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篇(1)

關(guān)鍵詞：婚姻法；司法解釋；父母贈(zèng)與；不動(dòng)產(chǎn)；所有權(quán)之歸屬

文章編號：1008-4355（2011）02-0094-05

收稿日期：2010-12-15

作者簡介：陳葦（1954-），女，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，西南政法大學(xué)外國家庭法及婦女理論研究中心主任，中國法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長。

中圖分類號：DF55

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.14

為適應(yīng)新時(shí)期婚姻家庭新情況新問題的需要，最高人民法院“關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）（征求意見稿）”（以下簡稱征求意見稿）正在網(wǎng)上公布，廣泛征求各方面的意見。在下文中，本人對征求意見稿第8條第2款有關(guān)“雙方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)之歸屬”的規(guī)定予以評析，對其提出本人的一點(diǎn)修改建議。

征求意見稿第8條第2款規(guī)定：“由雙方父母出資購買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方名下的，可以認(rèn)定該不動(dòng)產(chǎn)為按照雙方父母的出資份額按份共有，但有證據(jù)證明贈(zèng)與一方的除外?！贝思磳Α半p方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)”認(rèn)定為按份共有的規(guī)定。本人認(rèn)為，此規(guī)定既不符合我國現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的“婚后所得共同制”之精神，也不符合我國的基本國情和《憲法》的基本精神，且不符合私法的價(jià)值取向。因此，它是不科學(xué)、不合理的，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行適當(dāng)修改。

著名的法國社會(huì)法學(xué)創(chuàng)始人狄驥教授指出：“所有權(quán)是用以適配一種經(jīng)濟(jì)需要而成立的法律制度。它與其他法律制度一樣必須隨著經(jīng)濟(jì)需要的本身而演進(jìn)”；任何學(xué)識方面之惟一的科學(xué)方法，“應(yīng)該觀察事實(shí)，先將它分析，然后再將它歸納起來?！芯糠?，則必須首先為社會(huì)的檢討?！保?］在下文中本人將從《婚姻法》依據(jù)、社會(huì)國情基礎(chǔ)、《憲法》的基本精神以及私法的價(jià)值取向這四個(gè)層面，闡述對征求意見稿第8條第2款進(jìn)行適當(dāng)修改的主要理由。

一、確定雙方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)之歸屬的《婚姻法》依據(jù)

從法律依據(jù)的層面看，確定雙方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)之歸屬，應(yīng)當(dāng)首先以現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定作為法律依據(jù)。

我國現(xiàn)行《婚姻法》第17條規(guī)定，“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎(jiǎng)金；（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；（四）繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)，但本法第十八條第三項(xiàng)規(guī)定的除外；（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)。夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。”據(jù)此規(guī)定，我國的法定財(cái)產(chǎn)制是婚后所得共同制。此婚后所得共同制，我國習(xí)慣上稱之為夫妻共同財(cái)產(chǎn)制。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方或一方所得的財(cái)產(chǎn)，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，均歸夫妻共同所有，夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，平等地享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利［2］。此夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的共有，是共同共有，而不是按份共有。依我國現(xiàn)行《婚姻法》第18條第3項(xiàng)的規(guī)定，遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)，為夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)。依據(jù)我國《婚姻法》第17條第4項(xiàng)和第18條第3項(xiàng)的規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間因“繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)”，應(yīng)當(dāng)歸夫妻共同所有，但“遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)”除外。也就是說，除遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸屬于夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)外，夫妻在婚后因繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)，都屬于夫妻共同共有。正因?yàn)槿绱耍?003年12月最高人民法院頒布的“關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）”第22條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對夫妻雙方的贈(zèng)與，但父母明確表示贈(zèng)與一方的除外?！贝怂痉ń忉屨蔑@了現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的婚后所得共同制的精神。

綜上所述，本人認(rèn)為，確定雙方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)之歸屬，除有證據(jù)證明贈(zèng)與一方的以

外，依據(jù)《婚姻法》規(guī)定的婚后所得共同制的精神，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該不動(dòng)產(chǎn)為夫妻雙方共同共有，而不能按照雙方父母的出資份額認(rèn)定為夫妻雙方按份共有，這才符合現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的婚后所得共同制的精神。因此，征求意見稿第8條第2款將“雙方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)”認(rèn)定為按份共有的規(guī)定，顯然不符合現(xiàn)行《婚姻法》之婚后所得共同制的精神。

二、確定雙方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)之歸屬的社會(huì)國情基礎(chǔ)

我國現(xiàn)行《婚姻法》以婚后所得共同制作為法定夫妻財(cái)產(chǎn)制，有其現(xiàn)實(shí)的社會(huì)國情基礎(chǔ)。

在現(xiàn)代社會(huì)，人們的婚姻家庭觀念發(fā)生了很大變化，夫妻感情在維系婚姻關(guān)系中起著越來越重要的作用。但是，家庭仍然負(fù)擔(dān)著生育和經(jīng)濟(jì)生活等職能，正如我國著名社會(huì)學(xué)家先生所指出的那樣，“一個(gè)完整的撫育團(tuán)體必須包括兩性的合作”［3］。因此，婚姻家庭作為社會(huì)的基本生活單位，仍然是社會(huì)的基礎(chǔ)，保護(hù)婚姻家庭仍然是當(dāng)代婚姻家庭法的重要任務(wù)。目前，我國仍處于社會(huì)主義初級階段。作為一個(gè)擁有13億人口且以農(nóng)業(yè)人口為主的發(fā)展中國家，我國的社會(huì)保障制度尚不夠完善，養(yǎng)老育幼仍然是家庭的基本職能。夫妻財(cái)產(chǎn)是實(shí)現(xiàn)家庭養(yǎng)老育幼職能的物質(zhì)基礎(chǔ)，夫妻財(cái)產(chǎn)制是實(shí)現(xiàn)家庭養(yǎng)老育幼職能的法律保障。

我國在修改1980年《婚姻法》時(shí)，關(guān)于應(yīng)當(dāng)采取何種財(cái)產(chǎn)制類型，當(dāng)時(shí)學(xué)界主要有三種主張：一是采取一般共同制；二是仍采取婚后所得共同制，但設(shè)立個(gè)人財(cái)產(chǎn)，適當(dāng)縮小夫妻共同財(cái)產(chǎn)的范圍；三是采取勞動(dòng)所得共同制。

參見：吳洪,趙翼韜.現(xiàn)行夫妻財(cái)產(chǎn)制應(yīng)當(dāng)重構(gòu)［G］//李銀河,馬憶南.婚姻法修改論爭［M］.北京:光明日報(bào)出版社,1999: 353;馬憶南.略論我國夫妻財(cái)產(chǎn)制的完善［J］.中外法學(xué),1998,（6）: 43,44;王歌雅.關(guān)于完善我國夫妻財(cái)產(chǎn)制的建議［J］.中國法學(xué),1997,（2）:100.當(dāng)時(shí)本人就明確表示贊同第二種主張。一般共同制的夫妻共同財(cái)產(chǎn)范圍過寬，不利于保護(hù)夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；勞動(dòng)所得共同制的夫妻共同財(cái)產(chǎn)范圍過窄，不利于保護(hù)夫妻中經(jīng)濟(jì)能力較弱的一方（在現(xiàn)實(shí)生活中往往是妻方，尤其是專事家務(wù)勞動(dòng)的妻方）的合法權(quán)益?；楹笏霉餐苿t規(guī)定，夫妻雙方或一方在婚姻期間所得的財(cái)產(chǎn)，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，均歸夫妻共同所有（此屬共同共有）。這反映了婚姻生活共同體的本質(zhì)要求，有利于實(shí)現(xiàn)男女平等原則和養(yǎng)老育幼的家庭職能，也符合我國傳統(tǒng)習(xí)慣和現(xiàn)實(shí)國情。它保障婚姻家庭共同生活，尤其注重保障夫妻中經(jīng)濟(jì)能力較弱一方的合法權(quán)益，有利于實(shí)現(xiàn)夫妻家庭地位事實(shí)上的平等，體現(xiàn)了加強(qiáng)社會(huì)主義婚姻家庭精神文明建設(shè)的要求，同時(shí)也保護(hù)夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，反映了兼顧個(gè)人利益和社會(huì)利益，并注重對夫妻中經(jīng)濟(jì)能力較弱一方的保護(hù)的立法宗旨［4］。因此，我國2001年修正后的《婚姻法》第17條仍然采取婚后所得共同制，這是符合我國基本國情的。然而，征求意見稿第8條第2款將“雙方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)”認(rèn)定為按份共有，有可能造成夫妻之間對財(cái)產(chǎn)問題斤斤計(jì)較、離心離德，不利于實(shí)現(xiàn)婚姻家庭的養(yǎng)老育幼職能，這顯然不符合我國現(xiàn)實(shí)社會(huì)基本國情，不利于推進(jìn)21世紀(jì)我國和諧婚姻家庭關(guān)系的構(gòu)建［5］。

三、確定雙方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)之歸屬必須符合《憲法》的基本精神

從《憲法》基本精神的層面看，確定雙方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)之歸屬，必須符合我國《憲法》有關(guān)保護(hù)人權(quán)、婚姻家庭受國家保護(hù)的規(guī)定。我國《憲法》第33條第3款、第49條分別明確地規(guī)定：“國家尊重和保護(hù)人權(quán)”；“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)?！贝_定雙方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)之歸屬，應(yīng)當(dāng)符合我國廣大民眾婚姻家庭生活的實(shí)際需要，而保障實(shí)現(xiàn)婚姻家庭的養(yǎng)老育幼職能，就是保障基本人權(quán)，因?yàn)榛橐黾彝ナ巧鐣?huì)的細(xì)胞，婚姻家庭是人們生活的基本單位?；橐黾彝サ酿B(yǎng)老育幼職能與人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)密切相關(guān)，關(guān)系到男女老少、千家萬戶的切身利益。夫妻共同財(cái)產(chǎn)是家庭成員維持生存最基本的條件，它是實(shí)現(xiàn)婚姻家庭養(yǎng)老育幼職能的物質(zhì)基礎(chǔ)。正是從這個(gè)意義上說，保障婚姻家庭養(yǎng)老育幼職能的實(shí)現(xiàn)，就是保障基本人權(quán)。因此，確定雙方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)之歸屬，必須符合《憲法》這一基本精神。然而，征求意見稿第8條第2款卻規(guī)定，“雙方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)”為按份共有。此規(guī)定往往會(huì)使夫妻過于計(jì)較個(gè)人的財(cái)產(chǎn)得失，不利于鼓勵(lì)夫妻同心同德共同實(shí)現(xiàn)婚姻家庭養(yǎng)老育幼的職能，不利于保證我國《憲法》有關(guān)“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”的規(guī)定落到實(shí)處，不符合我國廣大人民群眾的根本利益。因此，本人認(rèn)為，它是不符合我國《憲法》的基本精神的。

四、確定雙方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)之歸屬必須符合私法的價(jià)值取向

確定雙方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)之歸屬，必須符合私法的價(jià)值取向。民法屬于私法的范疇，它以平等主體間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系作為調(diào)整對象。民事主體之間的地位是平等的，意思自治原則是民法的基本原則之一，公平、正義是民法的基本價(jià)值取向。婚姻法屬于民法的組成部分，它以婚姻家庭中的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系作為調(diào)整對象。我國現(xiàn)行《婚姻法》第13條規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等。”在夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域，除法律另有強(qiáng)制性規(guī)定之外，應(yīng)當(dāng)遵循民法的意思自治原則，并且符合公平、正義的基本價(jià)值取向。因此，征求意見稿第8條第1款規(guī)定：“婚后由一方父母出資購買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可視為對自己子女一方的贈(zèng)與，應(yīng)認(rèn)定該不動(dòng)產(chǎn)為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。”這體現(xiàn)了民法的意思自治原則，保障了贈(zèng)與人依法享有的處分其個(gè)人不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，符合公平、正義的私法之基本價(jià)值取向。然而，該征求意見稿第8條第2款卻規(guī)定：“由雙方父母出資購買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方名下的，可以認(rèn)定該不動(dòng)產(chǎn)為按照雙方父母的出資份額按份共有……”。本人認(rèn)為，此規(guī)定既不符合民法的意思自治原則，也不符合公平、正義這一私法的基本價(jià)值取向。其主要理由如下：

首先，基于民法的意思自治原則和現(xiàn)行《婚姻法》第19條有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系“約定先于法定”的精神，如果雙方父母作為贈(zèng)與人希望接受該不動(dòng)產(chǎn)的夫妻按照雙方父母的出資份額按份共有，依法可以平等協(xié)商后明確地指定受贈(zèng)不動(dòng)產(chǎn)的夫妻按雙方父母的出資份額實(shí)行按份共有，無需司法解釋來作出此規(guī)定。如果雙方父母作為贈(zèng)與人并沒有明確指定受贈(zèng)不動(dòng)產(chǎn)的夫妻按雙方父母的出資份額按份共有，則應(yīng)當(dāng)推定該不動(dòng)產(chǎn)屬于夫妻共同共有，這樣才符合民法的意思自治原則。也就是說，征求意見稿第8條第2款有關(guān)認(rèn)定為按份共有的規(guī)定，不符合民法的意思自治原則。

