法有效的擔(dān)保；五是適用比例原則，行為保全措施對被申請人的損害不致明顯超過不采取行為保全措施給申請人帶來的損害；六是行為保全措施不致?lián)p害社會公共利益。[3]再來就是對行為保全的適用具體范圍明確，筆者認(rèn)為，行為保全定位為民事訴訟的程序之一是確切無疑的，處于行為保全適用的目的，其適用范圍不僅僅局限于某些特定領(lǐng)域。綜上，筆者認(rèn)為，行為保全案件的適用范圍應(yīng)該擴(kuò)展至一切符合申請條件的民商事案件和經(jīng)濟(jì)案件。比如婚姻、家庭糾紛、侵權(quán)糾紛、合同糾紛、公司、證券等糾紛。

（二）行為保全方式

我國新民訴法前規(guī)定的保全制度主要是以財產(chǎn)保全為內(nèi)容的，而財產(chǎn)保全針對的對象是具體的物，是當(dāng)事人的財產(chǎn)，采取的主要是查封、凍結(jié)、扣押等方式，但行為保全作為一新型保全方式，針對的對象是當(dāng)事人的行為，對當(dāng)事人的行為進(jìn)行保全，查封、凍結(jié)、扣押等方式難以達(dá)到行為保全所期望的效果，在司法實踐中，哪些方式才能作為行為保全的方法呢？行為保全的方式是由當(dāng)事人申請確定，還是由法院根據(jù)案件情況具體適用呢？司法實踐目前也、尚未有一個統(tǒng)一的觀點。筆者認(rèn)為鑒于行為保全既可是不作為請求，也可是不作為請求，保全的內(nèi)容、方式比較多樣復(fù)雜，而且申請人往往不具備專業(yè)領(lǐng)域知識， 要求他們在申請時明確具體的行為保全方法過于嚴(yán)苛，故在行為保全中，法官對行為保全方法的確定享有一定的自由裁量權(quán)， 人民法院可根據(jù)案件案情的實際需求來酌定保全的具體措施，必要情形下依職權(quán)確定，大體包括指定監(jiān)管、禁止被申請人一定行為、強(qiáng)制被申請人實施一定行為等，可避免申請人在申請時不能提出合理的行為保全方法，而遭到法官的駁回裁定的情況。當(dāng)然，在確定行為保全保全方式的過程中，法院要尊重當(dāng)事人主體地位，確定行為保全方法時有必要征求申請人的意見，避免給當(dāng)事人造成突襲裁判。

（三）行為保全擔(dān)保條件的認(rèn)定

行為擔(dān)保針對是當(dāng)事人的行為，那么對行為保全尤其是訴前行為保全可能產(chǎn)生的風(fēng)險，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供怎樣的擔(dān)保，才能應(yīng)對這種風(fēng)險，保障被保全人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為行為保全與財產(chǎn)保全等保全的具體情況不同，可能給被申請人造成的損失也不同，對行為擔(dān)保的要求也不同，應(yīng)根據(jù)保全的特點和風(fēng)險大小來確定對保全擔(dān)保的要求，但由于個案皆有不同，立法時難以在制定規(guī)范時細(xì)化各種情形，或者確定一個固定的比例，因而司法實踐中，法官應(yīng)被賦予較大的自由裁量權(quán)。但是法官在自由裁量時也應(yīng)當(dāng)遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，防止權(quán)利濫用的制度功能。一方面是要區(qū)分不同保全請求，分別由法律規(guī)定或由法院決定。比如說涉及人身權(quán)糾紛的，以人身行為為保全內(nèi)容的，不必要求申請人提供擔(dān)?；蚴窍鄳?yīng)的少提供擔(dān)保。涉及海事訴訟、知識產(chǎn)權(quán)訴訟的，申請人必須提供擔(dān)保而且可能要多提供擔(dān)保。其他行為保全措施，申請人是否應(yīng)提供擔(dān)保，由法院酌情決定。另一方面是要區(qū)別保全的具體對象，若保全標(biāo)的涉及到商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)，將直接影響到企業(yè)聲譽(yù)，保全錯誤可能造成的損失較大，對擔(dān)保的要求就比較高。相對而言，保全涉及到房產(chǎn)等不動產(chǎn)等可能給被申請人造成不大損失的，擔(dān)保額度可適當(dāng)放寬。

