序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法定繼承經(jīng)典案例及分析范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

一、故意殺人罪簡單條文設(shè)置的原因及不足

故意殺人罪，是我國刑法典分則所有中罪名中最為特殊的一項罪名，因為只有它是法定刑倒序設(shè)置的，其首選為死刑，從而向下排列。①原因是因為故意殺人罪是非法剝奪他人生命自由的犯罪，它侵犯了社會所保護的至高無上的利益-人的生命。根據(jù)中華民族幾千年來所形成的刑法報應(yīng)思想，從墨家的“殺人者死，傷人者刑”至劉備約法三章“殺人者，死”再至《唐律》的“七殺”直至今天的故意殺人罪首選死刑，殺人償命成為一種約定成俗的習慣，善有善報，惡有惡報，刑罰的報應(yīng)復(fù)仇理論有著酣暢淋漓的體現(xiàn)。詹姆斯。斯蒂芬爵士曾說過：“刑法之復(fù)仇的激情有如婚姻之與性的欲望。”美國大法官霍姆斯認為，不僅法律事實上使?jié)M足復(fù)仇成為刑罰的目的之一，而且法律也應(yīng)該這么做。雖然我們-無論是私人還是造法者，并不鼓勵復(fù)仇，但法律應(yīng)當順應(yīng)社會的實際情感和要求，而不論這種情感和要求是對是錯。如果人們渴望復(fù)仇，假如法律不幫助他們滿足這種復(fù)仇的激情的話，他們就會在法律之外尋求滿足，那么法律就別無選擇，只能自己來麻醉人們對復(fù)仇的渴望，以避免私人報復(fù)這種更大的惡。所以，立法者在立法設(shè)置上便將故意殺人罪設(shè)置為簡單罪狀，法定刑以死刑為首倒序設(shè)置為司法者提供判斷的依據(jù)。

對此種簡單立法設(shè)置的支持者認為，對立法設(shè)置如此簡單的原因有二，一是法律應(yīng)當簡單明了，簡單條文是對“殺人者死”那句經(jīng)典臺詞的立法重復(fù)，不論是司法者還是普通的老百姓對此條文都能一目了然，特別是對后者，更能體現(xiàn)刑法的威懾、預(yù)防之功能。二是留有足夠空間讓司法者自由裁量。法有限而情無盡，法律不能窮盡萬事萬物，不能包羅萬象，現(xiàn)實的社會中存在形形的故意殺人案件，類同殊異，差別甚巨，刑法不可能面面俱到，因此，留下足夠的空間讓案件的裁判者能夠根據(jù)個案的具體情況來作出自由裁量，實現(xiàn)個案公正。

但是，這樣大幅度的自由裁量空間給司法審判帶來了很大的難度，導(dǎo)致在具體操作中的混亂。如同《唐律疏義》中所言，“今之憲典，前圣規(guī)模，章程靡失，鴻纖備舉，而刑憲之司，執(zhí)行殊異，大理當其死坐，刑部處以流刑；一州斷以徒年，一縣將為杖罰。。?！睂徟蟹ü俦仨氁鶕?jù)個案的基本情況，考慮被告人的行為惡劣程度、是否主犯、從犯、少年犯、累犯、慣犯、立功自首等一系列的法定情節(jié)，還要認真考慮案件的社會影響、民意民憤等酌定情節(jié)。而這些因素的考慮都必須根據(jù)承辦法官的個人法律素養(yǎng)來決定，而法官的個人好惡、職業(yè)道德、生活閱歷、法律素質(zhì)都會影響個案的審判?！胺傻木窨赡軙Q于一個法官的邏輯推理是否良好，對法律的領(lǐng)會如何；取決于他的感情的沖動；取決于被告人的軟弱程度；取決于法官與被害人之間的關(guān)系；取決于一切足以使實物本來面目在人民波動的心中改變的、細微的因素?！?nbsp;②在現(xiàn)今我國法官隊伍素質(zhì)參差不齊的情況下，將故意殺人罪的認定權(quán)利全部下放并不是明智之舉。因此，對于如何保持立法之科學(xué)化與司法之公平正義相平衡，是我們不得不面對的問題。

二、通考古今中外的故意殺人罪的條文設(shè)置

我國古代的刑律規(guī)定的故意殺人罪，有“七殺”之稱。最早出現(xiàn)于《秦簡》中的殺人罪，有賊殺、斗殺、故殺和擅殺4種，漢律中有賊殺、謀殺、斗殺、戲殺和過失殺5種，從《晉律》來看，有故殺、謀殺、斗殺、誤殺與過失殺6種，七殺始見于《唐律》，宋、明、清律均沿襲之，并影響當時的朝鮮、日本和越南的刑法，他們均在體制和內(nèi)容模仿唐律。③七殺內(nèi)容如下：

謀殺，指二人以上合謀殺人，在特定情況下，一人亦可謀殺。《唐律疏義。賊盜》：“謀殺人者，謀二人以上，若事已彰露，欲殺不虛，雖獨一人，亦同二人謀法?！碧坡砂粗\殺進行的階段不同，分別規(guī)定謀議的徒三年，已殺傷的絞，已殺死的斬。

故殺，指故意殺人?！短坡墒枇x。斗訴》：“非因斗爭，無事（指斗爭事）而殺，是名故殺。”故殺的斬，故殺未死的，依故意傷人論罪。明清斗毆及故殺人條節(jié)注：“臨時有意欲殺，非人所知，曰故?！惫蕷⒈戎\殺的輕，比斗殺的重。

劫殺，指因劫奪囚犯而殺人，不分首從，一律處斬。

斗殺，指相互斗爭中殺人。毆打人致死，也稱毆殺?！短坡墒枇x。斗訴》：“斗毆者，原無殺心，因相斗毆而殺人者?！倍窔⒌慕g；毆傷的依照傷情處罰，又依照身份不同而有加減。雖因斗，而用兵器致人于死的，擬制其有殺人故意，罪刑與故殺同。斗毆后已分散，去而又來殺傷的，依故殺處斷。

誤殺，指有殺人故意，但殺錯了人。《唐律疏義。斗訴》：“諸斗毆而誤殺旁人者，以斗殺傷論，致死者減一等，流三千里?！?/p>

戲殺，指本無殺意，而以殺人的行為作游戲，因而致人死亡。戲殺對殺人的結(jié)果有預(yù)見，只因兩相和好而減輕刑罰。戲殺人的，減斗殺人二等，即徒三年。因斗毆、僵仆（躺倒在地，或仰或伏）而致旁人于死的，以戲殺論。

過失殺，同我國刑法典的過失致人死亡罪。

從上可以看出，我國古代刑律對殺人罪的條文設(shè)置，有6條規(guī)定了故意殺人的類型，根據(jù)殺人的不同對象、主觀故意等內(nèi)容的不同而在罪狀、罪名和法定刑進行合理區(qū)分。

同時其他國家和地區(qū)的刑法典亦對故意殺人的不同罪狀、法定刑根據(jù)主觀故意、行為情節(jié)、殺害對象等不同來區(qū)別對待。

就越南刑法典來說，由于其古代刑律受唐律影響較大，其現(xiàn)行刑法典亦繼承不少其古代刑律的合理之處。其在分則第二章危害他人生命、健康、人格、名譽罪中，從第101條到108條規(guī)定了不同的殺人罪狀和量刑。如第101條規(guī)定殺人行為惡劣、情節(jié)嚴重的類型及量刑，義憤殺人的罪狀及量刑，第102條規(guī)定防衛(wèi)過當殺人的罪狀及法定刑，第103條規(guī)定執(zhí)行公務(wù)殺人罪狀和法定刑，第104條規(guī)定過失導(dǎo)致他人死亡罪及量刑，第105條規(guī)定逼死他人罪及量刑，第106條規(guī)定了鼓動或協(xié)助他人自殺罪及量刑，第107條規(guī)定了危險情況下的故意不救罪及量刑，第108條規(guī)定了威脅殺人罪狀及法定刑。

澳門刑法典分則第一編第一章侵犯生命罪中，用了6條規(guī)定區(qū)分了不同的殺人類型。其第128條規(guī)定，殺人者，處十年至二十年徒刑，第129條規(guī)定了加重殺人罪的8種不同的惡劣情節(jié)或可譴責的情節(jié)，第130條規(guī)定了激情殺人、大義滅親及減輕殺人罪及量刑，第131條規(guī)定了殺嬰的罪狀和量刑，第132條規(guī)定了應(yīng)被害人請求而殺人之處罰，第133條規(guī)定慫恿、幫助或宣傳自殺的罪刑。同時，還有一條比較有趣的規(guī)定，即136條墮胎之規(guī)定，對未經(jīng)同意使孕婦脫胎的始作俑者定罪量刑，如果造成孕者身體傷害甚至死亡的加重處罰。

臺灣刑法典在分則第二十二章專門設(shè)立了殺人罪一章，其中有5條規(guī)定了故意殺人罪，其在第271-275條分別規(guī)定了普通殺人、殺直系血親尊親屬、義憤殺人、生母溺嬰以及教唆或者幫助他人自殺、受托殺人或者得其承諾殺人等不同的罪狀及量刑幅度，同時還規(guī)定了未遂犯的處罰原則和預(yù)備犯的處罰規(guī)定。

其他國家刑法典也分別根據(jù)故意殺人行為的不同類型作出不同認定。日本刑法典第2編第26章設(shè)專章規(guī)定了殺人罪，共有5條規(guī)定區(qū)別了不同情況下殺人犯罪的處罰原則。法國刑法典也規(guī)定了故殺、謀殺、殺害尊長或者嬰兒和毒殺等不同類型。④美國模范刑法第2編第201章也將殺人罪分為謀殺、故意殺人及過失殺人，分別規(guī)定了罪狀及法定刑，而且在量刑的適用上采用的像元素周期表一樣的科學(xué)分布，按照不同行為對應(yīng)不同刑期累計相加。

從上面來我們可以看出，無論古今，無論中外，對故意殺人罪的罪狀和法定刑的設(shè)置很為相似，都根據(jù)不同的殺人類型規(guī)定了不同的處罰原則，力圖求全，內(nèi)容詳細，具有很強的合理性和科學(xué)性。與他們相比，我國對故意殺人罪的條文設(shè)置則呈現(xiàn)單薄蒼白之態(tài)，心有余而力不足。在立法技術(shù)逐步科學(xué)化的今天，我們應(yīng)該中學(xué)為體，西學(xué)為用，學(xué)習借鑒科學(xué)的條文設(shè)置，將法律本土資源化，符合繽紛復(fù)雜的司法實踐。

三、重新設(shè)置：本土的繼承和法律的移植

意大利刑法之父貝卡利亞在其《論犯罪與刑罰》一書的結(jié)論中說道，“為了不使刑罰成為某人或某些人對其他公民施加的暴行，從本質(zhì)上來說，刑罰應(yīng)該是公開的、及時的、必需的，在既定條件下盡量輕微的、同犯罪相對稱的并由法律規(guī)定的?！边@段公理包含了刑法的二大基本原則：罪行法定原則和罪行相適應(yīng)原則。對故意殺人罪的法律適用，既要做到罪行法定，又要做到罪行相適應(yīng)，因此我們必須務(wù)求實效，求全精細，根據(jù)不同的殺人故意、殺害對象、行為情節(jié)等作出不同的法律規(guī)定，對我國刑法典重新進行科學(xué)化、合理化的配置，使得曾出現(xiàn)的“科學(xué)家萬人簽名求刀下留人案”“董偉槍下留人未果案”等諸多有爭議且影響甚大的案例不再出現(xiàn)。

對現(xiàn)今刑法典的條文設(shè)置進行改變，有三種選擇：修改刑法、人大解釋和司法解釋。對此，人大修改立法為上上之策，因為像故意殺人這種生殺予奪的犯罪最好由法律固定下來，同時，其條文設(shè)置之不足本為立法之局限。但是，修改刑法現(xiàn)今條件下暫無可能，因為修改刑法畢竟牽一發(fā)而動全局。因此，最好的現(xiàn)實選擇是由最高人民檢察院和最高人民法院聯(lián)合作出司法解釋，參照古今中外刑法典的合理設(shè)置，對故意殺人罪的罪狀和法定刑重新編排設(shè)置，對故意殺人行為所侵犯的不同類型的法益規(guī)定具體的故意殺人罪名，對情節(jié)嚴重的殺人行為如謀殺、故殺、殺害直系血親尊、卑親屬等動機、手段卑劣或者造成多人死亡、民憤極大等殺人行為分列罪狀和處罰原則，對情節(jié)較輕的如義憤殺人、激情殺人、生母溺嬰、受托殺人及安樂死、幫助自殺、致人自殺、相約自殺等行為亦單列處罰。建議排列設(shè)置如下：