其次，從我國民眾準(zhǔn)備結(jié)婚用品的傳統(tǒng)習(xí)慣看，在城鄉(xiāng)地區(qū)尤其是在廣大農(nóng)村地區(qū)往往是由男方準(zhǔn)備結(jié)婚用房即不動(dòng)產(chǎn)（在我國許多農(nóng)村地區(qū)往往由男方的父母出錢或出力幫助兒子準(zhǔn)備結(jié)婚用房），女方準(zhǔn)備的結(jié)婚用品包括家具、被蓋等日常生活用品即動(dòng)產(chǎn)（在我國許多農(nóng)村地區(qū)往往由女方的父母出錢或出力幫助女兒準(zhǔn)備結(jié)婚用品）。在受贈(zèng)的男女結(jié)婚成為夫妻后，無論是男方的父母幫助準(zhǔn)備的結(jié)婚用房等不動(dòng)產(chǎn)或是女方的父母幫助準(zhǔn)備的結(jié)婚日常生活用品等動(dòng)產(chǎn)，事實(shí)上都是由夫妻雙方共同享有和使用，對這些不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)都沒有區(qū)分由何方父母所贈(zèng)而實(shí)行按份共有。這是由婚姻生活共同體的性質(zhì)和實(shí)現(xiàn)家庭養(yǎng)老育幼職能的需要所決定的。在國外，18世紀(jì)啟蒙運(yùn)動(dòng)最卓越的代表人物之一、法國大革命的思想先驅(qū)盧梭在他的名著《社會(huì)契約論》一書中指出：“集體的每個(gè)成員，在集體形成的那一瞬間，便把當(dāng)時(shí)實(shí)際存在的自己──他本身和他全部的力量，而他所享有的財(cái)富也構(gòu)成其中的一部分，獻(xiàn)給了集體。”［6］本人認(rèn)為，基于婚姻自由原則,婚姻可以由男女當(dāng)事人雙方依法自愿締結(jié),也可以由婚姻當(dāng)事人雙方依法自愿解除。正是從這個(gè)意義而言，婚姻就是一種具有身份關(guān)系性質(zhì)的契約?；橐黾彝ド罟餐w就是一個(gè)小集體，夫妻在結(jié)婚的同時(shí)，就意味著將在婚姻關(guān)系存續(xù)期間把自己本身及其財(cái)產(chǎn)“奉獻(xiàn)”給婚姻。我國現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的婚后所得共同制，就體現(xiàn)了此奉獻(xiàn)精神?；诨楹笏霉餐频囊?，夫妻雙方受贈(zèng)所得的財(cái)產(chǎn)，除明確指定贈(zèng)與給一方的外，應(yīng)當(dāng)屬于夫妻共同共有，這樣才符合婚姻生活共同體的性質(zhì)，才能保障家庭養(yǎng)老育幼職能的需要。因此，如果雙方父母作為贈(zèng)與人并沒有明確指定受贈(zèng)不動(dòng)產(chǎn)的夫妻按雙方父母的出資份額按份共有，則應(yīng)當(dāng)推定該不動(dòng)產(chǎn)屬于夫妻共同共有，這是符合公平、正義這一私法的基本價(jià)值取向的。否則，就會(huì)出現(xiàn)一種不公平的現(xiàn)象，即同樣是在沒有“證據(jù)證明贈(zèng)與一方”的情況下，女方父母贈(zèng)與夫妻的動(dòng)產(chǎn)，被視為屬于夫妻共同共有；而男方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)，則被視為屬于夫妻按份共有。此結(jié)果對于女方的父母作為動(dòng)產(chǎn)的贈(zèng)與人而言，就是不公平的；對于妻子而言，也是不公平的。也就是說，征求意見稿第8條第2款關(guān)于按份共有之規(guī)定，是不符合公平、正義這一私法的基本價(jià)值取向的。

五、結(jié)論

綜上所述，基于婚姻家庭生活共同體的性質(zhì)和婚姻家庭的養(yǎng)老育幼職能之特殊需要，為保障實(shí)現(xiàn)婚姻家庭當(dāng)事人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，根據(jù)《憲法》的基本精神，我國《婚姻法》明確規(guī)定以婚后所得共同制為法定夫妻財(cái)產(chǎn)制，這反映了我國廣大人民群眾的根本利益，符合我國現(xiàn)實(shí)社會(huì)的基本國情，符合民法的意思自治原則和公平、正義這一私法的價(jià)值取向，有利于構(gòu)建和諧的婚姻家庭和實(shí)現(xiàn)其養(yǎng)老育幼的基本職能。因此，這是科學(xué)的、合理的。正是根據(jù)以上四個(gè)方面的理由，筆者認(rèn)為，征求意見稿第8條第2款將“雙方父母贈(zèng)與夫妻的不動(dòng)產(chǎn)”認(rèn)定為按份共有的規(guī)定，既不符合我國現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的“婚后所得共同制”之精神，也不符合我國的基本國情和《憲法》的基本精神，且不符合私法的價(jià)值取向。因此，它是不科學(xué)、不合理的，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行適當(dāng)修改。

因此，特建議將征求意見稿第8條第2款修改為：“由雙方父母出資購買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方名下的，可以認(rèn)定該不動(dòng)產(chǎn)為夫妻共同所有，但有證據(jù)證明贈(zèng)與給夫妻一方的或贈(zèng)與給夫妻按份共有的除外?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

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［5］ 陳葦,冉啟玉.構(gòu)建和諧的婚姻家庭關(guān)系――中國婚姻家庭法六十年［J］.河北法學(xué),2009,（8）:43～49.

［6］ 盧梭.社會(huì)契約論［M］.何兆武,譯.北京:商務(wù)印書館,1980:31.

On the Ownership of Real Properties Bestowed by the Couple’s Parents：Review on the Paragraph 2 of Article 8 in the Judicial Interpretation （III） of the Marriage Law in China

CHEN Wei

篇(2)

論文摘要：新《婚姻法)規(guī)定的離婚制度和夫妻財(cái)產(chǎn)制度彌補(bǔ)了原婚姻法中的不足，更好地適應(yīng)婚姻家庭關(guān)系的需要，與原婚姻法相比，更具科學(xué)性、系統(tǒng)性和可操作性。

我國原《婚姻法》對于穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系、保障和發(fā)展家庭關(guān)系建設(shè)、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展曾起到非常重要的作用，但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國婚姻家庭關(guān)系呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)，舊婚姻法的缺陷日益顯露，已無法適應(yīng)社會(huì)的需要。新婚姻法正是在這種情況下應(yīng)運(yùn)而出，它的出臺較好地彌補(bǔ)了1日婚姻法中的不足之處，作出了一些符合杜會(huì)要求的新規(guī)定，可以說新婚姻法是一部更為科學(xué)、更為系統(tǒng)的法規(guī)，具有很強(qiáng)的操作性。本文主要就婚姻家庭關(guān)系中的離婚制度及夫妻財(cái)產(chǎn)制度的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行論述，提出拙議，以求教于大家

一、夫l的離婚制度

傳統(tǒng)上我國的婚姻一直處于超穩(wěn)定狀態(tài)，但隨著社會(huì)的發(fā)展，特別是改革開放以來．我國離婚率呈上升趨勢，對于婚姻的聚合與解體已經(jīng)很難茼單地評判好或不好。因此，新《婚姻法》對離婚制度的進(jìn)一步完善，是面向2l世紀(jì)的婚姻家庭法的重要內(nèi)容之一。筆者首先就離婚的法定條件進(jìn)行論述。

(一)修改前的離婚法定條件

1980年實(shí)施的婚姻法對離婚作了明確規(guī)定：人民法院在審理離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如夫妻感情確已破裂，經(jīng)調(diào)解無效．應(yīng)予離婚也就是說，法院在對要求離婚的當(dāng)事^進(jìn)行判決時(shí)，是以“夫妻感情確已破裂為準(zhǔn)于離婚的唯一標(biāo)準(zhǔn)。這一規(guī)定在一定時(shí)期內(nèi)和一定程度上滿足了調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的實(shí)際需要。因?yàn)樗环矫嫜赜昧薎950年制訂婚姻法中的“自由離婚”原則；另一方面又確立了“破裂主義”原則。同時(shí)，在教育人們樹立正確的以愛情為基礎(chǔ)的婚姻觀方面，也起到了推動(dòng)和促進(jìn)作用，這已為十幾年來的實(shí)踐所證明。

但是，髓著時(shí)間的推進(jìn)和社會(huì)條件的改變，尤其是向社會(huì)主義市場經(jīng)薪體制轉(zhuǎn)軌以來發(fā)生的一系列的變化，這一規(guī)定的不完善之處就日益明顯地暴露出來，其主要表現(xiàn)在以下幾方面：(1)從婚姻的法律特征看，單以“感情破裂作為離婚的法定條件，不能體現(xiàn)婚姻關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)。(2)從立法形式上看，它是采取概括式規(guī)定，不利于法律的適用和遵守。(3)在內(nèi)容上單以“感情破裂作為準(zhǔn)予離婚的唯一標(biāo)準(zhǔn)，具有超前性．不能真實(shí)反映我國當(dāng)前的婚蛔狀況。

(二)修改后我國的離婚形式和離婚法定條件

為了適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)條件的變化和發(fā)展，保障公民婚姻家庭權(quán)益的需要，新《婚姻法》本著保障離婚自由，但又反對輕率離婚的指導(dǎo)思想，總結(jié)了20年來的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對我國離婚制度從立法上加以確認(rèn)和補(bǔ)充。

1．關(guān)于協(xié)議離婚制度

我國修改前的《婚姻法》第24條規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的準(zhǔn)于離婚。雙方須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿并對子女和財(cái)產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理的應(yīng)即發(fā)給離婚證”但由于此條規(guī)定中的……雙方須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚……”，“須到”二字力度不夠；另則“適當(dāng)處理的古義摸糊不清，不利于實(shí)踐中正確適用法律，也不利于督促婚姻登記管理機(jī)關(guān)履行監(jiān)督職責(zé)因此，為維護(hù)協(xié)議離婚的嚴(yán)肅性，保護(hù)當(dāng)事^的合法權(quán)益修改后的《婚姻法》在原《婚姻法》的基礎(chǔ)上，針對以上兩點(diǎn)作如下規(guī)定：(I)進(jìn)一步規(guī)定協(xié)議離婚的實(shí)質(zhì)要件。重申雙方當(dāng)事人同意離婚的意思表示必須真實(shí)、自愿；雙方就離婚后對子女的撫養(yǎng)、教育的權(quán)利和義務(wù)要達(dá)成協(xié)議，協(xié)議不成的，由人民法院判決；雙方就離婚后有關(guān)共同財(cái)產(chǎn)的分割，共屙債務(wù)的清償，一方是否需要另一方予以經(jīng)濟(jì)幫助等事項(xiàng)要達(dá)成協(xié)議，協(xié)議不成的由人民法院判決。(2)強(qiáng)調(diào)了協(xié)議離婚的形式要件。修改后的《婚姻法》將原規(guī)定中的…-雙方須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚……改為“……雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚…·-”，其中強(qiáng)調(diào)必須”二字，有其一定古義：申請離婚登記，不適用有關(guān)的規(guī)定。申請離婚登記，夫妻雙方必須具備完全民事行為能力。如一方或雙方當(dāng)事人為限制民事行為能力或無民事行為能力的，都不適用協(xié)議離婚。以上有關(guān)協(xié)議離婚的重申與補(bǔ)充，有利于保護(hù)婦女和子女的合法權(quán)益，便于雙方當(dāng)事人較自覺遵守和履行。

2．關(guān)于判決離婚制度

修改前的《婚姻法》第25條第2款規(guī)定“^民法院審理離婚案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，蛔感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”從這一規(guī)定中不難看出，破裂主義在訴訟離婚的法定條件中只有原則性的概括，沒有具體的列舉，給執(zhí)法帶來困難和主觀隨意性，“感情破裂”在理論上的局限性和實(shí)踐中的不足之處也顯露出來。對此新《婚姻法》在原基礎(chǔ)上作如下補(bǔ)充：(I)重婚或有配偶者與他人同居的。(2)實(shí)施家庭暴力或虐待遺棄家庭成員的。(3)有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的。(4)因感情不和分居滿二年的。(5)其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，男一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)于離婚。

筆者認(rèn)為，修改后的《婚姻法》使離婚條件具體化這不僅在立法技巧上，采取概括性規(guī)定

與具體倒示相結(jié)合的辦法，而且使判決離婚的條款更科學(xué)、更規(guī)范、更具有操作性。其理由有：(1)采取概括性原則規(guī)定與列舉離婚理由相結(jié)音，是離婚立法的發(fā)展趨勢，兒國外離婚立法看．有許多國家都采取了這一方法，在實(shí)際運(yùn)用中，起著相輔相成的作用(2)從婚姻的本質(zhì)來看，婚姻是男女兩性精神生活、性生活與物質(zhì)生活的共同體，感情的交流只是夫妻精神生括的一部分并不等于也不能代替掏成婚姻本質(zhì)的另外兩方面。婚姻的破裂并不只是感情的消失，只有上述三方面的內(nèi)容都遭到了破壞，才意哮著婚姻的崩潰和死亡。(3)感情作為人們的一種心理狀態(tài)，屬于精神生話的范疇，不是法律調(diào)整的對象，將“夫妻感情破裂”與具體理由相結(jié)合，我們就不再是用主觀標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)婚姻關(guān)系，而是用客觀標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定它的現(xiàn)狀，從而對應(yīng)否準(zhǔn)予離婚作出正確的判斷。(4)將概括性原則規(guī)定與列舉離婚理由結(jié)合起來，可減少審判人員判案的隨意性，更好地維護(hù)公民合法的婚姻權(quán)益由此可見耐離婚制度進(jìn)一步的確認(rèn)和補(bǔ)充．填補(bǔ)了過去立法中的空白，提高了《婚姻法》的可操作性。

二、夫妻時(shí)產(chǎn)制

夫妻財(cái)產(chǎn)制是婚姻家庭關(guān)系的一項(xiàng)重要內(nèi)容，修改后的《婚姻法》兒不同的角度對夫妻財(cái)產(chǎn)制的構(gòu)建怍出了很多增補(bǔ)規(guī)定。筆者針對修改前后的我國夫妻財(cái)產(chǎn)制談幾點(diǎn)看法。

(一)修改前的夫妻財(cái)產(chǎn)制

修改前的夫妻財(cái)產(chǎn)制是杜會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)蔣背景下的產(chǎn)物，反映了當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)體制和城鄉(xiāng)家庭時(shí)產(chǎn)關(guān)系的實(shí)際狀況。隨著改革開放的不斷深化，特別是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的孕育和發(fā)展我國個(gè)體經(jīng)濟(jì)和私營經(jīng)濟(jì)有了很大的發(fā)展，出現(xiàn)了以公有制為主的多種經(jīng)濟(jì)成分并存的新局面。198o年頒布的婚姻法，一方面繼承了195o年婚姻法中貫穿的男女平等原則，另一方面又突破了原有法律的局限性應(yīng)當(dāng)指出，經(jīng)過20年的社會(huì)變遷和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，原《婚姻法》中所規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)制潛在的不足和不適應(yīng)性已經(jīng)逐一顯現(xiàn)出來。