（四）行為保全效果的強(qiáng)制執(zhí)行力

由于行為保全的對象是被申請人的行為，法院在保全時往往采用監(jiān)管令、禁止令、強(qiáng)制令等不同種類保全措施，這種行為的強(qiáng)制比對單純財產(chǎn)的查封、凍結(jié)、扣劃的措施施行起來困難得多，很多時候是需要被申請人自覺履行才能實現(xiàn)，因此在被申請人不予配合的情況下，為了能達(dá)到行為保全的效果，就只能依靠強(qiáng)制方法來保障。筆者認(rèn)為，盡管我國目前還沒有具體針對行為保全強(qiáng)制執(zhí)行力的操作規(guī)定，但是考慮到我國《海事訴訟特別程序法》第59條已經(jīng)規(guī)定了被申請人拒不執(zhí)行海事強(qiáng)制令的三種處罰措施，借鑒其他國家的法律規(guī)定，比如英美法系將拒絕履行行為保全裁定的行為作為藐視法庭行為來處理，大陸法系相應(yīng)的處罰措施包括罰款、拘留等，這是可行的。

（五） 行為保全的解除與救濟(jì)

民訴法第104條明確規(guī)定 “財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全”，財產(chǎn)保全針對財產(chǎn)進(jìn)行保全，主要的目的在于避免當(dāng)事人合法財產(chǎn)權(quán)益的損失，故若被申請人提供相應(yīng)的擔(dān)保即可達(dá)到與申請人采取財產(chǎn)保全措施相同的功能，法院應(yīng)該在被申請人提供擔(dān)保時裁定解除保全措施。但行為保全不同，行為保全針對的是當(dāng)事人的行為進(jìn)行保全，主要的目的是通過被申請人為一定行為或是不為一定行為，以達(dá)到某種效益或是避免損失，大多數(shù)情況下，涉及的效益還是損失往往無法確定，因此被申請人提供擔(dān)保未必能夠解決申請人權(quán)利保護(hù)問題，且新民訴將被申請人提供擔(dān)保解除保全措施，嚴(yán)格限制在財產(chǎn)糾紛案件中，行為保全不適用被申請人提供擔(dān)保而解除的規(guī)則。

注釋：

[1]劉小慶：論訴訟行為保全制度的內(nèi)涵，經(jīng)濟(jì)與法。

[2]肖建國：行為保全：彌補(bǔ)財產(chǎn)保全不足的創(chuàng)舉，檢察日報，2012年10月19日第三版。

篇(6)

 

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制措施 財產(chǎn)保全 立案 審理

一、當(dāng)事人的爭議一旦經(jīng)立案進(jìn)入到訴訟程序，這種爭議的事實既處于一種待確定的狀態(tài)，雙方當(dāng)事人應(yīng)遵循訴訟的原則，保持這種爭議事實及相關(guān)財產(chǎn)于一種相對穩(wěn)定狀態(tài)，然而一旦一方不遵循該規(guī)定或有不遵循的現(xiàn)實可能性，對與當(dāng)事人爭議有關(guān)的財產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅，那么將使訴訟失去實際價值，使執(zhí)行成為泡影，因此說財產(chǎn)保全對執(zhí)行在標(biāo)的上有重要的保障性。

二、財產(chǎn)保全分為訴前保全和訴訟保全，這兩者分別發(fā)生在立案前和訴訟中，在這一時間里，當(dāng)事人之間的爭議處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，如果雙方爭議所涉及的財產(chǎn)處于情況緊急的狀態(tài)，而不采取財產(chǎn)保全這一確定財產(chǎn)狀態(tài)的強(qiáng)制措施，而案件生效的法律文書又未產(chǎn)生，缺乏執(zhí)行的依據(jù)，很可能使利害關(guān)系人的合法權(quán)益遭受到不可彌補(bǔ)的現(xiàn)實危險，即使等到生效的法律文書產(chǎn)生，也將難以或無法執(zhí)行，因此說財產(chǎn)保全在保障執(zhí)行的作用中有著黃金的時間段，如果錯過很難挽回。

篇(7)

第九十二條人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。

人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。

第九十三條利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。

申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。

第九十四條財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。

財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。

人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。

財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。

第九十五條被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。

第九十六條申請有錯誤的，申請人應(yīng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。

第九十七條人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：

（一）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；

（二）追索勞動報酬的；

（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的。

第九十八條人民法院裁定先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的；

（二）被申請人有履行能力。