1、（故意殺人罪）

故意殺人者，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑。

2、（加重殺人）

有下列情節(jié)的，加重處罰：

a、行為人系被害人三代直系血親，或者被害人收養(yǎng)之人；

b、行為人動機卑鄙，行為惡劣，如以殺人為樂，或者折磨被害人以增加其痛苦的；

c、殺害多人的或者多次殺害一人的；

d、使用毒物、爆炸物等殺人的；

e、集團或者團伙殺人的；

f、買兇殺人的；

g、殺害孕婦的；

h、造成其他嚴重后果的；

3、（激情殺人）

因情緒之激動、絕望、恐懼以及道德價值上之動機所支配的大義滅親行為，處三年以上十年以下有期徒刑。

4、（生母溺嬰）

生母于產(chǎn)后受精神之刺激而殺嬰的，處最高七年有期徒刑。

5、（受托殺人）

應(yīng)被害人之明確、堅決之書面請求而殺害被害人的，處最高五年有期徒刑。

6、（教唆自殺）

教唆他人自殺，如他人系為已遂，處最高十年有期徒刑，如為未遂，處三年以上七年以下有期徒刑。如教唆未滿十八周歲之未成年人自殺的，無論既遂、未遂，處最高刑為無期徒刑。

7、（相約自殺）

對相約自殺者，如無教唆或者欺騙行為，處最高為三年有期徒刑。

8、（幫助自殺）

勿論精神或者物質(zhì)上支持他人自殺者，處最高刑為三年有期徒刑。

附注：

①王世洲，論中國死刑的保留與限制及其對故意殺人罪的適用（J）政法論壇，2001.（6）。65.

②貝卡利亞，論《犯罪與刑法》，黃風譯，第115頁，中國大百科全書出版社，1993年6月第1版。

篇(2)

對我們大學(xué)生而言，實習有利于驗證自己的職業(yè)抉擇，了解目標工作內(nèi)容，學(xué)習工作及企業(yè)標準，找到自身職業(yè)的差距。可以從中學(xué)到很多東西。今天小編給大家整理了律師助理實習工作日記總結(jié)，希望對大家有所幫助。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文一x月x日

一大早我就坐公車來到了律師事務(wù)所，希望給事務(wù)所的其他同事、領(lǐng)導(dǎo)留下好印象。推門進到走廊，卻已經(jīng)看到幾個人在辦公室見奔走忙碌，我不禁感嘆律所工作的繁忙。在一個工作人員的接待下，我找到了負責為我介紹工作的尚律師。他是這家律所的合伙人之一，同時也是律所的負責人。

他熱情的接待了我，并和我聊起了我的專業(yè)學(xué)習情況。尚律師由于工作較為繁忙，他特別指定了一個有豐富知道實習生經(jīng)驗的律師助理來幫助我盡快適應(yīng)工作環(huán)境。

這位律師助理姓劉，是個很熱情風趣的姐姐，她和我談起她當年到律所實習的經(jīng)歷，鼓勵我要自信應(yīng)對實習中面臨的各種問題，遇到疑難一定要積極請教，才能更快進步。也許是同齡人的關(guān)系，和她聊天非常輕松愉快，我也從她的介紹中對律所的工作內(nèi)容、流程有了基本了解。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文二我十分幸運地發(fā)現(xiàn)律所里不只有我一個大三生在實習。今天來了一位廣西大學(xué)法學(xué)院的大三生，他也和我一樣希望到律所接受鍛煉和挑戰(zhàn)。劉師姐帶我們到專門存放結(jié)案卷宗的辦公室，讓我們通過閱讀并整理卷宗來盡快找到法律文書的感覺。

我出于對民法的興趣選擇了民事案件的卷宗。結(jié)果發(fā)現(xiàn)最多的是債務(wù)糾紛，其次是一些侵權(quán)索賠糾紛，其中有不少當事人竟然是未成年人。劉師姐告訴我，這類案子總是很棘手，一般雖能以雙方和解告終，但過程總是反反復(fù)復(fù)。有些時候，往往“犯事”的未成年人往往來自疏于管教的家庭，游離于學(xué)校之外，甚至與家庭基本沒有斷絕關(guān)系，導(dǎo)致受害人家庭索賠艱難。我覺得，如今青少年違法犯罪率連年上升，一個孩子的錯誤，賠上兩個甚至幾個家庭的痛苦，不能不說是家庭教育責任和社會幫扶責任的缺失造成。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文三今天是周五，明天是周末了，所以早上尚律師抽空把我們實習生叫到跟前，和藹地詢問我們實習一周來的感受和遇到的難題。他還讓我們討論了一個律所最近接受的一個離婚訴訟案件，考驗我們的邏輯思維和法律知識儲備。我非常緊張，說來一些自己的觀點。在聽取了尚律師的意見后，我感到了我的應(yīng)試思維與他的靈活經(jīng)驗和閱歷之間的巨大差距，暗下決心今后要注重實際案例的分析。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文四經(jīng)過兩天的休息和自我總結(jié)，星期一，我在走進律所門口的時候，想比于上一個星期的好奇和忐忑，多了一份了然和自信。

所里的李律師正要帶上劉師姐去參加他的案子的庭審，我聽說了也請求一同去旁聽。在學(xué)校學(xué)習訴訟法的時候雖然都已經(jīng)學(xué)習過整個庭審的過程，但是書本上的東西總是抽象、難理解、難想象的。而跟隨律師去聽庭審讓我更清楚了解律師在庭審中、整個案件的流程中處于一個什么的角色、地位，處理什么樣的事務(wù)，解決什么樣的問題。這次經(jīng)歷讓我認識到律師在訴訟過程中起的一個什么樣的作用。作為學(xué)習法律的人來說，了解自己的專業(yè)，了解自己的職業(yè)，是十分重要的。而這次的實習讓我從新認識一類人——律師。在社會中、生活中、學(xué)校中、家庭中對律師這個職業(yè)有著不理性、不全面的了解，甚至而已說是偏見的理解。這樣錯誤的了解不僅僅是我自己，同時社會、生活中的許許多多的人也同樣存在這樣的偏見。如果這次不去中晟律師事務(wù)所實習的話，估計這個錯誤的認識很可能一直伴隨著我。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文五昨天的經(jīng)歷讓我意識到雖然來到律所實習了一周，我對律師始終不是很了解。過去總覺得律師只要在庭上動動嘴皮子就可以了，如今看來庭審才知道，律師在庭審中的自如應(yīng)對靠的是之前辛苦準備大量辯護材料，到各處搜集取證，反復(fù)揣摩推敲辯護意見，并與委托人反復(fù)溝通才能做到。我把我的所思所想告訴劉師姐，她帶我到幾個主要律師的辦公室參觀。我發(fā)現(xiàn)他們真的非常忙碌，電話基本沒怎么間斷，一直在跟不同的人打交道，周旋在幾個利益方之間，為委托人爭取有利的材料。若是沒有電話的，坐一會就離開辦公室到外邊取證或是忙交涉去了。律師行業(yè)果然是個高壓力、高勞力、高風險，雖然委托費不算少，但大部分都歸律所所有，總的來說是一個很辛苦的職業(yè)。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文六今天繼續(xù)翻閱卷宗。當然不可能再只看不動手了，實踐出真知嘛。劉師姐說準備教我寫法律文書。于是我開始有了實質(zhì)性的工作——大量的案卷的整理和裝訂。雖然看起來并沒有多大的法律技術(shù)含量的歸檔工作，但我還是決定懷著十二分認真把工作做好。尚律師曾經(jīng)說過，法律文書初學(xué)者通過閱讀整理過往的案卷，把那些當做范本進行模仿，能夠較快掌握寫作技巧，克服生搬硬套的毛病。另外，大量枯燥的整理裝訂過程中，還很好的培養(yǎng)了我的耐性和細心。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文七這幾天來，主要是跟隨尚律師去法律援助中心、工商局、勞動仲裁委等部門調(diào)查取證。在市里幾個區(qū)來回奔波，我覺得有點疲勞。有些時候有些想偷懶，但想到這些對尚律師來說是家常便飯，作為年輕人的我卻因體力而怯場，實在慚愧，于是我決定堅持下去。跑一些公共機構(gòu)取證總要走一堆程序，辦不少手續(xù)，有些時候還得被擺臉色，相比于找個人取證，麻煩甚多。我總算明白為什么很多糾紛寧可調(diào)節(jié)幾回，也不愿走訴訟這條路的原因——耗時、耗力、耗材，結(jié)果還不定讓雙方滿意。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文八今天尚律師比較有空，跟我們實習生談了很多。他用了一個很經(jīng)典的“受賄案”，作為案例給我們說明律師的職責和作用。作為被告人的人，一定要盡量的在法律范圍內(nèi)，為自己的方謀利。首先，對于刑事案件，我們一定要根據(jù)法條，以三段論的方法來明確罪名的定義?！笆苜V罪”的主體是什么，被告的主體是否適格。該罪的客體是否滿足條件、主觀上是故意還是過失、客觀上是否有其他條件的介入。然后，我們要看看檢方的立場，檢方的證據(jù)，針對性的找出證據(jù)漏洞，提出辯駁。從而確定檢方提出的該罪是否成立?如果罪名成立，是重罪還是輕罪?被告是否有法定減輕情節(jié)?是否有從輕情節(jié)?檢方在調(diào)查取證的程序中是否合法?最后，還要從當事人的表現(xiàn)中盡力的發(fā)掘其立功表現(xiàn)、自首情節(jié)、認罪態(tài)度等等，多角度的在法律準許的范圍內(nèi)最大程度的保障當事人權(quán)益。

律師助理實習工作日記總結(jié)范文九上周律所接了一個案子，這周案子快審結(jié)了，尚律師讓我和另一位實習的同學(xué)一起討論并發(fā)表意見。一位老大爺和自己的養(yǎng)女簽訂了此協(xié)議，由養(yǎng)女負責自己生老病死的各種事情，而在其死后由養(yǎng)女繼承自己的遺產(chǎn)，而老大爺?shù)挠H身女卻以遺贈撫養(yǎng)協(xié)議不能和本身具有贍養(yǎng)權(quán)的人簽訂為由提起訴訟。

按照我國繼承法的理論學(xué)說，遺贈撫養(yǎng)協(xié)議關(guān)系成立的相關(guān)主體應(yīng)是本身沒有撫養(yǎng)權(quán)和贍養(yǎng)權(quán)的雙方，要是雙方本身具有撫養(yǎng)贍養(yǎng)關(guān)系就不必簽訂此協(xié)議。因為子女本身就對父母賦有贍養(yǎng)的義務(wù)，這種義務(wù)是法律所規(guī)定的，且這種義務(wù)的履行并沒有相對應(yīng)的“對價”予以對等。而在此案中，雙方簽署“遺贈撫養(yǎng)協(xié)議”既是屬于私法的范疇，且法律上并沒有禁止此種協(xié)議，到底是認可這種協(xié)議還是按照理論學(xué)說不予認可即成為本案的焦點。我們傾向于認可此種協(xié)議，考慮的原因是：老大爺與本身享有贍養(yǎng)自己的養(yǎng)女簽訂此協(xié)議，一是并沒有被法律所禁止，二是此種協(xié)議對于保障老大爺?shù)耐砟晟钣幸鏌o弊，三是此協(xié)議的內(nèi)容與形式都沒違反法律的規(guī)定。假設(shè)老大爺?shù)耐砟晟顩]有一個人愿意贍養(yǎng)，而老大爺又想享受細致周到的關(guān)懷，以此種協(xié)議去約束子女無疑是眾多選擇中最佳的。子女在沒有盡到贍養(yǎng)義務(wù)時老太太可單方面解除協(xié)議，此種對于子女的約定約束是比法律的強制規(guī)定要好的多。當然我并不很是贊同將此種協(xié)議在社會推廣，因為我們的生活中還有些老人自己本身并沒有所謂的“財產(chǎn)”，或是自己的財產(chǎn)與子女的并沒有明確的分割，二是讓老人以財產(chǎn)的繼承要求子女贍養(yǎng)自己于情理上老人做不來。本案律師在向法官舉證說明時就是以上述的理由闡述，并詳細說明了此種協(xié)議的在法治的精神下并沒有被法律所禁止，私法自治的原則應(yīng)是此案的最好見證。最后法官的判決是我們所期望看到的，更是我們所應(yīng)看到的。私法的原則體現(xiàn)并不是僅僅停留在書面上更應(yīng)以看得見的方式展現(xiàn)于現(xiàn)實社會。