(二)修改后我國的夫妻財(cái)產(chǎn)制

為了適應(yīng)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新《婚姻法''''從我國具體國情出發(fā)．總結(jié)歷來實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒國外夫妻財(cái)產(chǎn)制的立法經(jīng)驗(yàn)，對我國夫妻財(cái)產(chǎn)制度作了許多補(bǔ)充規(guī)定，筆者在此就修改后夫妻財(cái)產(chǎn)制的立法宗旨、夫妻法定財(cái)產(chǎn)制夫妻約定財(cái)產(chǎn)制、夫妻個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制四十方面進(jìn)行說明。

1．明確了我國夫妻財(cái)產(chǎn)制的立法宗旨

保護(hù)婚姻和家庭、保障公民在婚姻家庭中的合法權(quán)益，是我國憲法所規(guī)定的調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的基本準(zhǔn)則。在步人社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的夸天，新《婚姻法''''根據(jù)憲法的規(guī)定更加明確了我國夫妻財(cái)產(chǎn)制的立法宗旨：(I)修改后的夫妻財(cái)產(chǎn)制緊緊地同我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)保障制度相聯(lián)系。修改后的夫妻財(cái)產(chǎn)制一方面強(qiáng)調(diào)了法律規(guī)范的強(qiáng)制性；另一方面，在當(dāng)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系多元化的情況下．采取了尊重當(dāng)事人在法律允許范圍內(nèi)的意思自詒。(2)堅(jiān)持男女平等原則與婚姻家庭觀念現(xiàn)代化的結(jié)合。在婚姻家庭領(lǐng)域中，修改后的夫妻財(cái)產(chǎn)制要求我們一方面必須遵循男女平等原則，另一方面為了適應(yīng)杜會(huì)的進(jìn)步，用現(xiàn)代化的婚姻家庭觀念引導(dǎo)人們建立互愛平等和睦的婚姻家庭關(guān)系。同時(shí)．它鼓勵(lì)婚姻家庭成員從事刨造性的勞動(dòng)，否定不勞而獲的觀念。承認(rèn)家務(wù)勞動(dòng)在夫妻財(cái)產(chǎn)價(jià)值構(gòu)成中的貢獻(xiàn)，這是與勞動(dòng)創(chuàng)造財(cái)富的時(shí)代精神相配套的一十價(jià)值觀念

2．關(guān)于夫妻法定財(cái)產(chǎn)制

為了適應(yīng)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為實(shí)現(xiàn)婚姻家庭生活的基本物質(zhì)需要，修改后夫妻法定財(cái)產(chǎn)制即夫妻共有財(cái)產(chǎn)制已成為夫妻財(cái)產(chǎn)制的主導(dǎo)制度，具體而言：

第一，準(zhǔn)確地規(guī)定婚后夫妻共有財(cái)產(chǎn)的范圍

婚姻法在修改夫妻法定財(cái)產(chǎn)時(shí)，已將規(guī)定夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期問所得的下列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有，(除特有財(cái)產(chǎn)外)：(1)一方或雙方的工資、獎(jiǎng)金。(2)一方或雙方因繼承、受贈(zèng)、受遺贈(zèng)所得的財(cái)產(chǎn)，但遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方面的財(cái)產(chǎn)除外。(3)一方或雙方由知識產(chǎn)權(quán)獲得的財(cái)產(chǎn)。(4)一方或雙方從事生產(chǎn)、經(jīng)營的收益。(5)其他應(yīng)當(dāng)共同所有的財(cái)產(chǎn)。從以上5條規(guī)定可看出，修改后的夫妻法定財(cái)產(chǎn)制范圍與修改前的相比較，縮小了規(guī)定范圍．相對延長了夫妻婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的時(shí)問，尊重了被繼承人贈(zèng)與人對十人所有財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，從而與我國繼承法的規(guī)定相一致，這是符合市場經(jīng)濟(jì)條件下注重十人權(quán)利的社會(huì)價(jià)值觀念。

第二．明確夫妻對共有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利和義務(wù)。

修改后的婚姻法規(guī)定：夫妻雙方對夫妻共同財(cái)產(chǎn)有平等地享有共同管理、利用、收益和處分的權(quán)利：這一規(guī)定的確認(rèn)可禁止夫妻一方擅自處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)；防止因夫妻一方擅自處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)給另一方造成財(cái)產(chǎn)損失。

3．關(guān)于夫妻約定財(cái)產(chǎn)制

夫妻約定財(cái)產(chǎn)制，是指法律允許夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，用協(xié)議的方式．將某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)或收人，確定歸一方所有的或雙方分別所有的制度。但是由于我國現(xiàn)行法律僅以“雙方另有約定的除外”的規(guī)范方式對約定財(cái)產(chǎn)制作了原則規(guī)定．尚無可具體操作的條款，所以，實(shí)踐中真正適用約定財(cái)產(chǎn)制的并不多即使有的夫妻對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行過約定，但一旦面臨財(cái)產(chǎn)分割，雙方往往因約定的有效性難以璃認(rèn)而發(fā)生糾紛。為改變上述狀況，以適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)中人們處理夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的不同需求，修改后的婚姻法對夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的要件作了以下明確規(guī)定：(1)夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期問所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有共同所有或部分各自所有、部分共同所有。(2)約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。(3)投有約定或約定不明確的，適用夫妻法定財(cái)產(chǎn)制或夫妻十人財(cái)產(chǎn)制。(4)夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。(5)夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。

隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步，公民法律意識的增強(qiáng)．新婚姻法對夫妻約定財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行明確規(guī)定，有其客觀的必要性和越來越重要的現(xiàn)實(shí)意義：

第一，適應(yīng)我國家庭財(cái)產(chǎn)狀況日益復(fù)雜多樣化的趨勢．使婚姻當(dāng)事人在處理財(cái)產(chǎn)時(shí)有更大的靈活性。

隨著改革開放和杜會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，我國婚姻家庭領(lǐng)域里的財(cái)產(chǎn)狀況也有了很大變化。在財(cái)產(chǎn)構(gòu)成上出現(xiàn)了股票、債券、彩票和外幣等；而個(gè)體工商戶、承包經(jīng)營戶和私營企業(yè)主還擁有相當(dāng)數(shù)量的生產(chǎn)資料和經(jīng)營用資金，其價(jià)值已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出通常的夫妻財(cái)產(chǎn)；夫妻財(cái)產(chǎn)客體上的變化，僅依靠籠統(tǒng)的另有約的除外”，已不足以反映和調(diào)整夫妻在財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。為明確責(zé)任，切實(shí)保障各方的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，對夫妻約定財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行明確規(guī)定顯得更重要。

第二，尊重公民處理財(cái)產(chǎn)問題的自利，維護(hù)夫妻尤其是再婚夫妻和分居兩地夫妻各方的財(cái)產(chǎn)利益。

對夫妻約定財(cái)產(chǎn)作明確規(guī)定，可使當(dāng)事人在結(jié)婚后仍能保持經(jīng)濟(jì)上的自和相對獨(dú)立性，有助于實(shí)現(xiàn)男女平等和婦女的自強(qiáng)自立尤其是再婚家庭中，夫妻在對前婚所保留的財(cái)產(chǎn)以及對各方父母和子女承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)等問題上，容易引起矛盾和糾紛，由此引發(fā)夫妻雙方和繼父母子女問的感情沖突和財(cái)產(chǎn)紛爭，希在再婚前“約法三章”。對那些長期分居兩地的夫妻來說、無形之中形成了兩個(gè)相對獨(dú)立的生活消費(fèi)單位更需要通過明確約定，從而相對獨(dú)立地行使自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。:

第三，適應(yīng)現(xiàn)階段社會(huì)多種經(jīng)濟(jì)成分并存的客觀情況，保護(hù)和促進(jìn)個(gè)體與私營經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

通過耐夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的明確規(guī)定，可避免因夫妻感情危機(jī)或財(cái)產(chǎn)糾紛而危及個(gè)體和私營經(jīng)濟(jì)實(shí)體的生存和發(fā)展。

第四，滿足涉外婚姻家庭的特殊需要，維護(hù)中外當(dāng)事人的合法權(quán)益。同時(shí)，也有助于減少與相關(guān)國家在迭一領(lǐng)域的法律沖突。

4．美于夫妻個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)

個(gè)人財(cái)產(chǎn)(即特有財(cái)產(chǎn))是指夫或妻一方單獨(dú)所有的財(cái)產(chǎn)。世界上不少國家的婚姻家庭立法對此都有較明確的規(guī)定。我國原婚姻琺對夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)未作規(guī)定，因此．在這次新婚媧法的修改過程中設(shè)立了夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)制度，井作以下規(guī)定：(1)一方的婚前財(cái)產(chǎn)。(2)一方園身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)，殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用。(3)遺囑或贈(zèng)與合同中確定其歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)。(4)一方專用的生活用品。(5)其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財(cái)產(chǎn)。

篇(3)

關(guān)鍵詞 司法解釋（三） 物權(quán)法 贈(zèng)與 出資 產(chǎn)權(quán)登記 小產(chǎn)權(quán)房

中圖分類號：D923.91 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

在現(xiàn)代社會(huì)，房價(jià)居高不下，對絕大多數(shù)婚姻當(dāng)事人而言，房產(chǎn)是這輩子最大的財(cái)產(chǎn)。除少數(shù)居民擁有巨額私人財(cái)富外，大多數(shù)城市居民是工薪一族，他們擁有的最大宗私人財(cái)富也是房產(chǎn)，所以說房產(chǎn)是絕大多數(shù)婚姻當(dāng)事人爭議空間最大財(cái)產(chǎn)。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）（以下簡稱解釋（三））第七條第一款規(guī)定：婚后由一方父母出資為子女購買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法的第十八條（三）項(xiàng)的規(guī)定，視為只對自己、子女一方的贈(zèng)與，該不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。從法理上來看，這一規(guī)定體現(xiàn)了法的公平與正義，既保護(hù)了夫妻間房產(chǎn)利益，又保護(hù)了老年人利益，

1解釋（三）是保護(hù)婚姻家庭關(guān)系的立法

“婚姻物質(zhì)化”、“閃婚閃離”等現(xiàn)象不僅折射了當(dāng)代青年婚戀觀的變化，也引發(fā)了諸多社會(huì)問題，如：為謀對方財(cái)產(chǎn)而欺騙對方感情，虛假結(jié)婚。隨著社會(huì)的進(jìn)步，仿佛一夜間，婚姻大成了兒戲，從前是在充分考量對方的人品、能力、工作家庭等因素并取得相互信任而走入婚姻殿堂，而如今可以為了一己之私而毀掉自己的幸福。更有甚者，靠購買婚姻保險(xiǎn)來賺取利益。本來很美好的事物，一和結(jié)婚相提并論就變了一層意思?；橐霰ｋU(xiǎn)的目的是鼓勵(lì)鼓勵(lì)持久婚姻。正如解釋（三）的立法本意在于告誡大家重視婚姻，不要把婚姻當(dāng)兒戲，更不要把婚姻做為謀取對方財(cái)產(chǎn)的手段。一部法律反映了當(dāng)時(shí)的社會(huì)需要，解釋（三）反應(yīng)了近年來在婚姻家庭生活中出現(xiàn)的新情況，適應(yīng)了社會(huì)發(fā)展的需要，體現(xiàn)了保護(hù)個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的立法精神，既維護(hù)了婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，又保證了社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)。

有人評價(jià)說解釋（三）的規(guī)定深深觸動(dòng)了中國社會(huì)固有的家庭團(tuán)體觀念，而彰顯著個(gè)人主義價(jià)值取向。此評論有失偏頗，（1）解釋（三）本意是保護(hù)婚姻，提醒世人婚姻是以感情為基礎(chǔ)的，是經(jīng)過慎重考慮的成熟決定，而不是輕率的為財(cái)而婚；（2）解釋（三）第七條的規(guī)定是保護(hù)了老年人的利益，老年人辛苦了一輩子的血汗錢給兒女買房置家，大多數(shù)都是為了自己的兒女，希望兒女婚姻幸福，如果婚姻不得不解除，那這筆血汗錢應(yīng)該回歸到它自己的主人，兒女婚姻失敗是對老年人一個(gè)打擊，所以更不能剝奪其財(cái)產(chǎn)，而要保證老人的下半輩子的經(jīng)濟(jì)來源。有恒產(chǎn)者有恒心①，明確了個(gè)人財(cái)產(chǎn)制，保護(hù)個(gè)人利益，使家庭中個(gè)人的財(cái)產(chǎn)不因婚姻關(guān)系而過分減損，才能使個(gè)人免去后顧之憂，全身心地投入婚姻家庭中，進(jìn)而讓家的利益最大化，更好地平衡個(gè)人與家的利益，個(gè)人與整個(gè)社會(huì)的利益。因此，解釋（三）第七條規(guī)定并沒有忽視傳統(tǒng)的家庭觀念，在某種程度上結(jié)合了中國當(dāng)下實(shí)際國情，鼓勵(lì)并保障了中國式婚姻觀和家庭觀。