…

篇(3)

主題詞：英國行政法越權(quán)無效原則合理性原則程序公正原則

一、“法的統(tǒng)治”與自然正義原則

所謂“法的統(tǒng)治”（RuleofLaw），又稱“法治原則”，根據(jù)英國著名學(xué)者戴西（A.V.Dicey）的解釋，其涵義即“英國人依法，而且只依法進行統(tǒng)治”。戴西在其具有劃時代意義的《憲法研究導(dǎo)論》或《英憲精義》（IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution）（1885年第一版）一書中，明確地闡明“法的統(tǒng)治”有三種含義：第一，它意味著作為專制權(quán)力對立面的正式的法的絕對優(yōu)勢地位或優(yōu)越，它排斥政府方面的專斷、特權(quán)和廣泛的裁量權(quán)……在我們看來，一個人可以因違法而受到懲處，但是，他不能由于任何其他因素而受到處罰（Itmeans，inthefirstplace，theabsolutesupremacyorPredominanceofregularlawasopposestotheinfluenceofarbitrarypower，andexcludestheexistenceofarbitrariness，ofprerogative，orevenofwidediscretionaryauthorityonthePartofthegovernment…amanmaywithusbepunishedforabreachoflaw，buthecanbepunishedfornothingelse）；第二，它意味著法律面前人人平等，或社會所有的階層都要平等地服從由普通法院所運用的國內(nèi)普通法律（Equalitybeforethelaw，ortheequalsubjectionofallclassestotheordinarylawofthelandadministrativebytheordinarylawcourts）；第三，作為英國憲法的法律-在別國作為當然構(gòu)成成文憲法典組成部分的規(guī)則-并不是由普通法院所確認和實施的個人權(quán)利的來源，而是其結(jié)果……因而，憲法是這個國家普通法律發(fā)展的結(jié)果（Thatwithusthelawoftheconstitution，theruleswhichinforeigncountriesnaturallyformpartofaconstitutionalcode，arenotthesourcebuttheconsequenceoftherightsofindividuals，asdefinedandenforcedbythecourts；…thustheconstitutionistheresultoftheordinarylawoftheland）。[①]

從上述三個含義來看，戴雪強調(diào)的法治即“無論任何權(quán)力，都要經(jīng)常受到法的制約，并以此保障人民的權(quán)利和自由”?！胺ǖ慕y(tǒng)治”是近代市民革命時期打倒絕對封建帝王統(tǒng)治的理論。這種理論與19世紀的自由主義政治理論相結(jié)合，作為英國憲法的基本原理之一得到確立，與“議會”原則在近代英國憲法中同時占據(jù)了穩(wěn)固的地位。[②]所謂“議會”的原則，即議會制定法處于英國法的頂點，不存在優(yōu)越于它的法律，而且也不可能有審查它的機關(guān)。它是17世紀英國資產(chǎn)階級憲法斗爭勝利的結(jié)果，亦被戴雪稱為英國憲法的重要原則。同時，《權(quán)利法案》規(guī)定，國王未經(jīng)議會同意而征稅、招募軍隊、廢止法律都屬非法行為，“這就肯定了議會的權(quán)力地位高于王權(quán)，王權(quán)的行使要受到議會的制約，從而確立了‘議會權(quán)力至上’的資本主義制度原則。”[③]

在英國，法治原則與議會原則同樣重要，共同構(gòu)成了行政法的基礎(chǔ)，并由此產(chǎn)生了行政法的“一個中心原則”，這就是“越權(quán)無效”原則。[④]“公共當局不應(yīng)越權(quán)，這一簡單的命題可以恰當?shù)胤Q之為行政法的核心原則?！盵⑤]這個核心原則正是英國法治原則和議會原則的直接后果。因為，根據(jù)法治原則，政府行使權(quán)力的所有行為，即所有影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須說明它的嚴格的法律依據(jù)，受到影響的人都可以訴諸法院。根據(jù)議會原則，議會制定的法律為最高法律，法院必須無條件地適用議會所通過的一切法律，不能審查議會所通過的法律是否合法。因此，行政機關(guān)的行為如果在法律規(guī)定的權(quán)限范圍以內(nèi)時，法院就無權(quán)過問。也就是說，英國法院對于行政訴訟的管轄權(quán)，只在行政機關(guān)行為超越其法律權(quán)限時才發(fā)生。法院通過判例由此發(fā)展了著名的“越權(quán)無效”原則。這一原則是英國普通法院進行司法審查的基礎(chǔ)。

戴雪的法治觀（RuleofLaw）不僅為英國現(xiàn)代法治理論奠定了基礎(chǔ)，也是我們理解英國行政法治的邏輯起點。根據(jù)前述戴雪法治觀中所強調(diào)的“法律面前人人平等”這一基本信條，任何國家官員都必須像公民個人一樣服從同一普通法律并受同一普通法院系統(tǒng)管轄。從這一意義出發(fā)，戴雪極力反對在英國實行法國式的行政法和行政法院。他認為英國的法治迥異于法國模式的“行政法”或稱“官法”（AdroitAdministratif），行政法只不過是保護官吏特權(quán)的法國制度，“與英國傳統(tǒng)、法治國情即法律平等主義或普通法統(tǒng)治不相容”。[⑥]這種傳統(tǒng)的法治觀使得英國人長期認為“行政法”只是歐洲大陸的“行話”。同時，由于普通法在英國人心目中的崇高威望，更使得法國模式的“行政法”無法容身于英國的傳統(tǒng)法治之中。因此，行政法在英國長期沒有得到應(yīng)有的重視，在傳統(tǒng)法學(xué)中行政法并不是一個單獨的部門法，也沒有明確的行政法概念。

從某種意義上講，戴雪所贊揚的法治比法國模式的“官法”更能有效地控制行政權(quán)的專橫和濫用。然而，“這種排斥行政法的法治觀念也包含著戴雪等人對十九世紀法國行政法的誤解”。[⑦]隨著社會的發(fā)展，19世紀末諸多的社會問題需要行政法加以解決，保守的英國法治觀無法適應(yīng)新的社會現(xiàn)實，于是行政法概念逐步被承認，并在制度上有了較大的發(fā)展。特別是到了20世紀，由于資本主義社會經(jīng)濟的發(fā)展，英國人的法治觀念開始發(fā)生變化，不僅承認了行政法，而且以新的法治觀念作為英國行政法的基礎(chǔ)。新的法治觀念一方面繼承了戴雪的法治觀，另一方面又有很大的發(fā)展。其中最突出之處是在控制行政自由裁量權(quán)方面，英國發(fā)展了合理性原則。在戴雪看來，法治與專制是天敵，而行政自由裁量權(quán)是權(quán)力專斷的集中體現(xiàn)，任何實質(zhì)性的自由裁量權(quán)都是對自由的威脅，應(yīng)當加以拒絕。戴雪這種將“專斷”（arbitrary）與“行政裁量”（discretionary）相提并論而加以全面排斥的法治觀，受到了現(xiàn)代英國著名憲法學(xué)家詹寧斯（W.IvorJenning）的猛烈抨擊。詹寧斯認為，在英國，“事實上，公共機構(gòu)的確擁有廣泛的自由裁量權(quán)”，但“專斷”并不等于“廣泛的自由裁量權(quán)”，適應(yīng)社會需求的廣泛的自由裁量權(quán)與同樣適應(yīng)社會需求的法治并不沖突。[⑧]另一位英國著名的行政法大師威廉。韋德（WilliamWade）也持同樣的觀點。他認為，“過去，人民通常認為，廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容，這是傳統(tǒng)的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能接受的，確實它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當能夠控制它的行使。”[⑨]為了有效地控制自由裁量權(quán)，法院通過判例建立并發(fā)展了英國行政法上另一個重要的基本原則-合理性原則。

同時，由于不受限制的行政自由裁量權(quán)的觀點被完全否決，英國普通法傳統(tǒng)中的自然正義原則在行政法中也獲得了新生，并在廣泛的行政法領(lǐng)域中得以適用，從而形成英國行政法上的又一核心原則-程序公正原則，并影響世界各國。所謂自然正義，乃是英國自古即已存在之概念，它起源于自然法的理念，經(jīng)過長期的歷史發(fā)展而成為英國普通法上的一項基本原則?！霸谀撤N程度上，英格蘭普通法長期發(fā)展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的導(dǎo)引下裁決案件、連續(xù)不斷地試圖追求自然正義的過程?！盵⑩]在普通法的傳統(tǒng)中，自然正義是關(guān)于公正行使權(quán)力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平聽證規(guī)則，即任何人或團體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛(wèi)的權(quán)利；二是避免偏私規(guī)則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益。[11]自然正義原則最早只適用于司法或者準司法功能，或者說，在負有義務(wù)按照司法要求進行活動的情況下才可以適用該原則，而不能將此原則適用于純粹的行政功能。[12]所以，多諾莫爾（Donoughmore）委員會的報告指出：“雖然自然正義原則所包含的并非是明確且廣為接受的、并由英國法院實施的法律規(guī)則，但是，我們認為有一點不容置疑，那就是，的確存在著某些讓所有作出司法或準司法決定的裁決機構(gòu)和人員都必須遵守的司法行為規(guī)則?！盵13]但是，在長期的司法審判過程中，“通過闡發(fā)自然正義原則，法院設(shè)計了一套公平行政程序法典”[14]，從而使這些原則不僅適用于法院和行政裁判所的司法權(quán)，同樣也適用于行政權(quán)，要求行政機關(guān)在行使權(quán)力時也要保持最低限度的程序公正。尤其是，“隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長，只有依靠持續(xù)公正，權(quán)力才可能變得讓人能容忍”[15].因此，早在20世紀以前，自然公正就成了英國行政法最具特色和最活躍的一部分。

當然，英國自然公正原則在第二次世界大戰(zhàn)以后的很長一段時期內(nèi)也曾遭到過嚴重冷落。在二戰(zhàn)前的英國，司法熱衷于通過限制行政權(quán)力的干預(yù)來保護個人自由，但在戰(zhàn)時及戰(zhàn)后的很長時間內(nèi)，這種司法能動主義被認為有悖于公共利益；加上在戰(zhàn)時的緊急狀態(tài)下行政機關(guān)被賦予了大量的行政自由裁量權(quán)，而這些自由裁量行為又被認為是純行政行為而不受自然公正原則的支配。于是，行政自由裁量權(quán)再次成為了戴雪所謂的真正意義上的“特權(quán)”（privileges）。司法沉默了，“司法的自我節(jié)制（judicialself－restraint）顯示出對司法激進主義（judicialactivism）的決定性勝利?！盵16]所以這一段時期自然公正原則在英國行政法中沒有得到很好的運用，幾乎被完全拋棄。但是，1963年貴族院在處理“理奇訴鮑德溫”（Ridgev.Baldwin）一案中，認為政府在作出解雇警察局長的決定之前，并沒有聽取被解雇人的個人意見，因此這種解雇決定是非法的。[17]這標志著英國司法政策的重大變遷，表明自然正義重新受到重視并得以大大擴展?！耙磺杏绊憘€人權(quán)利或合法預(yù)期（legitimateexpectations）的決定”都要適用這一原則。[18]無疑，“里奇訴鮑德溫案”為自然正義在英國行政法上的適用注入了新的活力，“不久法院作出了一系列判決，使行政法恢復(fù)了元氣并重新建立了與過去的聯(lián)系。自然正義原則獲得了適當?shù)倪m用，它給行政正當程序規(guī)則提供了廣闊的基礎(chǔ)。”[19]