2解釋（三）對夫妻共同財(cái)產(chǎn)認(rèn)定的影響及解釋（三）中與物權(quán)法銜接

夫妻財(cái)產(chǎn)制又稱婚姻財(cái)產(chǎn)制，是指夫妻前財(cái)產(chǎn)和婚后財(cái)產(chǎn)的歸屬、管理、收益、使用和處分，夫妻婚前婚后債務(wù)的清償，夫妻家庭生活等費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，婚姻終止時(shí)夫妻財(cái)產(chǎn)的清算和分割，對外財(cái)產(chǎn)責(zé)任等的法律制度。在儒家法律指導(dǎo)思想之下，“同居共財(cái)”的家庭財(cái)產(chǎn)制構(gòu)成了當(dāng)時(shí)的主要模式。而對“同居”的界定，就關(guān)系到古人對“家”及至于“家庭財(cái)產(chǎn)”的理解。根據(jù)漢書地理記載，河內(nèi)地方有“好生分”風(fēng)俗，此處在顏師古注說“生分謂父母生，而昆弟不同財(cái)產(chǎn)。”則反證了當(dāng)時(shí)除了河內(nèi)地方外，其他地區(qū)都是父母在而兄弟同居。在同居共財(cái)?shù)募彝ヘ?cái)產(chǎn)體制之下，財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)完全屬于家長，是沒有夫妻財(cái)產(chǎn)制這一概念的，離婚更不可能存在夫妻財(cái)產(chǎn)歸屬爭議的問題。誠然，我們不可能回歸“同居共財(cái)”的家庭模式，但從中可以看出經(jīng)濟(jì)的紐帶對于家庭穩(wěn)固具有重要意義。所以夫妻共同財(cái)產(chǎn)制一直為人所接受。對夫妻共同財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定，首先看有無夫妻共同財(cái)產(chǎn)書面契約，契約可以是結(jié)婚登記之前，也可以是結(jié)婚登記之后訂立。如沒有夫妻財(cái)產(chǎn)約定，或約定不明確的，則依婚姻法第十七條確定夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

在婚姻法司法解釋（三）出臺之前，對夫妻財(cái)產(chǎn)傾向于共同共有。如：一方婚前個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的，房屋和其他價(jià)值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)②。相比較之下，婚姻法司法解釋（三）對夫妻財(cái)產(chǎn)認(rèn)定更傾向于個(gè)人所有，按照中國人慣性思維，女方是嫁入男方家，準(zhǔn)備婚房是男方應(yīng)盡的義務(wù)。如果離婚，房產(chǎn)是共同財(cái)產(chǎn)，女方要分走一半，但是現(xiàn)在按照解釋（三），女方即使支付月供也取得不了產(chǎn)權(quán)，除非在房產(chǎn)證的共有人中加上自己的名字。這也是婚姻法與物權(quán)法的恰當(dāng)銜接之處，根據(jù)物權(quán)法，不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行登記制度。婚姻家庭的共同體特點(diǎn)確定了婚姻法必須考慮夫妻共同體、家庭共同的利益，從而不可能像物權(quán)法那樣完全以個(gè)人為本位。由于婚姻家庭成員的特殊身份關(guān)系，家庭財(cái)產(chǎn)的共同共有特性，還是應(yīng)該主要由婚姻法來針對性地進(jìn)行規(guī)范調(diào)整。作為財(cái)產(chǎn)性基本法的物權(quán)法只要發(fā)揮其應(yīng)有的指導(dǎo)作用，而婚姻法在制定有關(guān)家庭財(cái)產(chǎn)的規(guī)定時(shí)也可以適當(dāng)借鑒一般財(cái)產(chǎn)法的特定制度，只要有助于保持婚姻家庭和睦以及社會(huì)和諧風(fēng)貌。在必要情況下，有充分根據(jù)的形勢下，物權(quán)法可以主動(dòng)并且智謀地滲透到婚姻法領(lǐng)域中，婚姻法在引用物權(quán)法相關(guān)制度時(shí)也要充分考慮婚姻家庭的特殊性，不能簡單地套用物權(quán)法的理論，須做到合理、恰當(dāng)?shù)你暯印?/p>

3關(guān)于解釋（三）的思考

3.1如何理解“贈(zèng)與”

世界上絕大多數(shù)國家的法律將通過繼承或接受贈(zèng)與而得到的財(cái)產(chǎn)視為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。這是因?yàn)椋?zèng)與人或遺囑人是基于人身關(guān)系，或基于對受贈(zèng)者的個(gè)人依賴或情感而作出，而并非希望受贈(zèng)者或繼承人夫或妻馬參與財(cái)產(chǎn)的分享。依照國外的規(guī)定，父母對自己的子女所贈(zèng)與的房屋是屬于該子女個(gè)人所有，無論這種贈(zèng)與是在婚前還是婚后。這對保障私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)具有特別重要的意義。而我國對于贈(zèng)與的問題與其他國家和地區(qū)的規(guī)定略有不同，在婚前接受贈(zèng)與或接受繼承的財(cái)產(chǎn)，視為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，如果在婚后接受贈(zèng)與或繼承而示指明贈(zèng)與一方的財(cái)產(chǎn)，則贈(zèng)與或繼承財(cái)產(chǎn)屬于夫妻雙方的共有財(cái)產(chǎn)。

3.2如何理解“出資”

在司法實(shí)踐中，通常存在父母只支付了全部不動(dòng)產(chǎn)價(jià)款的部分價(jià)款的情形，一般是首付款。在父母只支付不動(dòng)產(chǎn)部分價(jià)款且不動(dòng)產(chǎn)登記在出資人子女的名下的情形下，則根據(jù)本條立法原意，該部分出資亦應(yīng)視為對子女一方的贈(zèng)與。既然父母的該部分出資屬于其子女一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，那么其子女以該個(gè)人財(cái)產(chǎn)出資購買房產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，根據(jù)解釋（三）第十條關(guān)于離婚時(shí)一方婚前垡所購不動(dòng)產(chǎn)的處理規(guī)定，亦認(rèn)定該不動(dòng)產(chǎn)為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。只不過在以夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸的情形下，離婚時(shí)應(yīng)給予另一方補(bǔ)償。

3.3對于“產(chǎn)權(quán)登記”的思考

房屋產(chǎn)權(quán)登記，是指按照法律規(guī)定，由有關(guān)國家機(jī)關(guān)對城市房屋的所有權(quán)進(jìn)行登記。這里的登記是相對于國家發(fā)放產(chǎn)權(quán)的房屋，需要注意的是，現(xiàn)在市場上也存在一種國家不發(fā)產(chǎn)權(quán)證的房屋交易，即“小產(chǎn)權(quán)房”，“小產(chǎn)權(quán)房”在一定范圍內(nèi)的買賣合同卻是有效的，但拿不到正式的房產(chǎn)證，因此并不構(gòu)成真正法律意義上的產(chǎn)權(quán)。即小產(chǎn)權(quán)只有使用權(quán)，沒有所有權(quán)。假定在夫妻婚后，父母一方出資為出資人子女購買的是小產(chǎn)權(quán)房，此時(shí)無法正式登記，那如果離婚，此房屋歸屬該如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)該看房屋買賣合同，既然合同是有效的，那就應(yīng)該根據(jù)合同意思自治原則，視出資方父母購買本意是給夫妻雙方還是夫妻一方而定。此時(shí)程序上則要與購買有產(chǎn)權(quán)的房屋要不同，父母應(yīng)該與子女簽訂贈(zèng)與合同，明確購買時(shí)的房屋贈(zèng)與的意思表示，以保障離婚時(shí)合法權(quán)利人的訴求。

注釋

① 有恒產(chǎn)者有恒心，無恒產(chǎn)者無恒心――《孟子?滕文公上》.

② 最高法院關(guān)于審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見，法發(fā)[1993]32號第6條規(guī)定.

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篇(4)

主題詞：配偶權(quán) 離因損害 離婚損害 精神損害賠償

《中華人民共和國婚姻法》（下稱《婚姻法》）第四十六條，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》（下稱《解釋（一）》）第二十八條，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》等有關(guān)規(guī)定確立了我國離婚精神損害賠償制度。但現(xiàn)有法律規(guī)定不具體、賠償范圍狹窄等立法缺陷，使離婚精神損害賠償制度存在不足，在這一制度確立之初，法律界就有爭鳴。筆者試從《婚姻法》保護(hù)配偶權(quán)的本質(zhì)出發(fā)，對離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體、賠償義務(wù)主體、賠償范圍和賠償數(shù)額等問題談一些看法。

一、在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權(quán)

配偶權(quán)在我國是一項(xiàng)有爭議的權(quán)利，理論界對配偶權(quán)是什么，還沒有最終的定論，但是隨著《婚姻法》和《解釋（一）》的出臺，離婚精神損害賠償制度的建立，離婚案件中基于配偶權(quán)由過錯(cuò)方對無過錯(cuò)方進(jìn)行精神損害賠償?shù)陌咐絹碓蕉?。由此筆者認(rèn)為，配偶權(quán)這種因男女合法結(jié)婚而形成的客觀權(quán)利，與離婚精神損害之間有著必然的內(nèi)在聯(lián)系，要完善我國的離婚精神損害賠償制度，就必須在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權(quán)。

（一）、配偶權(quán)概念

配偶權(quán)是由英美法系國家提出的概念，在他們看來，配偶權(quán)是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利（1）。我國民法專家楊立新教授認(rèn)為，配偶權(quán)是指夫妻之間互為配偶的身份利益，由權(quán)利人專屬支配，其他任何人均負(fù)不得侵犯的義務(wù)（2）。也有人認(rèn)為，配偶權(quán)是“合法有效的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫?qū)ζ抟约捌迣Ψ驗(yàn)榕渑嫉囊环N身份權(quán)（3）”。目前，國內(nèi)外對配偶權(quán)的概念雖然沒有形成共識，但是，對配偶權(quán)法律屬性的認(rèn)識是基本相同的。首先，配偶權(quán)的主體是法律認(rèn)可的夫妻雙方，范圍有限并且雙方平等享有；其次，配偶權(quán)的客體是配偶之間的基于夫妻關(guān)系形成的身份利益，不包括夫妻之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)以及離婚自由權(quán)；再次，配偶權(quán)作為一種平等的身份利益支配權(quán)，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶權(quán)是絕對權(quán)，任何人侵害配偶權(quán)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。

（二）、配偶權(quán)與離婚精神損害之間的關(guān)系

結(jié)合《婚姻法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，可以給離婚精神損害下個(gè)定義，即離婚精神損害是指合法夫妻因一方重大過錯(cuò)離婚時(shí)，無過錯(cuò)方因?qū)Ψ竭^錯(cuò)行為而受到的非財(cái)產(chǎn)上損害。這里，非財(cái)產(chǎn)上損害，指不表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)上損毀的精神痛苦和肉體痛苦，也就是通常所說的“精神損害”（4）。這種非財(cái)產(chǎn)上損害其實(shí)質(zhì)就是過錯(cuò)方的侵權(quán)行為對另一方配偶權(quán)的侵害，并因配偶權(quán)的侵害給無過錯(cuò)方造成了較嚴(yán)重的精神痛苦和肉體痛苦。由此，筆者認(rèn)為配偶權(quán)與離婚精神損害之間具有密切關(guān)系，具體表現(xiàn)為：

其一，法律上明確配偶權(quán)和完善離婚精神損害賠償制度兩者目的相同。我國《婚姻法》確認(rèn)了配偶、血親、姻親為親屬的三大種類，但對三種親屬關(guān)系權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定卻是零散和不完整的。配偶關(guān)系作為血親和姻親關(guān)系賴以發(fā)生的基礎(chǔ)，配偶權(quán)理所當(dāng)然的成為婚姻家庭關(guān)系中各種權(quán)利得以產(chǎn)生的源權(quán)利，并反映著婚姻家庭關(guān)系的實(shí)質(zhì)，是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的核心權(quán)利，保護(hù)配偶權(quán)就是保護(hù)婚姻家庭關(guān)系不受非法侵害。因此，筆者認(rèn)為在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權(quán)，目的就是通過對配偶權(quán)的保護(hù)，更好地發(fā)揮《婚姻法》維護(hù)婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定的作用。同時(shí)，精神損害賠償兼具補(bǔ)償、撫慰和懲罰三種功能（5），對離婚精神損害賠償制度的完善，不僅僅是對婚姻關(guān)系中弱者一方進(jìn)行補(bǔ)償和撫慰，更重要的是通過對過錯(cuò)方的懲罰體現(xiàn)出法律的警示和教育作用，維護(hù)以配偶權(quán)為核心的婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定?？梢哉f，在法律上明確規(guī)定配偶權(quán)和完善離婚精神損害賠償制度，二者是殊途同歸。

其二，配偶權(quán)的確立是產(chǎn)生離婚精神損害的前提。配偶權(quán)反映了婚姻關(guān)系的實(shí)質(zhì)，是直接標(biāo)志和象征婚姻關(guān)系的法律范疇。戀愛或訂婚的男女之間并不享有配偶權(quán)，他（她）們只有到婚姻登記機(jī)關(guān)領(lǐng)取結(jié)婚證書后，形成了合法的夫妻關(guān)系才具有法律確認(rèn)和保障的配偶身份權(quán)，因此，當(dāng)事人按法定程序結(jié)婚的目的就是獲得法律對配偶權(quán)的確認(rèn)。反過來說，當(dāng)事人按法定程序離婚的目的就是在法律上解除夫妻雙方的配偶權(quán)?？梢?，配偶權(quán)因合法婚姻關(guān)系成立而產(chǎn)生，因合法婚姻關(guān)系的解除而終止，當(dāng)事人因配偶權(quán)的喪失產(chǎn)生了非財(cái)產(chǎn)上損害，法律上稱為離婚精神損害。現(xiàn)實(shí)生活中男女解除同居關(guān)系也會(huì)產(chǎn)生非財(cái)產(chǎn)上損害，但是法律不以提起精神損害賠償加以保護(hù)，原因在于法律承認(rèn)配偶權(quán)合法而認(rèn)為同居關(guān)系是非法的。由此可以得出結(jié)論，沒有配偶權(quán)的確立就不會(huì)產(chǎn)生法律意義上的非財(cái)產(chǎn)上損害。

其三，適用離婚精神損害賠償要以配偶權(quán)為依據(jù)。配偶權(quán)在調(diào)整婚姻家庭關(guān)系中發(fā)揮著其他民事權(quán)利不可替代的作用，是離婚精神損害賠償制度得以建立的法律基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行法律規(guī)定的提出離婚精神損害賠償?shù)乃姆N情形，即重婚的、有配偶者與他人同居的、實(shí)施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員的，作為配偶權(quán)的派生身份權(quán)在《婚姻法》第三條第二款有著相應(yīng)的規(guī)定。這說明我國法律確認(rèn)適用的離婚精神損害賠償范圍，以《婚姻法》明確規(guī)定的配偶權(quán)派生身份權(quán)為依據(jù)。司法實(shí)踐中法院對因第三者插足、通奸而引起的離婚糾紛，判處過錯(cuò)方對無過錯(cuò)方的離婚精神損害賠償，作為審判機(jī)關(guān)對《婚姻法》第四條“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”的類推適用，法條中規(guī)定的配偶間的忠實(shí)義務(wù)成了審判機(jī)關(guān)類推適用離婚精神損害賠償?shù)幕疽罁?jù)。由此可見，在法律上規(guī)定配偶權(quán)對離婚精神損害賠償?shù)乃痉ㄟm用具有指導(dǎo)意義。

（三）、《婚姻法》應(yīng)對配偶權(quán)做出具體規(guī)定

1、配偶權(quán)所派生身份權(quán)的范圍。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，男女雙方結(jié)為合法夫妻后即享有配偶權(quán)。配偶權(quán)的范圍包括：夫妻姓名決定權(quán)、住所決定權(quán)、同居的權(quán)利義務(wù)、生育的權(quán)利義務(wù)、監(jiān)護(hù)子女的權(quán)利義務(wù)、夫妻感情聯(lián)絡(luò)的權(quán)利義務(wù)、忠實(shí)的權(quán)利義務(wù)、扶養(yǎng)扶助的權(quán)利義務(wù)、選擇職業(yè)和社會(huì)活動(dòng)自由權(quán)、日常事務(wù)權(quán)等。筆者認(rèn)為，上述十項(xiàng)權(quán)利，基本上涵蓋了婚姻家庭關(guān)系中配偶權(quán)的主要內(nèi)容。

2、配偶權(quán)是絕對權(quán)且受民法保護(hù)。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，任何人不得以任何方式侵犯配偶權(quán)，故意或過失侵害配偶權(quán)的，應(yīng)當(dāng)按民法的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任；配偶一方與第三者共同實(shí)施侵犯另一方配偶的配偶權(quán)利的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同的侵權(quán)責(zé)任，另一方配偶可選擇追究配偶一方與第三者的共同責(zé)任或僅追究配偶一方或第三者的民事責(zé)任。配偶權(quán)作為一種身份利益，當(dāng)事人受到侵害時(shí)造成的是非財(cái)產(chǎn)上損害，法律應(yīng)規(guī)定侵權(quán)人侵犯配偶權(quán)承擔(dān)責(zé)任的主要方式是精神損害賠償（6）。

二、拓寬請求權(quán)主體和賠償義務(wù)主體范圍

按照《婚姻法》第四十六條和《解釋（一）》第二十九條的規(guī)定，我國離婚精神損害賠償制度顯然是將提起賠償?shù)恼埱髾?quán)主體和賠償義務(wù)主體分別限定為無過錯(cuò)方配偶和有過錯(cuò)方配偶。在賠償請求權(quán)主體上，排斥了與婚姻當(dāng)事人雙方共同生活的、受離婚過錯(cuò)方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員；在賠償義務(wù)主體上，排斥了婚姻當(dāng)事人以外的、破壞合法婚姻關(guān)系的第三者。這種規(guī)定明顯違背了《婚姻法》的立法意圖，不僅影響了離婚精神損害賠償制度功能和作用的發(fā)揮，而且顯失公平正義，并與社會(huì)公德相悖。筆者認(rèn)為，最高人民法院在對《婚姻法》做新的司法解釋時(shí)，應(yīng)進(jìn)一步拓寬離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體和賠償義務(wù)主體，以保護(hù)婚姻家庭中權(quán)利被侵害或利益受損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（一）、拓寬請求權(quán)主體范圍

受到離婚過錯(cuò)損害的家庭成員都可以成為提起離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體。從立法上看，根據(jù)《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，賠償請求權(quán)人被限定為夫妻一方，但該條（三）、（四）兩項(xiàng)即家庭暴力和虐待、遺棄行為的對象是家庭成員，從《婚姻法》第三章家庭關(guān)系的有關(guān)規(guī)定來看，家庭成員不僅包括夫妻雙方，還應(yīng)包括配偶的父母、子女或其他直系親屬在內(nèi)。雖然，遭受家庭暴力或虐待、遺棄行為的其他家庭成員可以單獨(dú)提起民事賠償之訴或刑事附帶民事訴訟，但是，這樣做在訴訟上是不經(jīng)濟(jì)的，不僅增加了訴訟成本，也會(huì)使部分受害者因不愿訴訟得不到法律保護(hù)。事實(shí)上，夫妻一方因另一方對其他家庭成員實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄行為提起的離婚訴訟，目的就是為了保護(hù)其他家庭成員，因此，法律應(yīng)允許受害者作為第三人參加到離婚訴訟中，并有權(quán)獨(dú)立請求精神損害賠償。從婚姻家庭的社會(huì)功能來看，在社會(huì)主義初級階段家庭作為社會(huì)的最小細(xì)胞仍擔(dān)負(fù)看育幼養(yǎng)老的社會(huì)功能，因一方重大過錯(cuò)導(dǎo)致婚姻解體家庭破裂，受害者不僅是無過錯(cuò)的配偶一方，與其一起生活的家庭成員同樣會(huì)受到非財(cái)產(chǎn)上的損害。例如，父母共同對未成年子女人身方面的照顧、教育、管束等親權(quán)保護(hù)，因父母離婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父愛或母愛（親權(quán)保護(hù)），加上社會(huì)的歧視和偏見，會(huì)使孩子的成長付出更大的代價(jià)，甚至發(fā)生人生軌跡的變化，走向歧途。又如，與離婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶離婚的過錯(cuò)原因不是對配偶一方父母進(jìn)行家庭暴力或有虐待、遺棄的行為，他（她）們因子女離婚同樣會(huì)產(chǎn)生一定的精神痛苦，并使生活受到影響甚至失去生活來源，離婚配偶的過錯(cuò)方如不給予賠償，婚姻家庭中老人的權(quán)益將難以保障。綜上所述，筆者同意有學(xué)者提出將《婚姻法》第四十六條“無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償”中的“無過錯(cuò)方”改為“受害方”的觀點(diǎn)（7），但筆者認(rèn)為應(yīng)將“受害方”的范圍加以限制，以另一方配偶、子女和與配偶共同生活的任一方配偶父母為離婚精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體。

（二）、賠償義務(wù)主體應(yīng)包括第三者

侵害配偶權(quán)的第三者應(yīng)成為離婚精神損害賠償?shù)馁r償義務(wù)主體?，F(xiàn)行法律把離婚精神損害賠償義務(wù)人限制為有過錯(cuò)的配偶一方，使得受害人在權(quán)利保護(hù)上受到影響，實(shí)際上免除了共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任。在理論上，配偶權(quán)的絕對權(quán)性質(zhì)決定了配偶以外的任何人都是配偶權(quán)的義務(wù)主體，都負(fù)有不得侵害配偶權(quán)的義務(wù)，若第三者侵害了合法婚姻關(guān)系中無過錯(cuò)方的配偶權(quán)，受害人應(yīng)有權(quán)向其主張損害賠償。楊立新教授認(rèn)為，“在重婚和與他人同居的侵害配偶權(quán)的損害賠償關(guān)系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償?shù)?，因?yàn)樗麄兪沁@一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失（8）?！钡?，《解釋（一）》對法律規(guī)定不明的條文作出了不恰當(dāng)?shù)南拗菩越忉專萍s了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮，導(dǎo)致了我國婚姻法缺乏對第三者破壞他人婚姻家庭關(guān)系的法律規(guī)定，司法實(shí)踐中對第三者參與破壞他人家庭的行為明顯處罰不力。因此，把明知他人有配偶而與之結(jié)婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻關(guān)系的第三者納入離婚精神損害賠償?shù)牧x務(wù)主體范圍之內(nèi)，對通過立法保護(hù)正常、和諧的婚姻家庭關(guān)系不受非法干涉，并使離婚精神損害賠償制度在賠償主體上趨以完備具有重大意義。在立法上將故意侵害合法婚姻關(guān)系的第三者納入離婚精神損害賠償義務(wù)主體范圍要注意二點(diǎn)，一是在離婚案件中第三者作為共同侵權(quán)者承擔(dān)連帶責(zé)任的前提，是第三者對這種侵權(quán)行為是否“明知”，若為“明知”則當(dāng)然成為離婚精神損害賠償?shù)馁r償義務(wù)主體；二是受害方即可在離婚案件中對過錯(cuò)方配偶和第三者提出共同賠償請求，在原諒過錯(cuò)方配偶并愿意保持婚姻關(guān)系的前提下，也可單獨(dú)對第三者提出侵害配偶權(quán)的精神損害賠償。

三、明確提起離婚精神損害賠償?shù)那樾?/p>

我國臺灣學(xué)者將離婚損害分為離因損害、離婚損害，離因損害其實(shí)質(zhì)是引起離婚的原因，即侵權(quán)行為造成的損害，離婚損害是離婚本身對婚姻當(dāng)事人造成的損害。前者必須符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，后者應(yīng)是法律上對弱者保護(hù)的特殊規(guī)定?！痘橐龇ā返谒氖鶙l實(shí)際上規(guī)定了離因損害，司法實(shí)踐中對因離婚對弱者造成的損害，因法律無明文規(guī)定，一般采取分割財(cái)產(chǎn)時(shí)對弱者適當(dāng)照顧的原則進(jìn)行救濟(jì)。筆者認(rèn)為，為維護(hù)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，保護(hù)婚姻家庭中弱者的權(quán)益，將來修改《婚姻法》或出臺新的司法解釋對提起離婚精神損害賠償?shù)那樾芜M(jìn)行明確時(shí)，都應(yīng)從離因損害和離婚損害兩個(gè)方面進(jìn)行考慮。

（一）、離婚精神損害賠償?shù)那樾?/p>

從構(gòu)成離婚損害的角度來分析，離婚本身應(yīng)成為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?，這體現(xiàn)了法律對弱者的保護(hù)?；橐龅谋举|(zhì)是一種契約，是男女雙方為了永久相伴生活并負(fù)起婚姻家庭的社會(huì)責(zé)任，在自愿平等的基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，結(jié)婚證書是這種協(xié)議的法定書面形式。就此而言，婚姻作為合同或相當(dāng)于合同，一方提出離婚（無論理由、目的是什么可看做是合同一方毀約），經(jīng)法院或相關(guān)部門調(diào)解無效，導(dǎo)致婚姻家庭解體的，正常履行婚姻義務(wù)的配偶方自然可以請求精神損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為，這種精神損害，依侵權(quán)行為理論解釋，在法的構(gòu)成上，尚屬不足，如果解釋為救濟(jì)因離婚所產(chǎn)生的損害而設(shè)定的法律保護(hù)政策較為妥當(dāng)（9）?！度毡久穹ǖ洹酚蓄愃频囊?guī)定，其第一百五十一條第二款規(guī)定：因離婚而導(dǎo)致無責(zé)配偶一方的生活有重大損害時(shí)，法官可允其向他方要求一定的撫慰金（10）。我國《民法通則》第一百零六條第三款規(guī)定“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，這是建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的法律依據(jù)。如上文所述，在親屬法中配偶關(guān)系是血親、姻親得以產(chǎn)生的基礎(chǔ)，離婚事實(shí)的產(chǎn)生受到損害的受害方，不僅是婚姻合同中的另一方配偶，還包括合同受益人，即配偶的子女和與配偶雙方共同生活的配偶一方父母，從發(fā)揮家庭的社會(huì)功能來講，把離婚本身作為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?，有利于保護(hù)婚姻家庭中弱者的利益，這是建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。

（二）、離因精神損害賠償?shù)那樾?/p>

離因精神損害賠償保護(hù)的是離婚案件中受害方因過錯(cuò)方侵權(quán)造成的非財(cái)產(chǎn)上損害，法律應(yīng)從符合侵權(quán)行為構(gòu)要件的離婚原因中，選擇對婚姻關(guān)系危害較嚴(yán)重的情形，將其規(guī)定為離因侵權(quán)行為。應(yīng)由法律明文規(guī)定的侵權(quán)行為主要有：

1、婚外性行為。配偶不為婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本質(zhì)要求，是夫妻忠實(shí)義務(wù)的具體體現(xiàn)，夫妻性生活的排他性決定了婚外性行為是影響婚姻關(guān)系穩(wěn)定的首要因素?！痘橐龇ā芬?guī)定的重婚、有配偶者與他人同居是婚外性行為的表現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中婚外性行為的形式是多種多樣的，因各種婚外性行為導(dǎo)致婚姻解體的案例也是舉不勝舉。隨著國門打開西風(fēng)東進(jìn)，西方性解放思想使婚外性行為愈演愈烈，對婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破壞也日益嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)提起離婚精神損害賠償?shù)幕橥庑孕袨橛邢吕?種：重婚、有配偶者與他人同居、包養(yǎng)情人、、通奸、第三者插足等。

2、危害家庭的不良行為。對此法律可規(guī)定如下，“因一方實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、長期賭博、吸毒或有其他危害家庭不良行為造成婚姻關(guān)系破裂的，受害人可以在離婚時(shí)提出精神損害賠償?！睂?shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員是《婚姻法》規(guī)定的離婚精神損害賠償法定情形，筆者將其歸入危害家庭的不良行為中。賭博、吸毒兩大惡習(xí)不僅是違法行為，如長期為之，并不亞于實(shí)施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員給另一方造成的傷害，《婚姻法》規(guī)定為離婚的理由，卻沒有規(guī)定可以提出離婚精神損害賠償。其他危害家庭不良行為是指四種行為以外危害家庭生活造成婚姻關(guān)系破裂的行為，如“網(wǎng)絡(luò)婚姻”，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)的普及給人們帶來方便的同時(shí)，也成了人們婚外情感交流的工具，有人在網(wǎng)上養(yǎng)“情人”、有人在網(wǎng)上“結(jié)婚生子”，因網(wǎng)戀引起的離婚訴訟從無到有日趨多見，作為“精神外遇”的網(wǎng)戀，影響了配偶之間感情的交流，已經(jīng)成為婚姻解體的新殺手（11）。