從上面的分析可見，在普通法傳統(tǒng)中的“法的統(tǒng)治”原理和“自然正義原則”的長期發(fā)展及其影響和作用下，越權(quán)無效原則、合理性原則與程序公正原則已構(gòu)成英國行政法的三項基本原則。

二、越權(quán)無效原則

越權(quán)無效原則是英國行政法的核心原則。它作為英國法治原則和議會原則的直接后果，其最原始的根據(jù)是：既然議會法律至上，法院又必須執(zhí)行議會的法律，所以行政機關(guān)行使權(quán)力不能超越法定范圍，否則，法院即可宣告其無效或撤銷它。經(jīng)過長期的積累，法院通過解釋的藝術(shù)以判例形式擴大并充實了越權(quán)原則的豐富內(nèi)涵?，F(xiàn)在越權(quán)一詞幾乎涵蓋了全部行政違法形式，活躍的越權(quán)原則就像希臘神話中的普羅克拉斯提斯之床一樣解釋出各種違反議會意志的違法形式。但在英國，越權(quán)原則的具體內(nèi)容并沒有制定法的明確規(guī)定，因而在理論上存在著廣泛爭論。根據(jù)英國法院判例的發(fā)展，越權(quán)理由主要有三類：一是違反自然公正原則；二是程序上越權(quán)；三是實質(zhì)上越權(quán)。實質(zhì)上越權(quán)又包括四種情況：一是超越管轄權(quán)的范圍；二是不履行法定義務(wù)；三是權(quán)力濫用；四是記錄中所表現(xiàn)的法律錯誤。[20]由于自然公正原則與作為約束權(quán)力濫用的合理性原則已發(fā)展成為一項單獨的行政法基本原則，因此，狹義的越權(quán)無效原則并不涵蓋上述所有方面，它所約束的范圍只包括程序上的越權(quán)、超越管轄權(quán)的范圍、不履行法定義務(wù)和記錄中所表現(xiàn)的法律錯誤。即便如此，越權(quán)無效原則仍舊是一個涵蓋面廣泛的原則，只要不屬于自然公正原則與合理性原則約束的問題幾乎都可以用越權(quán)無效原則來約束。

關(guān)于程序上的越權(quán)，是指違反明確的法定程序（Failuretofollowexpresslyprescribedprocedure），即行政機關(guān)違反成文法規(guī)定的必須遵守的程序。在英國人看來，程序不僅存在自身的正義價值，它還可以間接支持結(jié)果的妥當性，甚至直接決定結(jié)果公正；同時，程序的法定不僅利于實現(xiàn)公正，也能促進效率。所以，議會在授予行政機關(guān)權(quán)力時，往往同時規(guī)定行使權(quán)力的程序。根據(jù)議會原則，這些法定程序當然是行政機關(guān)必須首先遵循的程序規(guī)則，否則即構(gòu)成程序越權(quán)。常見的法定程序有委任程序、咨詢程序、說明理由等。從司法審查的角度來看，法定的程序規(guī)則被分為任意性規(guī)則和強制性規(guī)則兩類。違反任意性程序規(guī)則的，不影響行政行為的效力；違反強制性程序規(guī)則的，才構(gòu)成程序越權(quán)。[21]至于兩者的區(qū)分標準，法院采取的是具體問題具體分析的態(tài)度，通常根據(jù)個人利益和公共利益在個案中所受的影響來決定。一般來說，“如果違背該行為的要件的性質(zhì)是無足輕重的，如果認為那些要求遵守這些要件的人其利益并未受到任何實際的歧視，如果由于認為這些要件是強制性的要件，可能導(dǎo)致嚴重的公共煩擾，如果法院以任何理由不愿意干涉這個被懷疑的行政行為或行政決定的話，那么，違反程序規(guī)則或形式規(guī)則很可能被認為屬于指導(dǎo)性要件。”[22]

關(guān)于超越管轄權(quán)的范圍（BreachofJurisdictionalConditions），它屬于行政機關(guān)實體越權(quán)的情形之一。英國議會法在授予行政機關(guān)行使某項職權(quán)時，必然同時要規(guī)定行政機關(guān)行使相應(yīng)職權(quán)的法定條件。行政機關(guān)如果在法定條件不具備或條件不相符合時行使職權(quán)，即為“超越管轄權(quán)的范圍”。而在行政機關(guān)行使職權(quán)的法定條件中，既有事實因素也有法律因素。事實因素又分管轄權(quán)事實和非管轄權(quán)事實。管轄權(quán)事實是行政機關(guān)行使職權(quán)的最主要事實，缺乏這個事實即無管轄權(quán)。例如，內(nèi)政部長對于不符合英國利益的人，可以命令出境。這一法律規(guī)定中，被命令出境的人是外國人的事實就是管轄權(quán)事實，如果被命令出境的人不是外國人，則部長對此案就沒有管轄權(quán)；不符合英國利益的事實也是事實因素，但屬于非管轄權(quán)事實。只有管轄權(quán)事實錯誤才導(dǎo)致行政機關(guān)超越管轄權(quán)；對于非管轄權(quán)事實的判斷錯誤，除非是故意錯誤，法院不能以越權(quán)原則為基礎(chǔ)進行司法審查。管轄權(quán)事實與非管轄權(quán)事實區(qū)分的標準在于后者的存在只決定行政機關(guān)的權(quán)力是否合法，前者則決定行政機關(guān)對某事是否有管轄的權(quán)力。管轄權(quán)事實與非管轄權(quán)事實的區(qū)分標準并非絕對，不同時期，不同法院有不同標準。這種區(qū)分在理論上非常重要，在實際中卻很困難。盡管如此，“但是英國法院在司法審查中仍然采用管轄權(quán)的事實這個原則，限制行政機關(guān)權(quán)力的范圍”。[23]影響管轄權(quán)的法律錯誤先前也被稱為“管轄法律”，而不影響行政機關(guān)管轄權(quán)的法律則為“非管轄法律”。但是這種區(qū)別已經(jīng)過時，現(xiàn)在的英國學(xué)者認為，法律沒有不影響管轄權(quán)的，任何法律問題都影響管轄權(quán)，都構(gòu)成超越管轄權(quán)的范圍，都是管轄權(quán)錯誤，因此不存在“非管轄權(quán)的法律錯誤”。[24]以往，對法律錯誤的司法審查，只有在錯誤屬于“管轄法律錯誤”或“案卷表面錯誤”時，法院才有權(quán)撤銷?，F(xiàn)在，行政行為任何明確的法律錯誤都是管轄權(quán)錯誤，法院均可撤銷。正如丹寧勛爵在1979年7月14日判決的“皮爾曼訴哈羅公學(xué)校董案”中所言：“正確行事的方法是這樣裁定：任何法庭或裁判所均無權(quán)在與案件判決相關(guān)的法律上犯錯誤。倘若它犯有這類錯誤，那么它即是越權(quán)，可用調(diào)卷令糾正它的錯誤?！盵25]

關(guān)于不履行法定義務(wù)，也是實質(zhì)越權(quán)的表現(xiàn)形式。由于當事人只有在其特別權(quán)利遭受行政行為侵害時才能請求司法審查，所以不履行法定義務(wù)常限定在行政機關(guān)對當事人的特定義務(wù)范圍內(nèi)討論。行政機關(guān)的某些具有普遍性質(zhì)的義務(wù)，是對一般公眾的義務(wù)，公民個人對此無權(quán)請求司法審查。當然，所謂法定的義務(wù)，并不以法律明確規(guī)定的義務(wù)為限，有時這種義務(wù)可以從法律的解釋中看出。[26]行政機關(guān)不履行法定義務(wù)的形式多種多樣，包括不行使權(quán)力在內(nèi)。但由于行政羈束權(quán)下不履行法定義務(wù)極易識別，所以不履行法定義務(wù)最引人注目的是不行使行政自由裁量權(quán)，或利用契約束縛自己對自由裁量權(quán)的行使。根據(jù)英國法律，行政機關(guān)不能用契約束縛自由裁量權(quán)的行使。例如，一港務(wù)管理局購買一塊土地時，達成業(yè)主有從鄰地經(jīng)過該地到海港的權(quán)利的契約。后來由于行政機關(guān)改變所購?fù)恋氐氖褂?，無法履行契約。按禁止翻供原則，此案行政機關(guān)必須遵守契約條款，束縛自己的自由裁量權(quán)。但法院認為這個條款阻礙港務(wù)當局以后根據(jù)公共利益需要自由利用土地的權(quán)利，束縛了行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，因而無效。另外，行政機關(guān)事先用政策束縛自己的自由裁量權(quán)而不考慮每個案件的具體情況，也是不履行法定義務(wù)，亦是越權(quán)的表現(xiàn)。[27]

關(guān)于記錄中所表現(xiàn)的法律錯誤（ErrorontheFaceoftheRecord），又稱“案卷表面錯誤”，是指行政機關(guān)作出行政行為時的各種材料、文件、有關(guān)證據(jù)和理由說明及相對人提出的申請書、有關(guān)陳述和說明（統(tǒng)稱行政案卷），顯示出明顯的法律錯誤和使行政決定或裁決不能成立的事實錯誤?！鞍妇肀砻驽e誤”原本不包括在越權(quán)原則之內(nèi)，后來經(jīng)過了長期的發(fā)展才成為越權(quán)原則的一個理由。在越權(quán)原則產(chǎn)生之前，對于行政機關(guān)和行政裁判所的決定，很少能通過上訴途徑進入法院，接受司法審查和司法控制，法院通常只能通過調(diào)卷令，調(diào)取行政裁判機構(gòu)（包括下級法院）的決定（裁決、判決），對其案卷進行審查，撤銷有“案卷表面錯誤”的決定。所以，“案卷表面錯誤”曾一度是英國普通法院采取的主要司法審查標準。但是，由于隨后普通法院在使用“案卷表面錯誤”時越來越強調(diào)形式主義而引起了議會的反感，議會為此通過一些法律限制法院的審查權(quán)力。為應(yīng)付議會的限制，法院不得不把注意力轉(zhuǎn)移到管轄權(quán)控制上，于是越權(quán)原則不斷得到運用，其包括的范圍越來越廣泛。起初，“案卷表面錯誤”還是越權(quán)原則以外獨立的司法審查原則，后來越來越多的人認為“案卷表面錯誤”也是一種越權(quán)行為，而不是越權(quán)原則以外的錯誤。這個觀點首先出現(xiàn)在上議院1969年安尼斯米尼克有限公司訴國外補償金委員會的判決中（AnisminicLtd.V.ForeignCompensationCommission）。[28]該案的判決中明確將“案卷表面錯誤”歸入越權(quán)?，F(xiàn)在理論和實踐均趨向于認為，行政決定的任何法律錯誤，無論是案卷表面上的或非案卷表面上的，均構(gòu)成越權(quán)，從而使越權(quán)無效原則的這一例外基本上歸于消失。[29]越權(quán)無效原則幾乎成了英國普通法院控制行政權(quán)力的統(tǒng)攬一切的基本原則。三、合理性原則