3、侵害配偶生育權(quán)。生育權(quán)在配偶間互為權(quán)利和義務(wù)，他人也負(fù)有不得侵害配偶生育權(quán)的義務(wù)。筆者將侵害配偶生育權(quán)作為提起離婚精神損害賠償?shù)那樾沃?，主要是基于以下考慮：第一，侵害配偶生育權(quán)的行為在現(xiàn)實(shí)中客觀存在，如一離婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自墮胎要求賠償精神損失費(fèi)5000元，理由是妻子唐某無正當(dāng)理由，未經(jīng)丈夫代某同意擅自將符合法律規(guī)定的胎兒引產(chǎn)的行為，侵害了代某作為丈夫的生育權(quán)（12）；第二，侵害配偶生育權(quán)具有潛在的危害性，根據(jù)《人口與計(jì)劃生育法》的規(guī)定，一對夫婦終生只能生育一個(gè)孩子，故意侵害配偶生育權(quán)，當(dāng)配偶已不能生育或離婚后不能再婚時(shí)，就會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)后果的產(chǎn)生；第三，第三人也能對配偶生育權(quán)造成侵害，如妻子因與他人通奸而懷孕生子，第三人的通奸行為不僅侵害了丈夫?qū)ζ拮拥男詸?quán)利也侵害了丈夫合法的生育權(quán)。

4、不承擔(dān)家庭義務(wù)?；橐霎?dāng)事人，不履行法律規(guī)定或社會(huì)習(xí)慣認(rèn)可的婚姻家庭義務(wù)，經(jīng)親友或有關(guān)單位說服教育，仍不履行，對家庭造成嚴(yán)重后果的，可以認(rèn)定為不承擔(dān)家庭義務(wù)。配偶權(quán)中的大部分即是權(quán)利也是義務(wù)，一方不承擔(dān)同居義務(wù)、生育義務(wù)、監(jiān)護(hù)子女義務(wù)、扶養(yǎng)扶助義務(wù)，實(shí)質(zhì)上是以不作為的方式侵害了對方的配偶權(quán)，違背了婚姻家庭的本意，因上述原因產(chǎn)生嚴(yán)重后果當(dāng)事人要求離婚，受害方提起精神損害賠償?shù)?，法律?yīng)明確加以保護(hù)。

四、確定離婚精神損害賠償應(yīng)考慮的因素

最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條，明確規(guī)定了確定精神損害賠償數(shù)額應(yīng)考慮的六種因素，但是具體到離婚精神損害賠償時(shí)，仍然存在規(guī)定不具體、不便于操作的問題。筆者根據(jù)《婚姻法》和有關(guān)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合婚姻關(guān)系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，認(rèn)為確定離婚精神損害賠償數(shù)額應(yīng)考慮以下幾個(gè)因素：

（一）、結(jié)婚時(shí)間

雙方結(jié)婚時(shí)間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻(xiàn)不一樣?；橐龅谋举|(zhì)是男女共同生活、共同承擔(dān)一定的家庭責(zé)任，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，雙方都會(huì)對另一方和家庭進(jìn)行感情和經(jīng)濟(jì)上的投入，承擔(dān)相應(yīng)的家務(wù)勞動(dòng)，因此，結(jié)婚一個(gè)月離婚和結(jié)婚幾年、幾十年離婚，使當(dāng)事人受到的損害也是明顯不同的?，F(xiàn)實(shí)生活中，夫妻一方特別是女方，承擔(dān)了大量或全部的家務(wù)勞動(dòng)，把全部精力和青春奉獻(xiàn)給了配偶和家庭，她（他）們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻(xiàn)。筆者認(rèn)為，結(jié)婚時(shí)間長和對家庭貢獻(xiàn)較大的，賠償數(shù)額相對要高。

（二）侵權(quán)情況

侵權(quán)人的侵權(quán)原因、主觀動(dòng)機(jī)、過錯(cuò)程度和具體情節(jié)，是確定離婚精神損害賠償數(shù)額的決定性因素。侵權(quán)原因主要看受害人對侵權(quán)行為的發(fā)生有沒有責(zé)任，因受害人引起的一方侵權(quán)行為發(fā)生，賠償數(shù)額相應(yīng)減少。侵權(quán)人主觀動(dòng)機(jī)和過錯(cuò)程度如何，是對侵權(quán)人主觀惡意的考察，如為了達(dá)到離婚的目的故意侵害配偶的與第三者介入后移情別戀而提出離婚，前者主觀惡意深賠償數(shù)額相應(yīng)增加。侵權(quán)行為的手段、方式、場合、持續(xù)的時(shí)間等具體情節(jié)的不同，反映了侵權(quán)行為社會(huì)危害程度的不同，在離婚精神損害賠償數(shù)額的確定上理應(yīng)有所反映。

（三）、損害后果

過錯(cuò)方對受害人非財(cái)產(chǎn)上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會(huì)產(chǎn)生一定的影響，這是確定賠償數(shù)額的重要依據(jù)。一方面，受害人因?qū)Ψ降那謾?quán)行為，生理上、心理上受傷害較重，離婚后社會(huì)評價(jià)降低再婚比較困難、無生活來源的，賠償數(shù)額要高；另一方面，侵權(quán)人的侵權(quán)行為并未造成嚴(yán)重危害的，賠償數(shù)額不宜過高。

（四）經(jīng)濟(jì)因素

主要考慮當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況和賠償義務(wù)人的經(jīng)濟(jì)能力。一要按照當(dāng)?shù)氐纳钏疁?zhǔn)合情合理的確定賠償數(shù)額，生活水準(zhǔn)高的地方賠償標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)要高，生活水準(zhǔn)低的地方賠償標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)要低。二要對侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)能力也要有所考慮，應(yīng)根據(jù)具體情況確定一個(gè)受害方認(rèn)可，侵權(quán)人有能力承擔(dān)的賠償數(shù)額，以便于判決的執(zhí)行。確定的原則是即要能撫慰受害人又能達(dá)到懲治過錯(cuò)方的目的。

注釋：

〔1〕轉(zhuǎn)引自馬強(qiáng)：《試論配偶權(quán)》，法律教育網(wǎng)（chinalawedu.com）。

〔2〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第292頁。

〔3〕彭萬林：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第204頁。

〔4〕唐德華：《〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉起草說明》第一部分，載于唐德華主編，《最高人民法院〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第8頁。

〔5〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第16頁。

〔6〕關(guān)今華：《精神損害賠償數(shù)額的確定與評算》，人民法院出版社2002年版，第129頁。

〔7〕顏洪、胡懷葆：《簡評離婚救濟(jì)制度》，中國法院網(wǎng)（chinacourt.org）。

〔8〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第315頁。

〔9〕周 旋：《試論離婚之精神損害賠償》，法律教育網(wǎng)（chinalawedu.com）。

〔10〕轉(zhuǎn)引自周旋：《試論離婚之精神損害賠償》，法律教育網(wǎng)（chinalawedu.com）。

篇(5)

論文摘要 隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公民物質(zhì)文化生活水平的不斷提高以及家庭財(cái)產(chǎn)的日益增多，單純靠法定夫妻財(cái)產(chǎn)制已經(jīng)不能迎合越來越復(fù)雜的夫妻家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因此夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度在我國逐漸被夫妻雙方用來確定家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

論文關(guān)鍵詞 夫妻約定財(cái)產(chǎn)制 新婚姻法 家庭財(cái)產(chǎn)

一、我國夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度現(xiàn)狀

(一)基本內(nèi)容規(guī)定

1.夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的標(biāo)的

根據(jù)我國《婚姻法》第19條規(guī)定，只要是合法的夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)，無論在婚前還是婚后所得的，都可以作為財(cái)產(chǎn)協(xié)議的標(biāo)的。夫妻雙方可以就以上財(cái)產(chǎn)內(nèi)容在我國法律所允許的財(cái)產(chǎn)制形式下任意約定，既可以約定其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸屬以及對財(cái)產(chǎn)可以行使的權(quán)利內(nèi)容和范圍，也可以以與第三人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為協(xié)議內(nèi)容以及婚姻關(guān)系解除時(shí)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬等事宜。幾乎覆蓋了雙方當(dāng)事人的各種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，范圍之所以如此寬泛是為了體現(xiàn)雙方對自己財(cái)產(chǎn)權(quán)利享有充分的意思自治。此外，夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議約定的內(nèi)容必須合法且不違反公序良俗，如不能約定規(guī)避撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)等法定義務(wù)以及借協(xié)議之名，行逃債之實(shí)，同時(shí)不能損害公共利益和集體的合法權(quán)益。這樣的規(guī)定保護(hù)了第三人，也維護(hù)了整個(gè)交易市場的安全和穩(wěn)定。

2.夫妻雙方意思表示真實(shí)

約定財(cái)產(chǎn)時(shí)夫妻雙方必須出于自己的真實(shí)意志，即夫妻在意思不受約束，并能夠認(rèn)識到自己的意思表示的法律效果的前提下簽訂協(xié)議時(shí)，協(xié)議的內(nèi)容才對夫妻雙方產(chǎn)生法律效力。夫妻一方如果以威逼、脅迫、欺詐等手段迫使另一方在違背自己真實(shí)意思表示的情形下達(dá)成財(cái)產(chǎn)協(xié)議，則另一方有權(quán)請求確認(rèn)協(xié)議無效或撤銷協(xié)議。

3.夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的形式要件

夫妻約定財(cái)產(chǎn)制是一種要式行為，《婚姻法》要求簽定夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議必須以書面的形式進(jìn)行，并且要有本人的簽章。因?yàn)闀嫘问降膮f(xié)議在訴訟過程中可以作為一種實(shí)物證據(jù)，減輕當(dāng)事人的舉證責(zé)任，節(jié)約司法資源，有效地調(diào)節(jié)矛盾，而且如果當(dāng)事人雙方要求進(jìn)行公證，有書面文件更加方便。夫妻雙方因?yàn)橐黄鹕畹脑蚪涣鳂O多，很多話題可能也會(huì)涉及到財(cái)產(chǎn)方面，如果沒有要求書面形式根本無法確定當(dāng)事人之間哪一句作為約定的內(nèi)容，而且非要式行為根本無法保證合同變更和撤銷的嚴(yán)肅性。

(二)相關(guān)法律效力

1.夫妻約定財(cái)產(chǎn)制對夫妻雙方的效力

我國《婚姻法》第19條規(guī)定，夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議的內(nèi)容對于當(dāng)事人具有約束力，夫妻雙方理應(yīng)依照其約定的內(nèi)容對于約定的標(biāo)的行使一定的權(quán)利，承擔(dān)一定的義務(wù)。協(xié)議生效之日起，雙方必須遵循協(xié)議內(nèi)容，單方未經(jīng)合意不得隨意撤銷、變更協(xié)議的內(nèi)容。夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議中約定財(cái)產(chǎn)歸一方所有時(shí)，另一方應(yīng)該承認(rèn)對方財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合法性，不得干涉對方對其財(cái)產(chǎn)行使權(quán)利?；橐鲫P(guān)系解除時(shí)，對于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的分割首先應(yīng)該尊重財(cái)產(chǎn)協(xié)議的優(yōu)先效力，沒有財(cái)產(chǎn)協(xié)議或者財(cái)產(chǎn)協(xié)議無效時(shí)才按照法定夫妻財(cái)產(chǎn)制處理。

2.夫妻約定財(cái)產(chǎn)制對第三人的效力

我國《婚姻法》有規(guī)定，夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定分別所有的，而夫或妻一方對第三人所負(fù)的債務(wù)的，如果第三人知道該約定的，則以夫或妻一方各自的財(cái)產(chǎn)清償。在婚姻生活中，夫妻一方不可避免的與第三人發(fā)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系，《婚姻法》為了防止夫妻利用夫妻約定財(cái)產(chǎn)制串通起來規(guī)避法定義務(wù)和損害第三人的權(quán)利，特別規(guī)定了“第三人知道該約定”這個(gè)條件，并由夫妻一方承擔(dān)舉證責(zé)任。如果第三人對于夫妻之間的財(cái)產(chǎn)約定不知悉或者夫妻一方舉證不能，那么夫妻之間的財(cái)產(chǎn)約定不能對抗第三人。

二、我國夫妻財(cái)產(chǎn)約定制度的缺陷

雖然隨著婚姻家庭立法的完善，夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度也得到了發(fā)展，開始融入民主法治意識，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的權(quán)利以及意思自治;與此同時(shí)立法者吸取外國立法經(jīng)驗(yàn)注重維護(hù)第三人的利益。但是該制度仍存在一定的不足。

第一，立法較分散，且在法律條文中缺乏總則性規(guī)定。我國的夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的法律基礎(chǔ)來源于《中華人民共和國婚姻法》和婚姻法的相關(guān)司法解釋，來源分散、法律條文分散導(dǎo)致該制度的立法缺乏整體性、系統(tǒng)性。任何協(xié)議都應(yīng)該有使其合法的成立條件。如我國的《合同法》就在總則中規(guī)定了一般成立條件，包括形式要件和實(shí)質(zhì)要件。夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議從本質(zhì)上來講也是一種合同，所以《婚姻法》立法中理應(yīng)參照合同法規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議的成立條件，如主體的締約能力、意思表示、內(nèi)容合法性等一般成立要件。

第二，對于夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的財(cái)產(chǎn)制形式的限定不合理。從《婚姻法》的條文中可知我國對于夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的范圍進(jìn)行限制，明確限定了三種可約定的財(cái)產(chǎn)制形式。法律學(xué)者們認(rèn)為這是一種封閉、僵硬的契約財(cái)產(chǎn)制度，夫妻雙方如果約定了這三種形式以外財(cái)產(chǎn)制形式將不會(huì)發(fā)生法律效力，這違背了夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的價(jià)值取向而且意思自治受到了限制，失去了該制度的本質(zhì)意義。在如今的社會(huì)環(huán)境下，夫妻雙方財(cái)產(chǎn)關(guān)系日益復(fù)雜，夫妻約定財(cái)產(chǎn)制形式的種類局限于三選一，是無法滿足夫妻雙方對財(cái)產(chǎn)約定多元化的要求。例如，夫妻雙方約定婚前財(cái)產(chǎn)和婚姻關(guān)系存續(xù)期間非勞動(dòng)所得為各自所有，而財(cái)產(chǎn)增值部分及勞動(dòng)所得為共同所有，對于夫妻雙方來說可能是個(gè)雙贏的選擇，但是卻無法為該約定找到合法依據(jù)。既然是個(gè)協(xié)議，就應(yīng)該遵循意思自治原則，婚姻法的這種限制明顯有違意思自治原則。而且實(shí)踐中這樣的規(guī)定不僅限制了當(dāng)事人約定的自由程度，也不能很好的調(diào)整越來越復(fù)雜的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，違背了夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度的基本意義。

第三，缺乏公示程序，財(cái)產(chǎn)協(xié)議約定的對外效力難以操作?，F(xiàn)在各國的立法或慣例普遍認(rèn)為夫妻約定財(cái)產(chǎn)應(yīng)該為要式行為，即夫妻雙方應(yīng)該以書面的形式達(dá)成協(xié)議且進(jìn)行一定的確認(rèn)程序，賦予公示的效力。我國《婚姻法》第十九條僅僅規(guī)定夫妻約定財(cái)產(chǎn)時(shí)要采取書面形式，并未要求進(jìn)行公示。這就使得實(shí)踐中出現(xiàn)很多難題，如書面協(xié)議丟失、毀損或者多次修改等，使得很難證明雙方之間最初有效的約定，這不利于保護(hù)婚姻當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益。我國《婚姻法》規(guī)定了夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議具有對外效力，但是筆者認(rèn)為這種效力缺乏說服力，司法實(shí)踐中也很難操作。夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議是夫妻雙方以自己的意思達(dá)成的，夫妻雙方可以在合意的基礎(chǔ)上變更協(xié)議的內(nèi)容，第三人在訂立協(xié)議的過程中沒有參與，對于協(xié)議的內(nèi)容就不得而知。根據(jù)婚姻法的司法解釋，“第三人知道該約定的，夫妻一方對此負(fù)有舉證責(zé)任。”這規(guī)定是很難在實(shí)踐中進(jìn)行具體操作的。第三人是否知道協(xié)議內(nèi)容屬于其主觀問題，夫妻一方想要舉證是談何容易。

第四，未規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議的變更與撤銷程序。夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議既然是一個(gè)契約就會(huì)有情勢變更的時(shí)候，也可能會(huì)有其他情形導(dǎo)致約定的內(nèi)容不再適用于夫妻雙方或者繼續(xù)使用將會(huì)顯失公平。所以法律基于公平，應(yīng)該允許夫妻雙方在必要時(shí)可以合意變更協(xié)議內(nèi)容或合意解除該財(cái)產(chǎn)協(xié)議。從夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議撤銷的原因上看，可能是自然撤銷，例如因?yàn)榛橐鲫P(guān)系解除、消滅或者像合同法上因?yàn)閰f(xié)議所附的條件不成立、喪失;也可能是合意撤銷，如夫妻雙方經(jīng)過協(xié)商解除。從我國當(dāng)前的立法來看，并沒有約定夫妻雙方不能變更或撤銷其財(cái)產(chǎn)協(xié)議，這一定程度上不利于司法實(shí)踐。筆者認(rèn)為，從法律的嚴(yán)肅性和保護(hù)第三人合法權(quán)益的正當(dāng)性來看，應(yīng)當(dāng)對夫妻雙方的這種權(quán)利作出如合同法般詳細(xì)的規(guī)定并規(guī)定相關(guān)限制條款。首先，協(xié)議的變更或撤銷不能有損第三人的合法權(quán)益。其次，協(xié)議的變更和撤銷必須遵循一定的程序，比如應(yīng)當(dāng)?shù)焦C機(jī)構(gòu)或者婚姻登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證或登記。

三、完善我國夫妻財(cái)產(chǎn)約定制度的建議

婚姻法的立法過程中雖然不斷完善夫妻財(cái)產(chǎn)約定制度，但是由于客觀因素的影響，存在諸多不足，例如法律依據(jù)分散、法條含混、夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議公示以及變更撤銷程序等問題。筆者就此制度的如上缺陷提出一些完善建議：

第一，完善婚姻法的法律法規(guī)體系。只有通過完善婚姻家庭法律法規(guī)體系才能使夫妻財(cái)產(chǎn)約定制度逐步走向整體性和系統(tǒng)性，以迎合司法實(shí)踐的要求。與此同時(shí)，立法者可以通過對法律法規(guī)的編撰來實(shí)現(xiàn)對婚姻家庭法律法規(guī)體系的完善，使之系統(tǒng)、完整，以方便司法活動(dòng)。

第二，將夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議成立條件列入婚姻法中。參照《民法通則》和《合同法》的相關(guān)內(nèi)容規(guī)定成立要件。首先，當(dāng)事人雙方必須具有完全民事行為能力，且不適用制度。夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議對于雙方來說關(guān)系重大，涉及到的撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系，只有當(dāng)事人才能權(quán)衡輕重。其次，協(xié)議基于夫妻雙方真實(shí)的意思表示。只有在意思表示真實(shí)的情形下簽訂的協(xié)議才具有法律效力，排除一方以威脅、強(qiáng)迫、欺騙、乘人之危等手段而是另一方簽訂的協(xié)議。再次，協(xié)議的內(nèi)容必須合法。不得約定違反法律、公共利益以及損害國家、集體、第三人的合法權(quán)益的內(nèi)容，比如約定內(nèi)容為逃避清償?shù)谌说暮戏?quán)益以及撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務(wù)等。

第三，我國夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議應(yīng)采用自由約定的形式。我國婚姻法規(guī)定的三種夫妻財(cái)產(chǎn)制形式無法滿足現(xiàn)在婚姻家庭間復(fù)雜、多樣的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不利于司法實(shí)踐，也不利于夫妻雙方最大化的維護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。雖然我國關(guān)于夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度的立法受到了本國文化傳統(tǒng)、法律習(xí)慣、文化觀念等先天性因素的影響，但這種制度如果能夠更好地適用于夫妻雙方，更好的維護(hù)雙方的合法權(quán)益，那么應(yīng)新的需求在民法和婚姻法基本原則的前提下適當(dāng)改變勢在必行。這樣不僅兼顧到了當(dāng)今婚姻家庭生活的現(xiàn)實(shí)還能賦予當(dāng)事人自由約定財(cái)產(chǎn)，使意思自治原則在婚姻法中更好地體現(xiàn)出來。

第四，明確規(guī)定夫妻約定財(cái)產(chǎn)的公示制度。我國現(xiàn)行的《婚姻法》只要求夫妻雙方以書面的形式訂立財(cái)產(chǎn)協(xié)議，而沒有規(guī)定任何公示程序和制度，使得夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議對第三人的效力過于脆弱?，F(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定，夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議對第三人發(fā)生法律效力的前提是“第三人知道該約定”。而“第三人知道”這是一種極具主觀性的標(biāo)準(zhǔn)，通過夫妻一方的舉證缺乏說服力，外人也無法判斷舉證是否屬實(shí)，這在司法實(shí)踐中很難操作。因此筆者認(rèn)為，在婚姻法司法解釋中應(yīng)增加夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議應(yīng)該由婚姻登記機(jī)構(gòu)以登記的方式公示或者由公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公示。

篇(6)

摘要：離婚財(cái)產(chǎn)分割涉及到多方面的社會(huì)問題，不僅關(guān)系到家庭的和睦，更關(guān)系著國家的穩(wěn)定，是一項(xiàng)非常重要的制度。本文通過分析我國離婚財(cái)產(chǎn)分割制度存在的諸多問題，并對完善我國離婚財(cái)產(chǎn)分割制度提出自己的一些建議。

關(guān)鍵詞：離婚 財(cái)產(chǎn)分割 完善

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國人民的生活水平有了顯著的提高，人們的思想觀念發(fā)生了很大的變化，對待婚姻的態(tài)度顯得更加開放和開明，不再固守傳統(tǒng)的婚姻家庭觀。特別是近年來我國離婚率持續(xù)升高，位世界前列，引起了一系列的社會(huì)問題和法律問題，而離婚財(cái)產(chǎn)分割問題是眾多問題的核心，也是司法實(shí)踐中面臨的巨大挑戰(zhàn)。如何維護(hù)和穩(wěn)定家庭的和睦與團(tuán)結(jié)，需要我們深入研究和探討離婚財(cái)產(chǎn)分割制度。

一、我國離婚財(cái)產(chǎn)分割制度發(fā)展中存在的問題

1.法律規(guī)定存在的問題

我國關(guān)于離婚財(cái)產(chǎn)分割制的法律、法規(guī)內(nèi)容存在沖突。根據(jù)《婚姻法》第18條的相關(guān)規(guī)定，離婚時(shí)如果屬于夫妻一方的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，贈(zèng)與或者遺囑合同中明文規(guī)定只歸夫妻一方所有，身體受到傷害所獲得的治療以及康復(fù)費(fèi)用等情形的，應(yīng)該屬于夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。而《婚姻法解釋（三）》第 7 條進(jìn)一步規(guī)定了婚后由父母出資為自己子女購買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人的子女名下，該不動(dòng)產(chǎn)屬于夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)。本解釋是在對《婚姻法》第 18 條的基礎(chǔ)上作出的具體規(guī)定，但是卻出現(xiàn)法律規(guī)定之間的相互沖突。

此外，根據(jù)我國當(dāng)前離婚財(cái)產(chǎn)分割制度的法律規(guī)定還在一定的程度上與實(shí)際生活存在差距?；橐鲐?cái)產(chǎn)法律規(guī)定模糊、籠統(tǒng)。某些用語不到位，法律規(guī)范運(yùn)用的彈性比較大，在缺乏司法解釋的情況下，給法律適用帶來諸多困難；家務(wù)勞動(dòng)法律定位缺失，我國學(xué)術(shù)界沒有做任何的探討。

2.離婚財(cái)產(chǎn)分割司法實(shí)踐中的問題

離婚財(cái)產(chǎn)分割制度的相關(guān)法律規(guī)定出現(xiàn)的問題，在一定程度上也導(dǎo)致其司法適用上的困難。雖然我國一些法律對離婚財(cái)產(chǎn)范圍進(jìn)行了界定，但是仍然比較模糊、籠統(tǒng)，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人們的收入普遍提高，更多的是將個(gè)人財(cái)富用來投資，實(shí)現(xiàn)財(cái)富的升值，離婚財(cái)產(chǎn)的范圍界定越來越困難，如何在離婚時(shí)對夫妻共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行定性、評估，在司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的難題。

而且很多情況下，夫妻一方在離婚前轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣夫妻共同財(cái)產(chǎn)，這些不正當(dāng)行為都極大地影響了認(rèn)定共同財(cái)產(chǎn)的準(zhǔn)確性，也損害了另一方的合法權(quán)益，離婚共有財(cái)產(chǎn)分割的計(jì)算方法不科學(xué)，離婚財(cái)產(chǎn)分割的舉證責(zé)任難以認(rèn)定。

二、我國離婚財(cái)產(chǎn)分割制度的完善

1.離婚財(cái)產(chǎn)分割制度的立法完善

目前中國關(guān)于離婚財(cái)產(chǎn)分割制度的法律規(guī)定沒有考慮到現(xiàn)代婦女所處的劣勢經(jīng)濟(jì)地位以及離婚婦女遭遇傳統(tǒng)文化的束縛。我們應(yīng)該高度重視現(xiàn)代女性對社會(huì)的重大意義，重新審視當(dāng)前離婚財(cái)產(chǎn)分割的立法規(guī)定，充分保護(hù)離婚案件中的弱勢一方，將公平原則貫穿到離婚案件的審理過程始終，綜合考慮各個(gè)方面，不能簡單的對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行均等化分，維護(hù)夫妻雙方的權(quán)益。增強(qiáng)婚姻法離婚財(cái)產(chǎn)分割的適用性，對婚姻法的各個(gè)原則進(jìn)行細(xì)化。

完善財(cái)產(chǎn)分割范圍，重新對撫養(yǎng)、扶養(yǎng)問題進(jìn)行規(guī)制，女性撫養(yǎng)照顧子女較多，為家庭付出較多精力的，除了獲得賠償外，還可以增加撫養(yǎng)費(fèi)。離婚夫妻之間的撫養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)該以對方具有扶養(yǎng)能力為基礎(chǔ)，防止讓履行扶養(yǎng)義務(wù)的一方陷入不合理的債務(wù)。

2.離婚財(cái)產(chǎn)分割制度的司法完善

我們可以采用先進(jìn)的計(jì)算方法，正確區(qū)分區(qū)分夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)和夫妻共同財(cái)產(chǎn)，立足我國國情，力求公平公正地分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，法官在審理離婚案件時(shí)，要確定夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)、共同財(cái)產(chǎn)、損失的補(bǔ)償?shù)鹊?，然而由于大多?shù)法官并不具備專業(yè)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)知識，很難理解離婚財(cái)產(chǎn)狀況，特別是對于隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣財(cái)產(chǎn)的情況很難認(rèn)定，導(dǎo)致司法不公的現(xiàn)象時(shí)常出現(xiàn)。法務(wù)會(huì)計(jì)方法在國外離婚案件中都受到了普遍關(guān)注和應(yīng)用，我國也應(yīng)該加強(qiáng)對法務(wù)會(huì)計(jì)的研究，在審理離婚案件中，使用科學(xué)的計(jì)算方法，實(shí)現(xiàn)專業(yè)的分析，為解決離婚糾紛提供便利。