在英國，行政合理性原則主要針對自由裁量權(quán)而設(shè)，它是判斷自由裁量權(quán)是否合理或是否被濫用的標準。同時，合理性原則作為英國行政法的基本原則之一，也是法院通過判例在不斷限制行政自由裁量權(quán)的濫用中發(fā)展起來的。最初運用該原則的判例是1598年的魯克案（Rooke‘sCase）。此判例規(guī)定下水道管理委員會們必須合理地行使他們在制定排水計劃方面的廣泛權(quán)力。法官科克在該案的判詞中寫道：“盡管委員會授權(quán)委員們自由裁量，但他們的活動應(yīng)受限制并應(yīng)遵守合理規(guī)則和法律原則。因為自由裁量權(quán)是一門識別真假、是非、虛實、公平與虛偽的科學(xué)，而不應(yīng)按照他們自己的意愿和私人感情行事?！盵30]以后的判例不斷引用該項原則來作為司法審查的基準，至20世紀初，該原則已發(fā)展到相當成熟的程度。然而，合理性原則發(fā)展至此時止，其仍舊主要還是關(guān)于行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)時的程序要求。直至1948年韋德內(nèi)斯伯里案（Wednesbury），這種狀況才有較大改變。在該案中，法官根據(jù)合理性原則，擴張司法審查的權(quán)限，從程序?qū)彶榧坝趯嵸|(zhì)審查。自該案例以后，法院對于行政行為之審查已如德國的比例原則一樣，及于對行政行為實質(zhì)上是否顯著不合理的判斷，而與法國行政法的發(fā)展異曲同工。[31]1968年的帕德菲爾德（Padfield）案又發(fā)展出要求行政機關(guān)行使行政自由裁量權(quán)的行政介入請求權(quán)，使合理性原則的適用范圍自行政作為及于行政不作為；1985年的政府通訊總部案（GovernmentCommunicationHeadquaters；GCQH）則更進一步使合理性原則的適用范圍及于傳統(tǒng)所不及的國王特權(quán)。[32]時至今日，合理性原則已擁有非常豐富的內(nèi)涵，“成為近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”，并且“該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所的判例中，在大量案件該原則得到了成功運用”。[33]同時，英國的合理性原則也有效地控制了行政權(quán)的濫用，“該合理原則之演進，不啻代表英國近百年來之行政法發(fā)展史中最重要之一頁，”[34]“它在實體方面對行政法的貢獻與自然公正原則在程序方面的貢獻相同”。[35]

行政合理性原則是作為判斷自由裁量權(quán)是否合理或是否被濫用的標準而設(shè)置的，但這個標準卻難以掌握。這一方面是因為合理性問題本身的意義相當籠統(tǒng)，十分抽象和復(fù)雜；另一方面也與人們判斷的主觀性有關(guān)。對同一個行政行為，不同的人往往有不同的判斷，即有的人認為是合理的，而有的人卻認為是不合理的。其中到底哪種判斷更符合實際也是難以判斷的。正如英國黑爾什姆大法官所說，“兩個合理的人可以對同一事件得出完全相反的結(jié)論，且不能指責這兩個相反的結(jié)論有任何不合理?！盵36]然而，現(xiàn)實和法律的要求是，必須把抽象的概念具體化、確定化，把主觀的判斷客觀化和標準化。為此，英國的司法審查盡可能避免正面闡述合理的含義和要求，而習慣于作一種反向思維，即努力找出到底什么或哪些屬于“不合理（Unreasonableness）”，從而找出一個行政合理性的最低標準。同時，英國的司法審查往往習慣于用判例來確立行政合理性原則的各項具體規(guī)則。因為，“抽象的合理，也只有在具體的判例中才能加以討論和確定?！盵37]如上述“韋德內(nèi)斯伯里案”所具體確立的各種不合理標準，已成為對行政裁量權(quán)作司法復(fù)審的特定標準?，F(xiàn)在，判例總是自由交叉地使用“韋德內(nèi)斯伯里原則”、“韋德內(nèi)斯伯里不合理性”或“韋德內(nèi)斯伯里理由”等方便的術(shù)語，它們幾乎成了英國行政合理性原則的代名詞。根據(jù)英國司法審查的判例，“不合理”主要有下列類型：

第一，背離法定目的。行政自由裁量權(quán)的行使，“一切取決于授權(quán)法的真實目的與意思”。[38]如果行政機關(guān)在作出決定時出于不正當目的或者雖主觀上出于善意但客觀上背離法定的目的，則屬不合理。典型的例子如市政府可以為改進街道和交通強制征購?fù)恋?，但不得以取得土地增值為目的強制征購?fù)恋?，因為后者不是法律授予征購?fù)恋夭昧繖?quán)的目的。再如，內(nèi)政大臣向美國遣返一名外國人，如果其目的是因為美國要求引渡而將其驅(qū)逐出境，這就是非法的；但如果內(nèi)政大臣認為當事人在英國對公眾不利，而將其送回自己的國家，那就是合法的。法院有權(quán)透過遣返令弄清議會授予的此種權(quán)力是否得到了合法行使。有時，一個行政行為既有合法目的也有非法目的，這時法院通常就要根據(jù)真正目的或主要目的來決定行為是否符合法律規(guī)定。如，某地方當局表面上為改善交通而征用土地，實際上大部分土地并非是用來改善交通，這就說明其主要目的并非為了改善交通，因而是不合理的。

第二，虛假的動機。行政自由裁量權(quán)的行使不僅要符合法定的目的，還必須具有正當?shù)膭訖C，在作出決定的最初出發(fā)點和內(nèi)在起因上必須符合法律的要求和法律的精神。如果行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為旨在促進私利，或者出于“惡意（malice）”或“敵意（animosity）”而對當事人訴諸極端的偏見和刁難，都是不合理的。如，某地方當局征收有關(guān)土地，表面上是為了擴建街道或重新規(guī)劃市政建設(shè)，但事實上是為了轉(zhuǎn)售牟利，就是不合理的。再如行政機關(guān)頒布一項命令特別用于阻止某人申請許可證，也是不當?shù)摹?/p>

第三，不相關(guān)的考慮。行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)作出行政決定時，還應(yīng)當全面考慮該行政決定所涉及或影響到的各種因素，而不得考慮那些與之無關(guān)的因素，否則就是不相關(guān)的考慮，也構(gòu)成不合理。不相關(guān)的考慮具體表現(xiàn)為兩個方面：一是考慮了不相關(guān)的因素，或者說考慮了不應(yīng)當考慮的事項。例如僅僅因為一個教師的發(fā)色是紅的而將其解雇，就是考慮了不該考慮的因素，因而該行為是不合理的。二是忽視了相關(guān)的因素，或者說沒有考慮應(yīng)當考慮的事項。如市議會僅僅認為當?shù)毓べY水平?jīng)]有達到合理的生活水平就決定職工的工資高于當?shù)匾话愎べY水平，而沒有考慮一般生活費用在當時已經(jīng)大幅度下降，這就是沒有考慮應(yīng)當考慮的重要事項，也是不合理的。不相關(guān)的考慮，實質(zhì)上是沒有平衡考慮各種相關(guān)因素。它之所以不合理，是因為議會授權(quán)是以考慮相關(guān)因素為明示或默示條件，不相關(guān)的考慮違背了議會授權(quán)的真實意圖。當然，如果不相關(guān)的考慮并不影響行政行為的內(nèi)容，或者不對當事人產(chǎn)生不利的影響，則不構(gòu)成不合理。[39]

第四，非正常判斷，或者說顯失公正，或者說嚴格的“非理性”（Irrationality）。這是指行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)作出行政決定時，明顯有悖邏輯和常情，或?qū)?，或只有不充分的證據(jù)和理由的支持。按照英國法官的說法，只有當“如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想像行政機關(guān)在正當?shù)男惺箼?quán)力”，“如此錯誤以致有理性的人會明智的不贊同那個觀點”，“如此無視邏輯或公認的道德標準，令人不能容忍，以致任何認真考慮此問題的正常人都不會同意它”時，才能被認為不合理。[40]這樣的不合理，也就是顯失公正，或者嚴格的“非理性”。如，行政當局采用拋硬幣或占星術(shù)的方法來決定是否頒發(fā)許可證，這個決定就是“非理性”的。再如，一個公用事業(yè)管理局對其退休職員每年只發(fā)一便士退職金，這等于拒絕發(fā)給退職金，因而是個顯失公正的決定。又如大臣僅允許別人在4天時間內(nèi)對綜合學(xué)校的計劃提出異議，也是個不合理的決定。

應(yīng)當說明的是，背離法定目的、虛假的動機、不相關(guān)考慮和非正常判斷間，有時是重疊或交叉的。

四、程序公正原則

程序公正原則是普通法傳統(tǒng)中的自然正義在行政法領(lǐng)域中的具體運用，英國學(xué)者往往直接稱之為“自然正義”或“自然公正”原則。自然公正是普通法上的原則，是在制定法沒有程序規(guī)定或規(guī)定不完整時，行政機關(guān)必須遵守的補充程序，是法律默認的符合公平正義的默示條款。在英國，自然公正原則被看作是最基本的公正程序規(guī)則，只要成文法沒有明確排除或另有特殊情況外，行政機關(guān)都要遵守?！八谟姓ㄖ械牡匚徽缑绹鴳椃ㄉ系恼敺沙绦蛞粯印保且粋€廣泛適用的原則。[41]尤其是在行政權(quán)力不斷擴大的今天，成文法不可能窮盡一切關(guān)于行政權(quán)的規(guī)定，僅依靠以成文法為適用基礎(chǔ)的越權(quán)無效原則是遠遠不夠的。因此，重視行使行政權(quán)的自然公正這一原則和理念，“在自由裁量型行政權(quán)力所涉及的不勝枚舉的領(lǐng)域中有極為廣泛的作用”，[42]這有利于在行政權(quán)力不斷擴大的現(xiàn)代國家中，使權(quán)力得以公正的方式和程序行使，公民的權(quán)利得到尊重。

程序公正原則作為行政法領(lǐng)域中的“自然正義”原則，要求行政機關(guān)在行使權(quán)力時保持最低限度的公正，亦具體包括公平聽證和避免偏私兩項規(guī)則。其中，避免偏私原則要求行政行為必須由沒有利益牽連的人作出。回避制度就是這一原則的反映和體現(xiàn)。“沒有利益牽連”通常指自己及親屬對這個行政決定沒有財產(chǎn)上的利益，或其他足以影響行政決定的非財產(chǎn)利益，比如感情利益和精神利益。在行政程序上沒有偏私，不僅指實際上沒有偏私存在，而且在外觀上也不能使人有理由懷疑為可能存在偏私。英國法院在很多判決中聲稱“公正不僅需要真正存在，而且需要使人相信它是存在”。[43]如經(jīng)常被引用的法官休厄特在《王國政府訴蘇塞克斯法官，由麥卡錫案》中的一句名言：“不僅要主持正義，而且要人們明確無誤地、毫無懷疑地看到在主持正義，這一點不僅是重要的，而且是極為重要的?！盵44]

在行政法領(lǐng)域中，公平聽證原則要求行政機關(guān)在作出不利于公民的行政決定時必須聽取對方的意見，公民有為自己辯護的權(quán)利。公平聽證原則實質(zhì)上是正當程序觀念的另一稱謂。據(jù)說此觀念的最初起源于人類歷史上在伊甸園中的第一次審訊：“我記得一個十分博學(xué)的人在一個這樣的場合說過，甚至上帝本人在召喚亞當作出辯護之后才通過其判決?！畞啴敗?，上帝說，‘你在哪里？你難道沒有偷食我誡令你不得食用的那棵樹上的果子嗎？’”[45]實際上，正當程序思想可溯及的最早根源是1215年制定的英國《自由大》（theMagnaCarta）?！蹲杂纱蟆返?9條規(guī)定：“凡自由民，如未經(jīng)其同級貴族之依法裁判，或經(jīng)國法（LawoftheLand）判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪法律保護權(quán)、放逐或被加以任何其他方式侵害，我們不得違反這些規(guī)定而為之?！逼渲校敖?jīng)國法判決”一詞依學(xué)者的見解，與“正當程序”屬同一意義。[46]但“正當程序”這一詞語真正最早見諸于文字的是在1354年愛德華三世第28號法令即《自由令》中。該法令第三章規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當程序進行答辯、對任何財產(chǎn)和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)和生命?！盵47]這條規(guī)定首次以法令形式表述了正當程序原則。根據(jù)日本學(xué)者谷口安平研究，該原則在英國得到產(chǎn)生和發(fā)展的主要原因有三個：陪審裁判以及作為其前提的當事人訴訟結(jié)構(gòu)；先例拘束原則；衡平法的發(fā)展。其中，陪審裁判直接彰顯出程序的重要意義，而要實行先例拘束原則，也必須十分重視“辯論的技術(shù)和程序”，衡平法的發(fā)展則更加要求只有嚴格遵守正當程序才能保證結(jié)果的“正確”。[48]

正當程序或公平聽證原則原本只適用于刑事訴訟領(lǐng)域，后來通過法院的判例才逐漸擴大至行政法領(lǐng)域。最早在行政法領(lǐng)域確立行政機關(guān)適用公平聽證原則的一個經(jīng)典判例是1863年古帕訴萬茲烏斯區(qū)工程管理局案（Cooperv.WandsworthBoardofWorks）。法院在該案的判決中認為：工程管理局盡管有權(quán)拆除違法建筑物，但在行使其職權(quán)之前沒有聽取古帕的意見，違背了公平聽證原則，因而其行為無效，判決原告勝訴，被告承擔賠償責任。[49]該案因確立了行政機關(guān)適用公平聽證原則的基本方面而成為英國行政法上的一個重要判例。但如前所述，二戰(zhàn)后的一段時期，由于種種原因，該案所確定的公平聽證原則曾一度被人遺忘。直到二十世紀六十年代后，隨著人民要求聽證權(quán)的呼聲日高，1963年貴族院在處理“理奇訴鮑德溫”一案中才終于又作出了恢復(fù)公平聽證原則的決定。以此為轉(zhuǎn)折，該原則重新受到重視并在廣泛的基礎(chǔ)上適用。

在英國，行政法領(lǐng)域中的公平聽證或正當程序的要求主要包含三項內(nèi)容：一是公民有在合理時間以前得到通知的權(quán)利；二是公民有了解行政機關(guān)的論點和根據(jù)的權(quán)利；三是公民有為自己辯護的權(quán)利。[50]一句話，公民有獲得公平聽證的權(quán)利，盡管聽證不一定像法院開庭審理一樣正式和復(fù)雜。如果行政機關(guān)在作出對于當事人有重要影響的行政決定時違反公平聽證的原則，則該行政決定會被法院認定為無效的決定；即使是對當事人影響較小的行政決定，也會被認為是可撤銷的決定。

五、結(jié)語

在英國，如果說合理性原則主要是實體法原則的話，那么程序公正原則則主要是程序法原則，越權(quán)無效原則則既涉及實體也涉及程序；如果說越權(quán)無效原則（狹義）要求行政權(quán)的行使不得超越議會法明確規(guī)定的條件，是一種授權(quán)法原則的話，那么合理性原則和程序公正原則則主要是一種普通法原則。從這個角度，英國的這三項原則是平行的。當然，廣義的越權(quán)無效原則包含著合理性原則和程序公正原則，后兩者實際上是要求行政權(quán)的行使不得超越議會立法所隱含的條件。從這個角度，合理性原則和程序公正原則又只是越權(quán)無效原則這一總原則的分支部分或補充原則。這就是英國以上三項行政法基本原則之間的關(guān)系。-

[①]A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：MacmillanEducationLtd.，10thed.，1959，P202~203.

[②]（日）畑中和夫：《“法的統(tǒng)治”與“法治國家”》，林青譯，《外國法譯評》1997年第4期。

[③]參見趙寶云：《西方五國憲法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第169頁。

[④]王名揚：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第14頁。

[⑤]（英）威廉。韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第43頁。

[⑥]張彩鳳：《英國法治研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第140頁。

[⑦]姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第151頁。

[⑧]（英）詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第38頁以下。

[⑨]同注⑤，第54頁。

[⑩]H.H.Marshall，NaturalJustice，London：Sweet&Maxwell，1959.P.8.

[11]同注⑤，第95頁。

[12]Salemiv.Mackellar（No.2）[1977]137C.L.R.369，at419~420.轉(zhuǎn)引自楊寅：《中國行政程序法治化-法理學(xué)與法文化的分析》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第111頁。

[13]TheDonoughmoreReportonMinister‘sPowers，Cmd.4060，1932.

[14]同注⑤，第93頁。

[15]同注⑤，第93頁。

[16]S.DeSmith，Woolf&Jowell，PrincipleofJudicialReview，London：Sweet&Maxwell，1999，P.6~8.

[17]何勤華主編：《英國法律發(fā)達史》，法律出版社1999年版，第167頁；應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第13頁。

[18]S.DeSmith&Rodney，ConstitutionalandAdministrativeLaw，PenguinbooksLtd，8thed.，1998，P.532.

[19]同注⑤，第21頁。

[20]同注④，第151、165頁。

[21]同注④，第161頁。

[22]（?。㎝.P.賽夫：《德國行政法-普通法的分析》，周偉譯，臺灣五南圖書出版公司1991年版，第180頁以下。

[23]同注④，第169頁。

[24]同注⑦，第171頁。

[25]（英）丹寧：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆等譯，法律出版社1999年版，第87頁。

[26]同注④，第185頁。

[27]朱新力：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社1999年版，第41頁。

[28]應(yīng)松年、胡建淼主編：《中外行政訴訟案例選譯》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第206頁以下。

[29]同注⑦，第160頁。

[30]（1598）5Co.Rep.99b.轉(zhuǎn)引自注⑤，第64頁。

[31]臺灣學(xué)者林惠瑜認為，法國行政法雖然不使用“比例原則”和“合理原則”這兩個名詞，但這兩個原則的精神實質(zhì)對于法國行政法官來說乃是普通常識。林惠瑜：《英國行政法上之合理原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，臺灣三民書局1994年版，第175頁。

[32]在英國行政法中，政府的權(quán)力來源有二：一是國會立法授權(quán)，稱為法定權(quán)力（StatutoryPower）；另一是國王的特權(quán)（PrerogativePower）。后一種權(quán)力原本不受司法審查。

[33]同注⑤，第67頁。

[34]同注31，第175頁。

[35]同注⑤，第67頁。

[36]ReW.（AnInfant）[1971]AC682at700.轉(zhuǎn)引自注⑤，第77頁。

[37]葉必豐：《行政合理性原則比較與實證分析》，《江海學(xué)刊》2002年第6期。

[38]同注⑤，第68頁。

[39]同注④，第172頁。

[40]同注⑤，第79頁。

[41]同注④，第152頁。

[42]同注⑤，第93頁。

[43]同注④，第154頁。

[44]轉(zhuǎn)引自注25，第98頁。

[45]R.v.UniversityofCambridge（1723）1Str.557（Fortescuej）。轉(zhuǎn)引自同注⑤，第135頁。

[46]SeeR.E.Gushman，DueProcessofLaw，EncyclopediaoftheSocialSciences，P.264~265.

[47]（英）丹寧：《法律的正當程序》，譯，法律出版社1999年版，第1頁。

[48]（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第4頁。

篇(4)

社會公眾不可能放棄，而事實上也沒有放棄道德的社會調(diào)控。公眾道德訴求法律化的質(zhì)樸初衷可能是，在道德訴求的目的難以企及時的一種變通，以法律為手段達到道德治理或道德完善，以法律之力提升道德約束的不足。我們更愿意把這種社會轉(zhuǎn)型期的道德法律化訴求理解為，公眾對道德調(diào)整乏力的無奈與失望，并進而轉(zhuǎn)化而來的急躁與沖動。道德訴求法律化不可能是一種理性化思考或論證的結(jié)果。因為，道德訴求法律化并非解決道德困局的真正出路。

（一）不加區(qū)別的道德法律化，不利于法治建設(shè)

道德訴求法律化的基本假設(shè)是，以道德訴求為“行為模式”，國家的懲罰為“法律后果”，試圖人為地造就法律的規(guī)范結(jié)構(gòu)。問題在于，這種欲求過多地強調(diào)了道德與法律有相關(guān)性，卻忽略了二者的可能區(qū)別。法律與道德雖有相關(guān)性，但畢竟分屬于不同領(lǐng)域，有著不完全相同﹙甚至完全不同﹚的運行機理與調(diào)控機制。盡管道德訴求有可能成為法律的行為模式，但也僅僅是一種可能，一種“或然”。道德訴求法律化有著嚴格的限制性條件。立法是一個需要經(jīng)過嚴密論證的復(fù)雜的社會實踐，是一項綜合性的社會工程。既要有對當前社會經(jīng)濟政治文化等現(xiàn)實情形客觀準確的調(diào)查與分析，也要有對于公平正義、倫理道德、社會文化的一般理解或社會共識的論證，還應(yīng)有對未來社會可能發(fā)展趨勢的預(yù)測與前瞻性證成。不能因為一個東西是道德的要求，就當然地有了被制定為法律的充分條件。如果說道德是一種實質(zhì)合理性，那么法律更強調(diào)達致價值的形式合理性。法治要求“任何事情都必須依法而行”，“政府必須根據(jù)公認的、限制自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則和原則辦事”，“對政府行為是否合法的爭議應(yīng)當由完全獨立于行政的法官裁決”，以及“法律必須平等地對待政府和公民”，“政府不應(yīng)當在普通法律上享有不必要的特權(quán)和豁免權(quán)”。法治是一種“看得見的正義”。程序﹙富勒稱之為程序自然法﹚是法治的核心。不加區(qū)別的道德法律化容易侵蝕制度或程序的社會治理，模糊道德與法律的界限，影響以至侵蝕尚處于形成期的法治理念，制約剛剛起步、本來很孱弱的中國法治。傳統(tǒng)文化有著制度性缺失的特征。中國社會是一個道德本位的社會。作為官方的意識形態(tài)和民間生活倫理，是一種實質(zhì)合理性文化。制度化或操作性的意識相對較弱，對形式化或工具合理性的要求較低。制度建構(gòu)及其有效的運作是有難度的，尤其在一個沒有法治傳統(tǒng)的國度更是如此。因為文化是一種很難改變的積累性的存在。傳統(tǒng)更多地會以“集體無意識”、“潛意識”等深層次的存在，影響著現(xiàn)代人的理念與制度建構(gòu)。尤其是相伴于近現(xiàn)代社會“上帝的死亡”，與后現(xiàn)代主義的彌散，對法律形式理性化的強調(diào)，理所當然地成為法治國家建設(shè)過程中的理論與實踐策略。法治是現(xiàn)代民主社會不可或缺的管理方式，但不加區(qū)別的道德法律化或法律工具化，可能成為一種變相的以法治之名的人治。

（二）不加區(qū)別的道德訴求法律化，同樣有損于道德自身的社會調(diào)整

道德的運行或?qū)嵺`更多地依賴于人的主觀自覺，訴求于人的內(nèi)在情感認同。向內(nèi)用力，反求諸已。“品德”的養(yǎng)成是一種非國家化的個體修為，道德的運作全憑賴于內(nèi)心修養(yǎng)、個體自覺。在純技術(shù)的層面上看，道德的統(tǒng)治勿需耗費國家資源。道德調(diào)整沒有過多的機會成本，是經(jīng)濟的，因此，不同于以國家強制為后盾的法律。道德“深入人心”，自律自治。反過來，制度的制定和實施不只具有成本和代價，并常有可能治標不治本。因為，制度以外化的行為作為考量的依據(jù)或判準，不訴求于人的內(nèi)心自律或動機的完善。而且，即便我們有了完備的法律制度，其實施仍要取決于多種的因素。諸如，制度執(zhí)行者的個別素質(zhì)，公眾的制度意識與制度自覺。“書本上的法律”遠非“行動中的法律”。極有可能的是，人們“僅僅作為一個本人并不接受這些規(guī)則的觀察者”，而不是“作為接受這些規(guī)則并以此作為指導(dǎo)的一個群體成員”，也就是說，他們持有的是關(guān)于規(guī)則或制度的“外在觀點”，而不是“內(nèi)在觀點”。我們要看到，作為社會治理的機制，道德不是沒有績效的。道德對社會制度意識的建構(gòu)及其有效運作有著法律所無法替代的社會功用。如果不加區(qū)別的道德法律化，社會調(diào)整機制大規(guī)模地由自律轉(zhuǎn)化為他律，勢必相應(yīng)地弱化人們內(nèi)心的認同感，加大社會治理成本，影響到道德的有效社會調(diào)整。而且，由于我們的歷史文化的特點，強調(diào)并選擇道德協(xié)同治理，更符合我們所具有的優(yōu)勢傳統(tǒng)文化的要求。