同時(shí)，為避免夫妻雙方不按照法律規(guī)定辦事，也要加強(qiáng)對財(cái)產(chǎn)分割的監(jiān)督，特別是離婚財(cái)產(chǎn)清算必須確認(rèn)合格的清算主體，完善清算的程序，嚴(yán)格按照程序執(zhí)行，保證清算結(jié)果的公正性。對離婚案件中處于弱勢的一方，不能盲目實(shí)行“誰主張誰舉證”的原則，個(gè)別情況下可以采取舉證責(zé)任倒置，為弱勢一方提供司法救濟(jì)，保護(hù)其合法權(quán)益不受侵害。法官也要提升審判質(zhì)量，確保審判結(jié)果的公正性，提高執(zhí)行人員的素養(yǎng)，采取適當(dāng)?shù)膱?zhí)行方法，保證司法執(zhí)行順利實(shí)現(xiàn)。

3.保障措施的補(bǔ)充與完善

我國應(yīng)該完善和健全夫妻財(cái)產(chǎn)管理制度，保證夫妻雙方都能夠共同管理共同財(cái)產(chǎn)，共同處分重大財(cái)務(wù)處理，如果有一方擅自處理，另一方可向法院主張無效，避免夫妻一方占據(jù)財(cái)產(chǎn)優(yōu)勢，從中獲取暴利。同時(shí)完善訴前財(cái)產(chǎn)登記和評估制度，對婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)、婚姻關(guān)系存續(xù)期間所獲得的共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行事先登記，減少雙方矛盾分歧，有利于法院快速明確涉案財(cái)產(chǎn)，化解矛盾，解決糾紛，也有利于執(zhí)行財(cái)產(chǎn)。進(jìn)行財(cái)產(chǎn)評估時(shí)，應(yīng)該征得夫妻雙方當(dāng)事人的同意，如果對評估結(jié)果有爭議應(yīng)該由專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，保證評估的公正性。

三、結(jié)語

夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系是婚姻家庭立法的重要組成部分，關(guān)系到家庭、社會(huì)乃至整個(gè)國家的穩(wěn)定。家庭是我國社會(huì)構(gòu)成的基本單元，只有家庭和睦，才能夠保持社會(huì)的和諧發(fā)展。我國的婚姻家庭法從頒布實(shí)施以來一直在不斷的完善和修訂，以適應(yīng)快速發(fā)展的社會(huì)。但法律一經(jīng)制定實(shí)施便以落后于社會(huì)，具有滯后性。我們在處理婚姻家庭關(guān)系，尤其是對離婚財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割時(shí)，要綜合考慮各方面的因素，做到公平、公正、合理，最終實(shí)現(xiàn)家庭關(guān)系的和睦。

參考文獻(xiàn)：

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篇(7)

［關(guān)鍵詞］國際私法 弱者 保護(hù)

［中圖分類號］D997［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A［文章編號］1009-5349（2011）09－0021－02

一、國際私法對弱者利益保護(hù)的法理基礎(chǔ)

正義，是現(xiàn)代大多數(shù)法學(xué)家所公認(rèn)的法律所追求的核心價(jià)值，是法治的基本精神宗旨和目的要素。根據(jù)羅爾斯在《正義論》當(dāng)中的觀點(diǎn)，正義有實(shí)質(zhì)正義和形式正義之分，前者是關(guān)于通過制定什么樣的規(guī)則來實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的公正分配的問題，是法律創(chuàng)制的正義；后者則是關(guān)于怎樣去實(shí)施這些規(guī)則，以及當(dāng)這些規(guī)則被違反時(shí)，應(yīng)當(dāng)怎樣處置的問題，是法律執(zhí)行和適用的正義。

傳統(tǒng)的國際私法關(guān)注的是形式正義的實(shí)現(xiàn)，即沖突法正義，要求相同的案件要得到平等的對待，強(qiáng)調(diào)的是一種外在法則的普遍適用。然而，這種正義是以抽象的平等人格假設(shè)為前提的，正如博登海默所認(rèn)識到的：法律正義就是凡為法律視為相同的人，都應(yīng)當(dāng)以法律所確定的方式去對待，由于忽略了現(xiàn)實(shí)社會(huì)中主體經(jīng)濟(jì)地位和各種力量的差異，沖突法正義難以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。20世紀(jì)所展開的沖突法革命使人們逐漸認(rèn)識到機(jī)械地法律適用，是不符合法律的基本精神追求的，現(xiàn)代國際私法認(rèn)為不僅僅應(yīng)當(dāng)滿足形式上的公平正義，適用“最適當(dāng)國家”的法，而且應(yīng)當(dāng)保證所適用的“最適當(dāng)國家”的法同時(shí)也是“最適當(dāng)?shù)姆ā薄，F(xiàn)實(shí)社會(huì)的主體往往由于權(quán)力配置、組織關(guān)系以及所處地區(qū)等方面的原因有所差異。在國際私法中，由于權(quán)力配置、組織關(guān)系以及其他力量的不同產(chǎn)生了強(qiáng)者和弱者，弱者產(chǎn)生的方式具體包括：1.單純由于生理、家庭背景或其他個(gè)人因素而導(dǎo)致處于不利狀態(tài)，比如婚姻家庭領(lǐng)域中的婦女、兒童、未成年人、被撫養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人等；2.因?yàn)楫?dāng)事人的市場力量不平衡而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)地位處于不利狀態(tài)，比如雇傭關(guān)系中的雇員；3.因?yàn)樵谥R、技術(shù)和信息等方面的不對等而處于弱勢一方，消費(fèi)合同領(lǐng)域當(dāng)中的消費(fèi)者、保險(xiǎn)合同當(dāng)中的投保人以及侵權(quán)關(guān)系當(dāng)中的受害者。[1]國際私法要求適宜于這些現(xiàn)實(shí)，加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)和對弱者利益的保護(hù)，最大程度地實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，超越較低層次的形式公平，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平和正義。實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，是包括國際私法在內(nèi)的所有的法律所追求的目標(biāo)，在國際私法中強(qiáng)調(diào)對弱者利益的保護(hù)正是符合了實(shí)質(zhì)正義的要求，而且，基于“人性的某些要求和能力的考慮”，同情弱者也是人類的天性之一。

二、我國國際私法保護(hù)弱者利益的立法現(xiàn)狀

（一）保護(hù)弱者利益在實(shí)體法中的體現(xiàn)

我國的國際私法研究起步較晚，但是，在立法上非常注重對弱者利益的維護(hù)。首先，我國憲法的一些基本原則規(guī)范體現(xiàn)了對弱者利益的保護(hù)，比如《中華人民共和國憲法》的第48條和第49條明確規(guī)定了對婚姻家庭關(guān)系中婦女、兒童利益的保護(hù)。其次，我國還有一些以保護(hù)特定主體利益為標(biāo)題的法律，比如《婦女權(quán)益保護(hù)法》《未成年人保護(hù)法》《殘疾人權(quán)益保障法》《歸僑僑眷保護(hù)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等，其中《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的第1條就明確指出了本法的立法宗旨在于保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。我國《婚姻法》還著重對非婚生子女的利益進(jìn)行了保護(hù)，這類主體不僅在婚姻家庭關(guān)系中作為子女處于弱勢一方，而且比婚生子女地位更低，可謂弱者中的弱者，而該法的第25條對其作了很好的保護(hù)：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視，不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女獨(dú)立生活為止?！绷硗?，我國的其他的法律規(guī)范中還散見有體現(xiàn)對弱者利益直接或間接保護(hù)的條款，比如《中華人民共和國教育法》第36條規(guī)定：“受教育者在入學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面依法享有平等權(quán)利。學(xué)校和有關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，保障女子在入學(xué)、升學(xué)、就業(yè)、授予學(xué)位、派出留學(xué)等方面享有同男子平等的權(quán)利”。第37條規(guī)定：“國家、社會(huì)對符合入學(xué)條件、家庭經(jīng)濟(jì)困難的兒童、少年、青年，提供各種形式的資助?！钡?8條規(guī)定：“國家、社會(huì)、學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)殘疾人身心特性和需要實(shí)施教育，并為其提供幫助和便利。”第39條規(guī)定：“國家、社會(huì)、家庭、學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為有違法犯罪行為的未成年人接受教育創(chuàng)造條件?！笨梢?，我國實(shí)體法在弱者利益保護(hù)發(fā)面已經(jīng)取得了比較大的進(jìn)步。

（二）保護(hù)弱者利益在沖突法中的體現(xiàn)

目前，我國的國際私法立法主要采用的是分散的立法方式，沖突規(guī)范分別散見于《民法通則》《海商法》《票據(jù)法》《繼承法》等法律法規(guī)中。與弱者利益保護(hù)有關(guān)的法律及司法解釋主要有：《民法通則》第148條規(guī)定：“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有密切聯(lián)系的國家的法律。”《最高人民法院1988年關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第190條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國法律。但是被監(jiān)護(hù)人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國的法律。”第126條第1款規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！绷硗?，《收養(yǎng)法》第21條和《外國人在華收養(yǎng)登記辦法》第3條可以推出：外國人在華收養(yǎng)子女應(yīng)重疊適用中國法和其所在國的法律。這些分散的規(guī)定對于弱者利益的維護(hù)是比較單薄和蒼白的。

但是，2011年4月1日起實(shí)施的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》改變了我國國際私法對弱者保護(hù)的粗陋。

在該法的總則中規(guī)定了最密切聯(lián)系原則（第2條）和直接適用的法（第4條），最密切聯(lián)系原則和直接適用的法的規(guī)定都是對弱者利益進(jìn)行保護(hù)的重要方式。

在該法的第三章婚姻家庭中，加入了許多“有利于”條款，更好地體現(xiàn)了對涉外婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域中弱者權(quán)益的維護(hù)，比如第25條規(guī)定：“父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。”第29條規(guī)定：“扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律?！钡?0條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。”

在該法的第六章債權(quán)中，在涉外合同領(lǐng)域和涉外侵權(quán)領(lǐng)域等比較好地體現(xiàn)了對弱者利益的保護(hù)。比如第41條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！钡?5條：“產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律?！?/p>

三、完善我國國際私法對弱者利益保護(hù)的建議

雖然《法律適用法》的頒布加強(qiáng)了國際私法對弱者利益的保護(hù)，使得實(shí)體法和沖突法在對弱者利益保護(hù)方面的力度趨于平衡，但是，我國國際私法對弱者利益的保護(hù)方面還是存有很多的不足，還需要進(jìn)一步的完善。

（一）確立弱者保護(hù)原則

“法律原則是法律規(guī)則的規(guī)則，是法律規(guī)則的基礎(chǔ)和本源，它具有覆蓋面廣，穩(wěn)定性強(qiáng)和具有宏觀的指導(dǎo)性的特點(diǎn)?！盵2]在立法上，《法律適用法》并沒有在總則中把對弱者的保護(hù)作為原則確立下來，而是在涉外婚姻家庭、涉外合同和涉外侵權(quán)等領(lǐng)域分散地進(jìn)行規(guī)定；在理論上，有些學(xué)者提出了保護(hù)弱者利益原則應(yīng)當(dāng)成為國際私法基本原則的理論，并為很多的學(xué)者所支持，比如，“李雙元教授就認(rèn)為將保護(hù)弱者利益上升到國際私法基本原則的地位，有利于從整體上指導(dǎo)國際私法各個(gè)領(lǐng)域的立法，有利于彌補(bǔ)保護(hù)弱者立法的不足，有利于司法人員在應(yīng)用沖突規(guī)范時(shí)進(jìn)行靈活執(zhí)法，有利于以違反基本原則為由，排除沖突規(guī)范指定的但不利于保護(hù)弱者的法律適用?！盵3]隨著國際民商事交往的不斷深入和擴(kuò)大，弱者權(quán)益的保護(hù)已經(jīng)成為國際私法立法所追求的一個(gè)非常重要的理念，因此，需要從源頭上將保護(hù)弱者利益原則確立為國際私法的基本原則，并在此基礎(chǔ)上，擴(kuò)大弱者的保護(hù)范圍。

（二）將有利于弱者的法確定為系屬公式

在國際私法中，固定化、公式化的系屬，稱為系屬公式，主要的系屬公式有屬人法公式、行為地法公式、物之所在地法公式等等。應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮國際私法的特有的間接調(diào)整方法的作用，從沖突規(guī)范本身入手，改變傳統(tǒng)的管轄權(quán)選擇為結(jié)果選擇，將有利于弱者利益的法確定為系屬公式。適用有利于弱者的法，即有利原則的提出，是國際私法對弱者保護(hù)的人文關(guān)懷的重要體現(xiàn)，成為了保護(hù)弱者利益的重要的有效的工具，同時(shí)它也反映出國際私法從近代到現(xiàn)代的司法軌跡。

（三）在國際私法的具體制度中應(yīng)當(dāng)貫徹弱者利益保護(hù)原則

識別、反致、法律規(guī)避、公共秩序保留、外國法的查明等都是國際私法中的具體制度，這些制度的設(shè)計(jì)對國際私法的發(fā)展起著非常重要的影響，因此，在我國未來的國際私法立法中也應(yīng)當(dāng)充分注意在這些制度的具體設(shè)計(jì)中貫徹弱者利益保護(hù)原則。以公共秩序保留制度為例，法院在適用公共秩序保留制度時(shí)，主要是基于兩點(diǎn)考慮：一是本國法律規(guī)范的強(qiáng)制性；二是外國法律規(guī)則的有害性，并沒有同保護(hù)弱者利益聯(lián)系起來，但是如果在制度設(shè)計(jì)上，把在特定情況下國際民商事關(guān)系中弱者一方的利益作為本國公共秩序的一部分確定下來，就可以在具體的司法實(shí)踐當(dāng)中，以公共秩序保留為由，排除適用外國法，轉(zhuǎn)而適用本國有利于弱者利益保護(hù)的實(shí)體法，從而維護(hù)社會(huì)公正。

【參考文獻(xiàn)】

[1]曲波.國際私法本體下弱者利益的保護(hù)問題[M].北京:法律出版社,2009:9-10.