（三）當下道德所處的困境在相當程度上亦是法律自身的困境

道德問題法律化的訴求，在某種意義上，忽略了一個有點吊詭的難題。這就是，道德困境不只是道德自身的困境，同時也是法律自身的困境。我們建構(gòu)了大量的制度，包括法律制度，它們幾于涵攝社會關(guān)系的所有方面，但制度的運作或?qū)嵤h未如制度設(shè)計本身所預(yù)期的那般理想。人們“缺乏制度意識，對制度權(quán)威缺乏應(yīng)有的尊重，過多地把制度作為了一種工具來對待，而且是一種為我所用、為我所定、為我所取、為我所棄的外在性工具”，“合乎自己利益的制度就遵守，不合乎自己利益的制度就不遵守；當破壞制度能獲取利益時，就毫不猶豫地去破壞制度?？傁Ｍ芡ㄟ^超越制度或規(guī)則，為自己謀求規(guī)則之外的‘超額’利益。”［3］﹙P15﹚制度認可度低，或制度績效較差。有法不依，違法不究的現(xiàn)象較為普遍的存在。法律的規(guī)定與法律的實施是兩個問題?；诓顝娙艘獾闹贫葘嵭?，“書本上的法律”遠未成為“行動中的法律”。制度實施不利﹙至少不容樂觀﹚，而不是沒有法律的規(guī)定，或者法律規(guī)定有多么的不完善。法治要義不只是立法，盡管立法是不可或缺的一個方面。法治社會更應(yīng)是“已經(jīng)制定的法律獲得普遍的服從”﹙亞里士多德語﹚，是一個人人踐行法律規(guī)則的社會。法律實施是一個綜合性的社會工程，法律實效的獲得還需要很長的路要走。在中國，道德訴求法律化不是一個簡單的將道德要求規(guī)定為法律的問題，更在于即使規(guī)定了，能否得到實行的問題?？陀^地講，這個問題解決不好，規(guī)定的再多也意義不大。即便道德訴求法律化，亦可能因同樣情形，被制定為法律的道德形同具文，收不到預(yù)期的效果。而且，其負效應(yīng)還會進一步發(fā)酵，破壞法律的權(quán)威性、嚴肅性，并進而損害法律的公信力。法律的公信力的一個重要方面源于法律的實效。要么不規(guī)定，要么規(guī)定者應(yīng)得到落實。與其如此，還不如不做這種法律化的“提升”工作。

（四）不加區(qū)別的道德法律化還可能構(gòu)成對人本質(zhì)中自由主義部分的侵害

道德訴求法律化的一個可能的結(jié)果是，它不只可能出現(xiàn)以道德化的法律來規(guī)范人的行為，甚或可能以法律去約束人的思想，使法律及其運作泛道德化。這樣，被不斷地強制驅(qū)使著的個體，將沒有尊嚴感和自由感。富勒認為：“如果義務(wù)的道德向上伸展出它的恰當領(lǐng)域，強制性義務(wù)的鐵腕就可能抑制試驗、靈感和自發(fā)性。”“如果通過道德法律化過度地、強行地賦予‘社會法’以‘國家法’意義的角色，極易把市民社會自決、自律的較高標準，不當?shù)厣仙秊樗蓮娭频膰覙藴省?rdquo;“這不僅對道德本身是一個致命的傷害，而且對法律和市民社會也造成了嚴重貶損。因此它所形成的‘法律不法律，道德不道德’的‘夾生’規(guī)范，不但建立不起良好的規(guī)則秩序，反而可能成為破壞規(guī)則秩序的一個禍根。”社會道德可以而且事實上呈現(xiàn)出多樣化、多元化的特點，其內(nèi)在的價值則有益于確保人們的幸福。人們有相互協(xié)商討論的自由，有試驗生活方式的自由。在現(xiàn)代著名的實證主義法學(xué)家、功利自由主義者哈特看來，生活在同一法律體系之下的不同的人和群體有著多元的生活態(tài)度和價值觀念，并且彼此之間并非不可相容。哈特提醒人們應(yīng)特別關(guān)注因?qū)嵤┑赖滤赡軐?dǎo)致的不幸，尤其是用刑法懲罰成人之間自愿的隱私時，因為他會與人們最深層的感情發(fā)生沖突。從而，對這種社會道德的寬容具有重大的自由主義價值。在哈特看來，給成熟的人以平等的自由去發(fā)展道德人格本身就是正義的要求。一味地強調(diào)道德法律化將會使人因“異化”而失去了自我，并可能構(gòu)成對自由主義或人類尊嚴部分的侵害。

二、道德與法律的內(nèi)在關(guān)聯(lián)與必要界分

（一）道德不是絕對的不可以法律化

道德與法律有著廣泛而深刻的邏輯與歷史關(guān)聯(lián)。在實證主義法學(xué)出現(xiàn)以前，一個基本的智識思考方式是，任何關(guān)于法律的陳述，最后都可能歸結(jié)到一種為社會普遍接受的“自然法”理論上來。人們極難或不可能在法律與道德間劃出“楚河漢界”來。即便如法律實證主義者也從不否棄法律與道德的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。法律實證主義者并不等于“非道德主義者”，更不會因此成為“反道德主義者”。常常被人誤解和詬病的法律實證主義同樣內(nèi)含著深刻的價值或道德立場。奧斯丁并沒有否認神法的存在。他認為，基本的道德原則是上帝的命令，而功利原則只是通往道德境界的指南。凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范被假設(shè)為全部實在法律秩序的條件，一種假設(shè)的相對的自然法。而哈特的法律實證主義則具有包容性的特點。在他看來，某些道德原則也可能被引入法律，或者法院裁決也可能受到正義的指引。而且，哈特還特別強調(diào)道德的法律批判，對實際的社會制度包括法律制度所進行的批判或反思，以使道德的影響在制度的支持下慢慢地發(fā)揮出來。在某種意義上，“立法科學(xué)”即是一種價值、理念、利益的博弈與證成的學(xué)問，是不同價值的較量與法益權(quán)衡。而且，這種價值或道德要求又是法律運作或司法判決中的法理基礎(chǔ)和以資論證的重要理據(jù)。尤其在遇到特殊案件時，更是如此。儒家思想是傳統(tǒng)法律制度的內(nèi)在精神，儒家文化以一種價值合理性的方式滲入，并逐漸體現(xiàn)于我國傳統(tǒng)的正式制度之中。“法律是關(guān)于人和神的事務(wù)的科學(xué)，是正義和非正義之學(xué)。”﹙烏爾比安﹚“誠實的生活，不加害他人，各得其所。”﹙法學(xué)總論﹚這種顯而易見的道德規(guī)定則是羅馬法的基本原則。中世紀的神學(xué)自然法則更體現(xiàn)著宗教、道德與法律的關(guān)聯(lián)與相互間難解難分的糾纏。在當前，一些國家或地區(qū)確實存在著一定程度的道德法律化情形。新加坡在工業(yè)化和現(xiàn)代化的過程中，將大量道德規(guī)則，如隨地吐痰、亂扔廢棄物、隨地大小便、便后不沖水、亂涂亂畫、隨便攀摘花木、公共場所抽煙、吐口香糖渣等道德內(nèi)容都進行立法。1994年的《法國刑法典》，1968年的《意大利刑法典》，1976年的《德國刑法典》，1971年的《西班牙刑法典》都有不同程度的道德訴求法律化的規(guī)定。有些國家對“見死不救”或見危不救作了立法。盡管將這種有點類似于富勒“愿望的道德”的內(nèi)容規(guī)定入刑法當中是否合適，一直存有爭議。當然，目前中國的法律也存在一些或直接或隱含著出現(xiàn)的道德或倫理內(nèi)容。譬如，民法通則中對誠實信用、公序良俗、公平合理等關(guān)于處理民事案件基本原則的法律規(guī)定；婚姻法中對子女贍養(yǎng)父母、父母扶養(yǎng)子女、不得遺棄、不得虐待等倫理道德內(nèi)容的法律規(guī)定；行政法中的官員職業(yè)道德要求，訴訟法中的公平、公正制度性要求；等等。

（二）法律與道德的界分具有重要的智識和實踐價值

1.道德與法律分離是法律實證主義的核心命題:法律實證主義是18世紀末19世紀初這一特定歷史時期的學(xué)術(shù)現(xiàn)象。民族國家的出現(xiàn)結(jié)束了法律多元共存的局面。分權(quán)制衡背景下的立法與司法職能的劃分，以國家法為核心的制度化的形式理性法的確立，法律職業(yè)共同體的產(chǎn)生以及法律職業(yè)思維模式的形成，哲學(xué)本體論向認識論的轉(zhuǎn)向，等等，共同構(gòu)成了法律實證主義產(chǎn)生的重要前提。英國社會變革的功利主義者邊沁與奧斯丁等毫不妥協(xié)地試圖區(qū)分法的“實然”與“應(yīng)然”，要在法律與道德、哲學(xué)、宗教、政治之間劃出明確而清晰的界線。浸于歐洲大陸思辯哲學(xué)的凱爾森則致力于用純粹邏輯或數(shù)學(xué)的方法建構(gòu)其規(guī)范體系。所不同的是，凱爾森以其“基礎(chǔ)規(guī)范”置換了奧斯丁的“者的命令”。哈特的法律實證主義則在堅持法律實證主義的前提下，對法律與道德問題給予了更為精致、完備的貢獻。他說：“這里我們所說的法律實證主義的意思是指這樣一種簡明的論點：法律反映或符合一定道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理。”法律與道德的分離，是這一學(xué)派的核心命題。

2.法律實證主義者看重這種“分離命題”產(chǎn)生的功利主義效果:首先，法律與道德的分離可以增強作為制度的法律所具有的規(guī)范性效果。法律實證主義特別強調(diào)法律有效性的系譜檢驗，強調(diào)實際存在的由人制定的法律。法律規(guī)則的權(quán)威在于其來源，亦即其制度化的體系認可。通過“科學(xué)”建構(gòu)，清除“雜質(zhì)”，追尋簡潔清晰的理路，法律實證主義力圖使法律從“爭議性的哲學(xué)命題”糾纏中脫出身來，并進而使法律成為一種“明白易懂的語言”。“法律就是法律”。這無疑是一種理性、冷靜、明晰、務(wù)實的理論策略。基于這種專業(yè)化的思維模式、規(guī)范或邏輯分析﹙而非對法律的常識性思考或現(xiàn)象化解讀﹚，法律實證主義能夠凸顯法律在智識思考或社會管理中的獨特的品性與價值。在法律的智識思考及其法律實踐中，益于集中論題，提高明晰性，強化法律內(nèi)蘊的規(guī)范性、公開性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性等形式理性或程序正義特征。其次，可以有效地減緩或者安穩(wěn)地度過因道德多元化而可能導(dǎo)致的無政府主義危險，具有功利自由主義的實踐價值。價值多元化是一個真實存在并無法回避的社會現(xiàn)實。不同的利益主體常常持有不同的道德傾向或價值立場，并進而為其所援引的實在法尋求可能的道德理由或價值證成。司法擅斷、權(quán)力濫用的一個借口，即是求助于所謂“見仁見智”、難衷一是的道德。而在人們關(guān)于“應(yīng)然法”的諸多混雜觀念中，法律及其權(quán)威可能會因此而被消解。奧斯丁說：“普遍地公開宣布所有法律是有害的，與上帝的意志相互矛盾，從而是無效的并且也是不可容忍的，其本身便是慫恿無政府主義。”凱爾森認為：“每一種自然法學(xué)說，只要它持有純自然法觀念時，就一定是理想的無政府主義。”而且社會或歷史經(jīng)驗也告訴人們，國家的權(quán)力往往是通過自然法、道德這樣的東西來破壞法治。法國大革命歷史，抑或納粹德國的法治實踐，到處存在著以各種道德名義破壞既存法律規(guī)則的情形。在法律實證主義看來，這一點，只有堅持法律與道德的區(qū)分才有可能。再次，法律與道德的分離有助于坦誠、現(xiàn)實地面對法律的效力困境。在道德與法律出現(xiàn)悖謬的情形下，亦即在法律與道德不一致或者矛盾的情形下，法律有效性難題會進一步地凸顯出來。對于該論題，最為典型者當推：“惡法亦法”？“惡法非法”？具體到最為典型的兩個案例來講，在告密者的困境中，“一個違背了人類良知的法律還是不是法律”？在著名的帕爾默案中，“一個人能否從自己的惡行中得到好處”？當然，對于同一論題，自然法學(xué)者與法律實證主義者會給出不盡相同，甚至完全相反的結(jié)論。不難想象，在法律實證主義者看來，任何情形下，法律就是法律。其理由即在于，包含著邪惡內(nèi)容的法律始終是一個事實，是一個確實的存在，而不論人們喜歡與否或承認與否。哈特在批評拉德勃魯赫將惡法看作非法，并自認為解決了法律與道德的沖突的看法時，喻之為“無異于回避現(xiàn)實的舵鳥政策”。相對于用道德直接否定“惡法”的做法，哈特的態(tài)度更為現(xiàn)實、坦率、明智，即便是通過偶然地制定溯及既往的法律來解決這種道德法律難題。

三、道德訴求法律化的前提

誠然，道德法律化有其存在的必要與可能，而且這一點已為理性與經(jīng)驗所證實，但這決非是說所有的道德問題都可以或者都有必要法律化。那么，哪些道德可以法律化，哪些不可以？什么樣的道德規(guī)則可以成為法律規(guī)范？什么樣的道德原則可以成為法律理想？其標準是什么？可能的限度在哪里？所有這些，是一個關(guān)涉到道德法律化的必要前提或者可能性的論證。

（一）道德法律化的難題主要存在于合理不合法或合法不合理的情形中:道德與法律間的關(guān)系是復(fù)雜的。其可能的情形，通過排列組合可能呈現(xiàn)為六種情形：合理合法，不合理不合法，合理不合法，不合理合法，以及合理但法律不作規(guī)定﹙法律沒有態(tài)度﹚，或者雖然法律作了規(guī)定但不牽涉法律與道德的關(guān)系問題﹙如環(huán)境、交通、操作技術(shù)規(guī)程的規(guī)定，或者法律的技術(shù)性規(guī)定等﹚。道德法律化的論題主要與前四種情形有關(guān)。一般來講，道德法律化不存在爭議的情形是，“合法合理”，或“不合法不合理”兩種典型的法律與道德重疊的情況。相應(yīng)地，在法律與道德重疊之處，把道德規(guī)范中的義務(wù)道德部分直接規(guī)定為法律的要求?；蛘呦鄳?yīng)地，把道德原則中的義務(wù)道德部分規(guī)定為法律原則。然而，難題在于法律與道德并不總是對應(yīng)的。“合法不合理”或者“合理不合法”﹙合理但法律未作規(guī)定的情形，因具有相似性，不再單獨論證﹚，這兩種情形會凸顯出法律與道德關(guān)系的復(fù)雜性。“合法不合理”情形典型者如蘇格拉底悲劇，納粹法律的適用，帕爾默弒其祖父案中的繼承部分法律與倫理的沖突，等等。“合理不合法”較為典型或者有說明價值的如索?？死账构P下的安提戈涅的無奈與糾結(jié)，西方社會長期爭執(zhí)不休的安樂死，現(xiàn)實法律實踐中偶有出現(xiàn)的“為民除害”、“大義滅親”，等等。也正是在這兩個領(lǐng)域，自然法學(xué)家堅持道德應(yīng)當成為法律的出發(fā)點或判斷法律正確與否的最后標準。而與之相反，實證主義的法律則會堅守法律的“規(guī)范性”領(lǐng)域，毫不妥協(xié)地堅稱“法律就是法律”。無論后兩種情形中的哪一種，所涉及的都是法理學(xué)所無法回避的“法律是什么”的終極難題。當然，在相當程度上，也是關(guān)于“道德訴求法律化的前提或條件是什么”的問題。

（二）除不言自明的道德共識外，擬法律化的道德需要充分、嚴密的論證:任何社會都有基本的倫理道德要求，不管是西方社會，還是我們自己，也不管是歷史還是現(xiàn)實中，總會有一些理念與價值為社會所普遍承認與接受。它是個人和社會所應(yīng)共同持有的基本行為底線?？梢苑Q之為“義務(wù)的道德”、“社會公德”或者哈特的意義上的“最低限度的自然法”，等等。雖然，社會道德可能呈現(xiàn)出多元化的情勢，尤其是在強調(diào)自由與民主的近現(xiàn)代社會里更是如此。但是，在一個特定時期或特定的國度里，甚或在一個較長的歷史階段里，總會有社會公認的基本的道德原則和道德規(guī)范。相應(yīng)地，道德法律化的部分則應(yīng)該是為社會普遍接受的部分。道德法律化，要經(jīng)過嚴格的理性檢驗與經(jīng)驗論證。被接納為法律的道德，應(yīng)該經(jīng)得起理性與經(jīng)驗的反復(fù)權(quán)衡與考量。在市場經(jīng)濟、民主政治和法治社會中，哪些道德體現(xiàn)社會要求、契合民意、符合傳統(tǒng)，并由于其他必須性條件﹙如這些道德要求具有嚴重性、重要性等﹚，而有被法律化的必要與可能，也應(yīng)該經(jīng)得起充分的法益權(quán)衡與立法證成。“對人民有利”、“公共利益”的說詞，或者“法的基本原則”、“傳統(tǒng)文化”、“”的要求與內(nèi)容等，也可能并非如常識般地顯而易見，拉德勃魯赫對此提出了謹慎而不無有益的看法。［8］從理論上或抽象地談及法律所宜反映的社會、民眾要求是一回事，而具體到一個社會情境中，論證這種社會要求的確指，則是另一回事。而且，在經(jīng)常的情形下，不是“不言自明”或顯而易見的。因而，要進行社會學(xué)的調(diào)查、統(tǒng)計、論證、研究，不得率性而為。

（三）擬法律化的道德只能是“義務(wù)道德”或“社會公德”的部分:即便在基本道德共識里，也還是有層次的區(qū)分。富勒區(qū)分為“義務(wù)的道德”與“愿望的道德”。“在討論兩種道德之間的關(guān)系的時候，我曾經(jīng)提到過一把向上延伸的標尺這個比喻，這把標尺的底端終于對社會生活而言必不可少的那些條件，而其頂端則終于人類追求卓越的最崇高努力。”“義務(wù)道德”屬于基本道德要求，多屬于社會公德，是那些對任何社會存在都必不可少的限制和禁令。如有關(guān)誠信的原則、禁止暴力的原則、公平處置的原則、禁止盜竊詐騙的原則，等等。至于像上世紀中期在英美等西方國家爭論不休的同性戀、通奸、婚前同居等關(guān)涉隱私的經(jīng)典論題，多為個人在私人生活交往中所應(yīng)遵循的道德，因而屬于私德，亦即非基本道德部分。道德法律化的工作﹙如果可以的話﹚，只能局限于義務(wù)道德的范圍內(nèi)。無論如何，愿望的道德是不能也不應(yīng)被法律化的。這不只因為愿望的道德多關(guān)涉公民的私生活領(lǐng)域，屬于個人自治、自律的部分，而且“公德建設(shè)與進步同私德建設(shè)與提升在方式上是不同的。私德主要靠主體的道德自覺，靠倡導(dǎo)與弘揚；公德則靠法律化的制度，靠責任與制裁。由于公德具有可加以普遍化的特性，所以公德的制度化既是可行的，也是必要的”。這些并非所有人都可企及的“愿望的道德”則只能留給道德自身社會調(diào)整的領(lǐng)域。我們不能也無從以圣人的標準苛求生活中的普通個人。我國的傳統(tǒng)道德多具有塑造圣人的倫理企圖，醉心于一種普通人難以企及的私德。對公德﹙如公眾道德、職業(yè)道德、行政道德﹚的強調(diào)相對較弱。在中國社會更宜強調(diào)道德與法律重疊中的公德部分。

（四）成為基本共識的“義務(wù)道德”部分受到的侵害達到了嚴重的程度，是法律道德化一個不可或缺的前提:社會危害的嚴重性是判定義務(wù)的道德是否需要法律化的一個標準。即便是義務(wù)的道德﹙社會公德或基本道德部分﹚并不當然地都需要通過國家立法的形式制定為法律。并非所有的不道德行為都有通過法律進行規(guī)制和懲罰的必要。只有當某一道德問題達到某種嚴重的程度，亦即不再是以社會輿論能夠調(diào)整，而需要以法律的救濟或懲罰來進行調(diào)整的時候，道德問題法律化的才成為必要。對違法或犯罪行為的懲處是政治國家對社會危害行為的最后態(tài)度與基本立場。法律是社會行為的底線。那么，反過來講，在法律規(guī)制的限度之外，不存在是否違法的問題。在一般意義上，法不禁者即自由。表征法律界線的一個重要的方面，即在于行為的社會危害性。社會危害性是違法或犯罪的基本要件。只有社會危害性達到嚴重的程度，或者說公民社會所不能容忍的程度，才構(gòu)成違法或犯罪。相應(yīng)地，道德問題法律化所關(guān)涉的道德問題也只有達到或跨越了這一界線，始可由政治國家通過法定程序制度或認可為法律。一個典型的可資說明的案例是，1957年沃爾芬登委員會《關(guān)于同性戀罪錯和問題的報告》所引發(fā)的廣泛討論，被認為是20世紀中期英國社會關(guān)于法律道德性和刑罰正當性爭議的焦點性事件。德富林主張任何廣泛持有的道德成見都會證明某種行為法律制裁的正當性。刑法應(yīng)當被用來禁止任何不道德的行為，應(yīng)該被認為或被當作支持整個社會“實在道德”的工具。因為，社會道德是一張無縫的網(wǎng)，只要其中某個部分受到削弱，整個結(jié)構(gòu)都會受到威脅﹙這一說法，因此而被稱為“崩潰論”﹚。相反，在哈特看來，“沒有證據(jù)證明法律容忍私人的不道德行為﹙或者實際上是道德多元﹚真的就會或者可能使得社會關(guān)系瓦解。多樣性和偏離主流就真的會毀滅社會凝聚力，這一點沒有被證明。當然不僅僅是沒有被證明，這一命題連表面上的合理性都不具備”。哈特的看法得到英國社會廣泛的理解與支持。當然，在道德法律化問題上，究竟何為嚴重的程度，其具體的界限如何，則是一個需要進一步論證的問題。

（五）道德法律化的工作應(yīng)該得到功利自由主義的評估與檢驗:社會不是為了制度或為了道德本身而存在，人類社會調(diào)整的目的是為了人能更尊嚴更幸福地活著。人是一切制度或倫理的出發(fā)點與最后的歸宿。任何社會規(guī)整的目的與方向，在于“從人出發(fā)”并“為了人”的存在。道德法律化應(yīng)該得到功利自由主義的評估與檢驗，應(yīng)該進行認真而充分的法益權(quán)衡。約翰•斯圖亞特•密勒之“傷害理論”認為，對文明社會的公民訴諸強權(quán)的唯一正當?shù)睦碛?，只能是為了阻止對他人的傷害。哈特認為法律不能用來懲罰道德。他說：“任何一個社會為了實現(xiàn)其正義之訴求所采用的明顯令人生厭的法律強制，只有在其是為某種補償福利的情況下才是可以被容忍的。”他主張經(jīng)過嚴格限制的自由功利主義刑法理論，強調(diào)刑法和刑罰的效用和威懾性的“普遍正當化目標”。哈特提醒人們應(yīng)特別關(guān)注因?qū)嵤┑赖滤赡軐?dǎo)致的不幸，尤其是用刑法懲罰成人之間自愿的時，因為他會與人們最深層的感情發(fā)生沖突。給成熟的人以平等的自由去發(fā)展道德人格本身就是正義的要求。而且，道德要求中的這種自由的自律是負責任的道德人格的本質(zhì)部分。法律本身是一種邪惡，它的正當性必須根據(jù)與其對立的那些善的結(jié)果來衡量﹙如制止或威懾潛在罪犯、改造罪犯等﹚。而在那些維持禁令毫無用處或者造成極大痛苦的地方，絕不意味著這些禁令可以免于批評和譴責。國家對個人自由的干預(yù)，僅僅在于阻止或懲罰帶來明顯傷害的犯罪。應(yīng)該說，這一理論同樣適用于有關(guān)道德訴求法律化的基本論證。

四、結(jié)語